1. כנגד הנאשם הוגש ביום 2.4.06 כתב אישום המייחס לו ביצוע עבירת מעשה מגונה בפומבי, עבירה לפי סעיף 349 (ב) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: "חוק העונשין"). 2. על פי הנטען נגדו, בתאריך 16.3.06 בשעה 15:30 או בסמוך לכך בגן השעשועים בנווה חיים בחדרה (להלן:"המקום"), הנאשם פגש בא.ת. (יליד 1995) (להלן:"הקטין") הפשיל את מכנסיו הוציא את איבר מינו ושאל את הקטין "האם אתה רוצה למצוץ לי?"וזאת ללא הסכמתו של הקטין. בתאריך 13.3.06 בשעה 15:00 – 16:00 או בסמוך לכך, במקום, הנאשם פגש בקטין הוציא את איבר מינו ממכנסיו ושאל את הקטין "האם אתה רוצה למצוץ לי?"וזאת ללא הסכמתו של הקטין. במעשיו המתוארים לעיל, הנאשם ביצע מעשה מגונה בפני קטין טרם מלאו לו 16 וזאת לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. 3. בישיבת יום 18.5.06 הנאשם באמצעות סנגורו, כפר בעובדות כתב האישום. 4. מטעם התביעה העידו: השוטרת שובל אפרת (ע"ת 1), השוטר מוטי הראל (ע"ת 2), אביו של הקטין – אלרייסי תאופיק (ע"ת 3), מוחמד אלקייסי (ע"ת 4), חוקר ילדים – אסעד ותד (ע"ת 5), אמו של הקטין – אלקייסי זהאר (ע"ת 6), אלקייסי פאוזייה (ע"ת 7), הגב' רונית גבאי (ע"ת 8) והגב' ירדנה ימין (ע"ת 9). מטעם ההגנה העידה: הגב' נעמי כהן פסיכולוגית קלינית שהגישה חוו"ד פסיכודיאגנוסטית בעניינו של הנאשם . 5. במהלך הדיונים בתיק, בטרם שמעתי את פרשת ההגנה, ביקשה הסנגורית מבימ"ש, שתינתן חוות דעת אודות הנאשם בשאלה אם הוא בר עונשין ואם הוא כשיר לעמוד לדין, נוכח חו"ד פסיכואגנוסטית שהוגשה מטעם ההגנה ושקובעת כי הנאשם סובל מפיגור בינוני ולא מבחין בין מותר לאסור ולכן לא כשיר לעמוד לדין. בעניין זה, ניתנו מספר חוות דעת מטעם הועדה במסגרת חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט – 1969. האחרונה שמבין חוות הדעת ניתנה ביום 24.1.10 ואשר בעקבותיה , החלטתי לדחות את טענת הסנגורית, וקבעתי, כי הנאשם בר עונשין וכשיר לעמוד לדין. ראיות התביעה: 6. השוטרת שובל אפרת, אשר הייתה בזמנים הרלבנטיים לכתב האישום חוקרת בתחנת חדרה ובאמצעותה הוגשה הודעת הנאשם במשטרה (ת/1), העידה כי בטרם חקרה את הנאשם הקריאה לו את זכויותיו וזה בחר לענות לה וכי לא נאמר לה כי הנאשם סובל מפיגור שכלי קל. מעיון בחקירתו של הנאשם במשטרה (ת/1) עולה כי הנאשם מכחיש את המיוחס לו, השוטרת הסבירה לו מה זה איבר מין והוא השיב לה "אני מבין אבל אני לא הוצאתי את זה ואני נשבע לך באבא שלי אני לא עושה דברים כאלה" (ת/1 עמ' 2 שורה 23), הנאשם בחקירתו גם מכחיש כי פגש ילדים ברחוב "לא ראיתי אף אחד" (ת/1 עמ' 2 /ורות 9-10) וטוען כי היה אצל דודה שלו אהובה ומשם חזר לדיור המוגן בו הוא גר. 7. השוטר מוטי הראל, אשר היה בזמנים הרלבנטיים לכתב האישום סייר בתחנת חדרה ובאמצעותו הוגשו דו"ח הפעולה (ת/2) ודו"ח עיכוב (ת/3), העיד כי בעת העיכוב לא מצא על הנאשם או בכליו סכין. 8. אלקייסי תאופיק, אביו של הקטין (להלן:"האב") העיד כי ביום 16.3.06 בשעות הצהריים הבן שלו תאמר ביקש ללכת לשחק במועדון, וכאשר יצא מן הבית, מיד חזר, מבוהל, וסיפר כי הבחור שפותח את הריצ'רץ' נמצא בחוץ ואמר לו בוא תמצוץ לי. עם השמע התלונה אץ האב החוצה מלווה בבנו, ובנו הצביע על הנאשם והאב רדף אחר הנאשם שברח ממנו ונכנס לבית השכן. או אז תפס אותו האב והחזיק בו עד שהגיעה המשטרה. בהמשך העיד האב כי שבוע קודם לכן בנו יחד עם בנות הדודות שלו חזרו בריצה הביתה מגן שעשועים וסיפרו כי הנאשם הוציא סכין מהשקית, מייד העלה האב את בנו על רכב ונסעו לחפש את הנאשם ולא מצאוהו. יומיים לאחר מכן, בנו סיפר לו כי הנאשם פתח את הריצ'רץ' ואמר לו: " בוא תמצוץ לי." האב העיד כי הוא מכיר את הנאשם עוד מתקופת נעוריו מהרחוב ומבית הקפה בו עבד הנאשם. בחקירתו הנגדית העיד האב כי פתח את תיקו של הנאשם ולא מצא בו סכין אלא רק סוכריות. (עמ' 7-9) 9. העד מוחמד אלקייסי, בן דודו של הנאשם (להלן: "מוחמד"), אשר הינו קטין בן 15 וביום האירוע היה כבן 14 העיד כי ביום חמישי (לא זכר תאריך) ראה מהחצר את הנאשם מוציא את איבר מינו ועושה "משהו לא בסדר" (עמ' 11 שורה 9). ביום שבת שוב ראה מוחמד, מהחצר, את הנאשם מוציא את איבר מינו, או אז סיפר הוא לאמו שאמרה לו לשתוק כי לא האמינה לו. אח"כ הגיע בן דודו תאמר וסיפר את אותו דבר לאמו ואז אמו של מוחמד האמינה לו. 10. חוקר הילדים אסעד ותד, אשר חקר את הקטין תאמר (להלן:"חוקר ילדים"), ואשר באמצעותו הוגשו תמליל חקירת הקטין ומסמך ההתרשמות (ת/4-ת/5), העיד כי הקטין דייק במקום ובצורה הדרגתית ולוגית חשף את מה שאירע ועל כן קבע אותו חוקר ילדים כי הקטין אמר דברים מהימנים. חוקר הילדים חקר את הקטין ביום 20.3.06, ובמהלך החקירה, כפי שעולה מהתמליל (ת/4) הקטין מתאר כיצד ביום חמישי הוא יצא משער ביתו וברחוב פגש באיש, והאיש קרא לו לבוא ואז הוא "פתח משהו שפל" ואמר לו "רוצה למצוץ". בהמשך החקירה מתאר הקטין כיצד ביום שני כשהיה בגן הדשא יחד עם אחותו הוא פגש באיש והאיש קרא לו ואמר לו "רוצה למצוץ" והקטין אמר לא, וברח ממנו כמו טיל. מהתמליל עולה כי היה אירוע נוסף שבו האיש הזה חשף בפניו את איבר מינו כאשר הוא היה בגן הדשא בנווה חיים יחד עם אחותו ובן הדודה שלו. בסוף החקירה הקטין מסר כי האיש שנתפס ע"י אביו ולאחר מכן נלקח ע"י המשטרה הוא אותו האיש שהראה לו את איבר המין. את התרשמותו מהקטין, מחקירה זו, סיכם חוקר הילדים כדלהלן: "מדובר בתלמיד כיתה ה', חייכן, נמוך קומה, מתמצא במקום אך לא מדייק בזמנים, החשיפה היתה הדרגתית ורק באירוע השני סיפר שגם באירוע הראשון חשף בפניו את איבר מינו, הילד היה רגוע ושיתף פעולה בחקירתו". לאחר החקירה העריך חוקר הילדים את מהימנות דברי הקטין כך: "אני מעריך שהילד חווה דברים שתיאר, הוא סיפר במלל חופשי ולאחר הזמנה פתוחה, תיאורו לוגי אך לא מובנה, הוא עיגן את האירועים, בזמן, מקום ואנשים וידע לצטט את דברי הגבר, כמו כן הוא דיבר על רגשותיו ולא נטה להפליל את להעצים את האירוע". באמצעות חוקר הילדים הוגש גם מכתב (ת/6) בו הוא מפרט כי אחותו של הקטין ובנות דודתו לא נחקרו עקב סירובם של הוריהן לאשר זאת. בחקירתו הנגדית הדגיש חוקר הילדים כי הקטין בחקירתו במשטרה לא אמר כי הנאשם החזיק סכין בתיקו (עמ' 16). במזכר מיום 17.4.07 הודיע חוקר הילדים לביהמ"ש כי לאור סירובם של הורי הקטין להעדתו בביהמ"ש עקב סיוטים מהם סובל בנם לאחר האירוע , הוא אוסר את העדתו של הקטין. 11. העדה אלקייסי זהאר, אמו של הקטין (להלן:"האם"), העידה כי ישבה בחצר של גיסתה אלקייסי פאוזייה ואז הגיע בנה של גיסתה בשם מוחמד וסיפר כי עבר לידו במדרכה איש מבוגר והוציא את איבר מינו ואמר לו בוא תמצוץ לי, אמו של מוחמד לא האמינה לו ואמרה לו לשתוק. כעבור 10-15 דקות הגיע בנה תאמר (הקטין) בוכה ומפוחד וסיפר שכשהיה בגן שעשועים עם אחותו ובנות דודתו הגיע איש זקן עם ז'קט שחור ומכנס ג'ינס והוציא א איבר מינו. האם העידה כי לא ידעה מה לעשות וחיכתה לבעלה. בהמשך העידה האם כי ביום אחר הקטין ביקש ללכת לשחק כדורגל במועדון, והיא עמדה ליד חלון ביתה וראתה את המתרחש בחוץ, ואז הבחינה בבנה חוזר צועק. ואז האם אמרה לבעלה ששוב האיש הזה קורא לילד, ובעלה רץ החוצה לתפוס את אותו האיש אשר ברח ונכנס לביתם של השכנים. האם העידה כי בעלה החזיק בנאשם עד בוא המשטרה וכי הקטין רעד ובכה והצביע על הנאשם כאדם שעשה לו את המעשים הללו. בחקירתה הנגדית העידה האם כי לא מסרה בעדותה במשטרה כי הילד שב הביתה בוכה כי עקב סערת הרגשות שהייתה בה שכחה פרט זה. 12. העדה אלקייסי פאוזייה, דודתו של הקטין (להלן:"הדודה") העידה כי יום אחד ישבה בחצר עם גיסתה ובא בנה מוחמד וסיפר לה כי מישהו עבר לידו במדרכה והוציא את איבר מינו, היא לא האמינה לבנה ואמרה לו לשתוק. כעבור כמה דקות הגיע תאמר כולו רועד מפחד ואיתו בנות הדודות שלו וסיפר כי מישהו בא אליו הוריד את מכנסיו וחשף בפניו את איבר מינו. בחקירתה הנגדית העידה הדודה כי בנה מוחמד שיחק בחצר והיא ישבה באותו זמן עם גיסתה, ואז בא בנה והצביע על הנאשם ואמר לה הנה האיש שהוציא את איבר מינו. הדודה העידה כי באותו רגע הנאשם הלך על המדרכה, כמו כל אדם, והיה עם הגב אליה ולכן היא אמרה לבנה לשתוק. בחקירתה החוזרת העידה הדודה כי היא ישבה בפתח המרפסת של ביתה יחד עם גיסתה ואילו בנה מוחמד שיחק בצד בחצר והיא לא יכלה לראות מה מתרחש עם בנה. 13. העדה רונית גבאי, העידה כי הכירה את הנאשם במהלך עבודתה כמדריכה במערך דיור גל, דירה פתוחה לאנשים שמשתקמים, והנאשם דר שם. העדה העידה כי ביום 16.3.06 הגיעה לעבודה בשעה 14:00, כמו בכל יום, והנאשם בד"כ עובד בבלוקים או בריצוף, בין 8:00 ל- 15:00 באזור התעשייה בחדרה. העדה העידה כי באותו יום היתה אמורה להתקיים מסיבת פורים ב- 19:00 הדיירים והיא חיכו לו עד 19:00, ומשלא הגיע היא התקשרה להודיע למנהל כי הוא לא הגיע והם נסעו באוטובוס למסיבה בלעדיו. בחקירתה הנגדית העידה העדה כי בדירה הפתוחה בה שהה הנאשם והיא הדריכה היא לא העבירה חינוך מיני, וכי היו בדירה אנשים עם פיגור בכל מיני רמות והיא הבחינה כי הנאשם יצר עמה קשר ברמה של ילד בן 10. 14. העדה ירדנה ימין, הגרה בשכנות להורי הקטין, העידה כי ביום 16.3.06 היא הגיעה הביתה באותה עת החלו לעבוד בביתה שלושה גננים חדשים, בעודה נמצאת במטבח מכינה צהריים לילדים היא ראתה שהדלת של סלון ביתה נפתחת ומישהו מנסה להיכנס והסתבך עם הוילון, היא חשבה שזה אחד הגננים היא פנתה אליו ושאלה מי הוא וזה השיב לה "תעזרי לי רודפים אחרי ורוצים להרוג אותי", היא פתחה את הדלת השנייה והבחינה באדם זר שלא מכירה ושאלה אותו מיהו, וזה אמר כי הוא השכן שלה ומחפש מישהו שהתעסק עם הילדים שלו. היא אמרה לשכן לחכות בחוץ הנאשם היה בפנים ואחד הגננים התקשר למשטרה. בשלב מסוים הבת שלה ירדה למטה והיא בקשה שיוציאו את הנאשם החוצה ואז הגיעה המשטרה. בחקירתה הנגדית העידה העדה כי הנאשם נראה לה לפי תנועותיו, הבעותיו, ודיבורו, לא כאדם רגיל, וכי לא הבחינה במשהו חריג בבגדיו של הנאשם. פרשת ההגנה 15. במסגרת פרשת ההגנה העידה ד"ר נעמי כהן פסיכולוגית קלינית, ואשר באמצעותה הוגשה חוות דעת שערכה לנאשם (נ/1). ד"ר כהן העידה כי קיים פער בין חוו"ד מטעמה לאלו של ועדת האבחון, כי כאשר היא עורכת את האבחון היא יושבת עם האדם אחד לאחד ועושה טסטולוגיה, כל מבחן שהוא עושה מקבל ניקד וכאשר מנקדים את סך הניקוד מתקבלת רמת הקוגנטיביות של הנבדק. לעומת זאת בועדת אבחון האבחון הוא התרשמותי. ד"ר כהן העידה כי לפי האבחון שערכה לנאשם הנאשם סובל מפיגור בינוני ואינו כשיר לעמוד לדין. ד"ר כהן התייחסה להמלצות ועדת האבחון מיום 24.1.10 מהן עולה כי הנאשם זקוק לאפוטרופוס וזקוק למסגרת מוגנת וסגורה, מעידה על כך שמצבו של הנאשם לא טוב. בחקירתה הנגדית העידה ד"ר כהן, כי כל האבחונים שנערכו לנאשם בעבר הונחו בפניה אולם אין בהם בכדי להשפיע על קבלת החלטתה שכן היא מכינה חו"ד בהסתמך על כישוריה כשהיא בוחנת את האיש ואת המקרה. לשאלת ב"כ המאשימה האם העובדה כי מכל המסמכים הרפואיים, לרבות מהבדיקה הרפואית שנערכה לנאשם ביום 16.3.06 בביה"ח הלל יפה ע"י פסיכיאטר, עולה כי הנאשם משתף פעולה, עונה על השאלות לעניין, מבין את האשמות המיוחסות לו ומכחיש את מעורבותו לאירוע, מעידה על הבנה מצידו של הנאשם, השיבה ד"ר כהן כי "הדברים שנאמרים מאוד גדולים, יש אמירה מפסיכיאטר 'שולל הפרעות בתפיסה' איך אדם שהוא מפגר קל 'שולל הפרעות בתפיסה'. יש כאן כל מיני אמירות, לדעתו כן, לדעתי לא, יש אנשים שהוא שיתף איתם פעולה ואיתי לא, אפשר לקרוא לזה שיתוף פעולה כי עשה את הטסטים, בסה"כ היה פזור רוח, רצה לקום וללכת, אני קוראת לזה אי שיתוף פעולה, הוא ישב ומיצה את זמנו איתי, ענה לשאלותיי, אפשר לקרוא לזה שיתוף פעולה ואפשר גם לא." (עמ' 11 שורות 20-24) לשאלת ב"כ המאשימה האם חוות הדעת של המרכז לבריאות הנפש "שער מנשה" הייתה מונחת בפניה לפני שקיבלה את החלטתה לגבי הנאשם, השיבה ד"ר כהן בחיוב אולם היא אינה זוכרת מה נקבע באותה חוות הדעת. לשאלת ב"כ המאשימה הכיצד יתכן כי בכל חוות הדעת שנערכו לנאשם ע"י הוועדה מופיע כי הוא משתף פעולה והתמצאותו בזמן ובמקום תקינה ודווקא בעת שנבדק אצלה הוא לא שיתף פעולה, השיבה ד"ר כהן כי ביה"ח הפסיכיאטרי צריך לבדוק האם האדם שבפניו הוא במצב פסיכוטי או לא, ואם אותו אדם עונה לשאלות בסיסיות אז לדידם משתף פעולה, ואילו רמת האבחון אצלה אחרת, אופי השאלות, רמתן, היו שונות בתכלית. לשאלת ב"כ המאשימה האם מדובר באירועים מתוכננים והאם הייתה לנאשם הבנה בסיסית עת ביצע אותם דווקא בפני ילדים ולא בפני אדם מבוגר, השיבה ד"ר כהן כי לא מדובר כאן באירועים מתוכננים, וכי יש כאן חשיבה קוגנטיבית גבוהה, כמו שילד אוהב לאכול דייסה יותר מסלט, כך ראה הנאשם שזה מתאים לו יותר מזה, אולם לדעת ד"ר כהן הוא לא חשב על כך שהקטינים הם יותר חסרי ישע ולכן הם מתאימים לו יותר. לשאלת ב"כ המאשימה האם העובדה שכאשר אביו של הקטין קרא לנאשם 'בוא רגע' והוא ברח, מעידה על הבנתו של הנאשם שעשה מעשה פסול, השיבה ד"ר כהן כי יכול להיות שהוא הבין שיש כאן מקור לסכנה. יכול להיות שאדם שעובר ברחוב והיה שואל אותו מה השעה אז גם ממנו היה בורח, כי משהו בעולם הפנימי שלו אומר לו שיש סכנה. לשאלת ב"כ המאשימה האם העובדה שבמהלך הדיונים הנאשם ישב בשקט והקשיב לעדויות, מעידה על רצונו להבין מה קורה בביהמ"ש, השיבה ד"ר כהן כי יכולה לתאר מצבים בהם היא יושבת בהרצאות מקשיבה להן ולא מבינה כלום. לשאלת ב"כ המאשימה הכיצד יתכן שמהלך כל הדיונים הנאשם ישב בשקט ולא הפריע ואילו במהלך הבדיקה אצלה הנאשם היה חסר סבלנות, השיבה ד"ר כהן כי הנאשם ירא מסמכות, הוא מבין שזה בית משפט ומבין שיש כאן סמכות. לשאלת ב"כ המאשימה הכיצד ניתן לדעת בוודאות שעת נבדק הנאשם אצלה הוא לא פעל בצורה מניפולטיבית ומתוך כוונה ענה על שאלות בצורה לא נכונה כדי שייווצר הרושם שהוא מפגר, השיבה ד"ר כהן כי היכולת והניסיון המקצועי שלה יודעים לאבחן עת מנסה המטופל לעשות מניפולציות ולעבור דרכן. לשאלת ב"כ המאשימה העובדה שבפני ועדת האבחון ועפ"י חוות דעתה מיום 24.1.10 הנאשם אמר כי עורכת הדין שלה עזרה לו לצאת מה'בוץ' כשהכוונה לבית הסוהר, מעידה על כך שהוא מבין היטב את הסיטואציה בה הוא נמצא, השיבה ד"ר כהן "לפעמים הוא מבין ולפעמים לא מבין" (עמ' מ22 שורה 26). לשאלת ביהמ"ש הבהירה ד"ר כהן כי לנאשם יש יכולת הבנה בסיסית לגבי תחומים שהוא נתקל בהם ביום יום הוא יכול להבין מה מותר ומה אסור, מה טוב ומה רע, אולם לעניין תחומים שהוא לא נתקל בהם ביום יום כגון:מין, אין לו את ההבנה הנדרשת (עמ' 23 שורות 12-15). קביעת ממצאים ומסקנות: 16. האם הנאשם זוהה בוודאות? כעולה מעדויות התביעה אין מחלוקת כי הקטין, שגילו באותו מועד היה קרוב ל-11, זיהה את הנאשם עת אביו החזיק בנאשם עד בוא המשטרה והוא גם תיאר את בגדי הנאשם ביום האירוע: ג'קט שחור ומכנס ג'ינס. עת אביו של הקטין ביקש לדבר עם הנאשם הוא ברח לבית השכנה ונתפס שם כעבור דקות ספורות. גם בן דודו של הקטין, מוחמד, זיהה את הנאשם כמי שגם בפניו חשף את איבר מינו. בנסיבות אלה זיהוי הנאשם וודאי . 17. במרכז ראיות התביעה מצויה עדותו של הקטין, שנגבתה על ידי חוקר הילדים, שהעיד בביהמ"ש אודות החקירה שערך. מצב זה, המהווה אחד החריגים לכלל בדבר עדות מפי השמועה, מתאפשר לאור הוראות סעיף 9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו - 1955 (להלן: "חוק הגנת ילדים"). סעיף זה קובע, כי תיעודה של חקירת ילד, על פי חוק הגנת ילדים, שנעשתה על ידי חוקר ילדים, תהיה כשרה להתקבל כראיה במשפט. עוד קובע חוק זה, כי עדותו של הילד בביהמ"ש תותר רק באישורו של חוקר הילדים. ובענייננו, אישור שכזה לא ניתן על ידי חוקר הילדים, ועל כן עדותו הובאה על ידי חוקר הילדים, לאחר שהחקירה צולמה, הוקלטה ותומללה. מיד לאחר החקירה הכין חוקר הילדים סיכום של דברי הקטין, ולאחר שקיבל לידיו את תמליל החקירה, גם הכין חוקר הילדים דו"ח מהימנות בנוגע לחקירה. בדו"ח זה, כמו גם בעדותו בפנינו, חיווה חוקר הילדים את דעתה, כי הילד תאר בדבריו אירועים שאכן התרחשו ונחוו על ידו. 18. אין ספק, כי כאשר אין לנאשם הזדמנות להעמיד עד בחקירה נגדית, יש להיזהר שבעתיים טרם קביעת ממצאי מהימנות ביחס לעדותו. המחוקק, שקבע בחוק הגנת ילדים את ההסדר הייחודי המצוין לעיל, עשה כן תוך מודעות לפגיעה הגלומה בו בזכות הנאשם לחקירה נגדית, וזאת מתוך הכרה בכך, שעמידה על זכותו של הנאשם עלולה להביא לפגיעה בלתי נסבלת בילדים רכים בשנים. אל מול הכוונה להימנע מפגיעה מיותרת בילדים, קבע המחוקק מנגנונים דיוניים המכוונים להגנה על זכויות הנאשם, ובהם הדרישות לתיעוד החקירה וקביעת הדרישה לסיוע ראייתי במקרה שהרשעתו של הנאשם מבוססת על הגשת תיעוד חקירתו של ילד מבלי שהילד יעיד בביהמ"ש. 19. לאחר שעיינתי היטב בתמליליהן של הקלטות המתעדות את חקירתו של הילד על ידי חוקר הילדים, הגעתי לכלל מסקנה, כי כל ממצאי המהימנות שקבע חוקר הילדים ביחס לילד - בדין יסודם. מסקנותיו מבוססות היטב על דבריו של הילד בחקירתו ועל התנהגותו בפניו. אמנם נכון, לקטין קושי של ממש להתמצא בזמנים או לספר בצורה מבנית ומסודרת את שאירע אך נראה שהבין את חשיבותה של החקירה, הקפיד להשיב על השאלות שהבין, ולא ניסה להעצים את האירועים. לאור כל זאת, התרשמתי, כאמור, ממש כשם שהתרשם חוקר הילדים, כי הילד לא הפריז בדבריו, לא היה להוט למסור גרסת כזב כדי להפליל את הנאשם ולא "דמיין" את המעשים אותם תאר בעדותו. עדות זו, שאפילו כללה ציטוט מדברי הנאשם ("רוצה למצוץ?"), ומבלי שניסה בעדותו לרצות את חוקר הילדים - ראויה שיתנו לה את המשקל והאמון המלאים. 20. בדומה לכל תוספת ראייתית מסוג סיוע, גם הסיוע להודעתו של קטין חייב לעמוד בשלוש דרישות בסיסיות הבאות: ראיה שהתקבלה ממקור נפרד ועצמאי; ראיה המסבכת או נוטה לסבך את הנאשם באחריות לעבירה; וראיה המתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת (ר', למשל, בע"פ 6229/03 פלוני נ' מדינת ישראל, לא פורסם, פסק דינו של כב' השופט ג'ובראן מום 5/2/04). ניתן למצוא כסיוע לעדות הילד גם את עדותו של מוחמד אלקייסי, בן דודו של הקטין, אשר העיד בפני כי הנאשם ביצע מעשים דומים גם בפניו, ועדויות הורי הקטין אשר העידו כי הקטין התלונן בפניהם מספר פעמים על הנאשם כאשר בפעם האחרונה הקטין זיהה את הנאשם בפני אביו והאחרון פתח במרדף רגלי אחר הנאשם עד שתפסוהו בבית השכנה. הפן המשפטי: מעשה מגונה בפומבי - 21. סעיף 349 (א) לחוק קובע כי: "העושה מעשה מגונה בפומבי בפני אדם אחר, ללא הסכמתו, או העושה מעשה כאמור בכל מקום שהוא תוך ניצול יחסי תלות, מרות, חינוך,השגחה, עבודה או שירות, דינו- מאסר שנה." המונח פומבי הוגדר בסעיף 34כד לחוק , סעיף ההגדרות, לעניין מעשה- "(1) מקום ציבורי, כשאדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא; (2) מקום שאינו ציבורי, ובלבד שאדם המצוי במקום ציבורי יכול לראות את המעשה;" 22. מעשה מגונה מה הוא? העבירה של מעשה מגונה קבועה בסעיף 348 לחוק העונשין תשל"ז ומסווגת כ"עבירת התנהגות".   החוק רואה בהתנהגותו של אדם העושה "מעשה מגונה" התנהגות הראויה לגינוי וענישה והעבירה מתגבשת אף אם אין תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות (ראה: ע"פ 6255/03 פלוני נ' מ"י, פ"ד נח(3) 168). "מעשה מגונה" מוגדר בסעיף 348 (ו) כ- :   "מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים".          היסוד העובדתי:  היסוד העובדתי לעבירה זו מתמצה בעצם עשיית המעשה המגונה באחר, והוא נגזר מתוך השקפות החברה, באשר להיותו של מעשה פלוני מעשה מגונה, והמבחן הוא מבחן אובייקטיבי. השקפת החברה גם קובעת אם מעשה ייחשב בעיניה כמעשה אשר יש בו, על פניו, אלמנט של מיניות גלויה ואשר לפי אמות המידה שלה ייחשב לא הגון, לא מוסרי ולא צנוע.   בע"פ 616/83 דוד פליישמן נ מ"י, (פד"י ל"ט (1) 449) נקבע:   "... חוק העונשין אינו נותן הגדרה למונח מעשה מגונה. נשאלת השאלה, מה הם היסודות, אשר מקנים למעשה את אופיו המגונה. המונח "מגונה" אינו מגדיר פעולה מסוימת אלא מאפיין פעולות מבחינה ערכית. מקנה להן משמעות ערכית. על כן אין לפנינו בעבירה זו רשימה סגורה של פעולות או מעשים המהווים את העבירה, אלא הסעיף נותן אמת מידה ערכית, על פיה יש לבחון את הפעולה. אם פעולה נופלת בגדר אמת מידה זו - נעברה העבירה, ואם לאו - אין מתקיימים יסודות העבירה ... מהו היסוד הנפשי הנדרש על-מנת שמעשה יאופיין כמגונה - האם העבירה הינה עבירה של אחריות מוחלטת, רשלנות, מחשבה פלילית סתם או שמא גם כוונה מיוחדת, אשר ניתן לכנותה מגונה? לשון החוק אינה נותנת אף רמז לתשובה המתבקשת לשאלות אלה. על-כן לשם מתן תשובה יש לפנות למטרה החקיקתית העומדת ביסודה של הוראת חוק זו ... פסקי הדין, אשר עסקו בעבירה זו, לא נתנו הגדרות ברורות ליסודות העבירה".   בפס"ד פליישמן הנ"ל מנה הנשיא אגרנט שלוש קטגוריות של מקרים, בהם עלולה להתעורר השאלה, אם מעשה נושא אופי מגונה. היסוד העובדתי הנדרש בדרך כלל הינו מעשה הנחשב בעיני האדם הממוצע או בעיני כול כנושא אופי מגונה, או מעשה הנעשה בנסיבות הנושאות בצורה בולטת אופי מגונה. דהיינו, המבחן לקביעה שמעשה, מבחינת היסוד העובדתי שבו, הינו מגונה, הוא מבחן אובייקטיבי, מעשה שעל פניו קיים בו אלמנט מגונה על-פי השקפות החברה בה מתבצע המעשה. עם זאת משאיר הנשיא אגרנט פתח למקרים, בהם המעשה עצמו על פניו לא היה נחשב למגונה בעיני האדם הממוצע, אך כיוון שהוא נעשה לשם סיפוק תאווה מינית, הינו מגונה. ובמקרה אחר נקבע כי: "העבירה של עשיית מעשה מגונה מסווגת כעבירת התנהגות, משמע כי החוק רואה בהתנהגותו של אדם כראויה לגינוי, ללא דרישה של תוצאה ספציפית מעבר להתנהגות זו (ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496, 501 (2001); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168, 175 (להלן: פרשת פלוני)). היסוד העובדתי בעבירה זו הוא מעשה שבנסיבות העניין מהווה בעיני האדם הסביר מעשה מגונה, שמטרתו גירוי, סיפוק או ביזוי מיני. באשר ליסוד הנפשי, מעשה ייתפס כמעשה מגונה מקום שמטרת עושהו היא כאמור, סיפוק או ביזוי מיני" (ע"פ 1694/08 - מרדכי זוהר נ' מדינת ישראל). ניתן לקבוע אם כן, לאור מטרת החוק ובהתאם לפסיקה, כי מעשה מגונה הינו מעשה, אשר יש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר לפי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע. 23. במקרה דנן, כעולה מעדויות עדי התביעה , יש לקבוע חד משמעית, כי הנאשם אכן חשף את איבר מינו אל מול עיני הקטין בגן ציבורי. כאמור כדי לקבוע כי מעשה הינו מגונה, המבחן הוא אובייקטיבי. מעשה שנחשב בעיני החברה כמעשה אשר יש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה ואשר לפי אמות המידה שלה נחשב לא הגון, לא מוסרי ולא צנוע, ואפילו אם המעשה עצמו על פניו לא היה נחשב למגונה בעיני האדם הממוצע, אך כיוון שנעשה לשם סיפוק תאווה מינית, הינו מגונה. מעשה שיש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר לפי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, האדם הסביר, נחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע ועם יסוד נפשי נדרש, כוונה מיוחדת. לא המחשבה הפלילית הנדרשת בדרך כלל בעבירות התנהגות, כלומר מודעות להתנהגות ולנסיבות, אלא יסוד של מטרה או כוונה לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים,"כוונה מגונה ". אין ספק כי היסוד העובדתי אכן מתקיים בנסיבות המקרה דנן, שכן חשיפת איבר מין הנעשית במקום ציבורי, לאור יום, אל מול עיני הקטין- הינו מעשה עבירה. 24. המונח פומבי הוגדר בסעיף 34כד לחוק , סעיף ההגדרות, לעניין מעשה- "(1) מקום ציבורי, כשאדם יכול לראות את המעשה מכל מקום שהוא; "מקום ציבורי" מוגדר "דרך, בניין, מקום או אמצעי תעבורה שיש אותה שעה לציבור זכות או רשות לגישה אליהם, בלא תנאי או בתנאי של תשלום וכל בניין או מקום המשמש אותה שעה להתקהלות ציבורית או דתית או לבית המשפט היושב בפומבי". במקרה דנא כעולה מעדותו של הקטין בפני חוקר הילדים, שני האירועים המיוחסים לנאשם התרחשו במקום ציבורי, בפעם הראשונה בגן ציבורי ובפעם השנייה ברחוב. לפיכך יסוד העבירה "בפומבי" התקיים במקרה דנא. 25. היסוד הנפשי: היסוד הנפשי הנדרש, מקום בו היסוד העובדתי המקנה למעשה את אופיו המגונה, הוא של כוונה מיוחדת. אין זו המחשבה הפלילית הנדרשת בדרך כלל בעבירות התנהגות, דהיינו מודעות להתנהגות ולנסיבות, אלא קיים כאן יסוד נוסף של מטרה או כוונה לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים. ניתן לכנות כוונה זו כ"כוונה מגונה" .(ראה דברי השופט אגרנט בע"פ 616/83 דוד פליישמן נ מ"י, (פד"י ל"ט (1) 449))   סעיף 348 לחוק העונשין עומד על היסוד הנפשי ההופך מעשה כלשהו למעשה מגונה והוא מקים דרישה לקיום המטרה של השגת אחת התכליות הנקובות בסעיף: גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. השגת אחת או יותר מן המטרות הללו משלימה את היסוד הנפשי של העבירה והשאלה אם המעשה המגונה נעשה לשם השגתה של אחת מהתכליות האלה נבחנת על רקע טיבו של המעשה, ההקשר בו בוצע וכלל הנסיבות האופפות את האירוע.   כלומר השימוש במילה "לשם" – מחייב כוונה מיוחדת להשגת התכלית של גירוי, סיפוק או ביזוי מיני, ועל התביעה להוכיח כי הנאשם התכוון להשיג תכלית זו באמצעות המעשה המגונה.   עם זאת, אין לצד המעשה דרישה להתממשות היעד ודי בכך שהמטרה עומדת לנגד עיני מבצע העבירה והוא אינו עוצר אלא עושה את המעשה המגונה. 26. לעניין היסוד הנפשי הסנגורית סבורה כי יש לאמץ את חוות דעתה של ד"ר כהן ולקבוע כי הנאשם אינו כשיר לעמוד לדין, והעובדה כי בחוות דעת וועדת האבחון מיום 1.5.06 הומלץ למינוי אפוטרופוס לנאשם, והומלץ לשלבו במסגרת מוגנת, מעידה על מצבו הנפשי הקשה של הנאשם. לחילופין, טענה הסנגורית, לאור העובדה שהנאשם סובל מפיגור שכלי, יש לקבוע כי לא ניתן לייחס לו כוונה לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים עת ביצע את המעשים, לפיכך מתקיימת כאן לכל היותר עבירת התנהגות פסולה במקום ציבורי. מנגד סבורה ב"כ המאשימה כי לאור חוות דעת של ועדת אבחון הן מיום 1.5.06 והן מיום 24.1.10 עולה תמונה ברורה וחד משמעית הגם שהנאשם סובל מפיגור שכלי הוא יכול להבחין בין מותר לאסור, בין סיבה לתוצאה ומבין את משמעות מעשיו ותוצאות מעשיו, לפיכך עת ביצע הנאשם את המעשים המיוחסים לו הוא ביקש להגיע לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים. 27. עיינתי בכל חומר הראיות שהונח בפני, לעניין מצבו הנפשי של הנאשם, בין היתר ב: חו"ד מביה"ח "שער מנשה" מיום 23.3.06 ממנה עולה כי הנאשם סובל מפיגור שכלי קל עם "הפרעות התנהגות המאופיינות בסף תסכול נמוך וקושי לשלוט בדחפים". ומנגד עיינתי גם בחו"ד פסיכודיאגנוסטית של ד"ר נעמי כהן ממנה עולה כי הנאשם סובל מפיגור שכלי בינוני ואינו כשיר לעמוד לדין והוא אינו בעל ההבנה הנדרשת לגבי העבירות המיוחסות לו. חוות דעת של ועדת אבחון מיום 1.5.06 בה נקבע כי הנאשם "מתפקד ברמת פיגור שכלי קל, בנוסף קיימת הפרעת התנהגות. חברי הועדה התרשמו שהנאשם מבין את משמעות מעשיו אך מתחבא בעקביות מאחורי "לא זוכר, לא יודע". מבין ומבחין בין מותר ואסור, טוב ורע, מבין את תפקידם של שופט, עו"ד, על כן עפ"י חו"ד של חברי הועדה יכול לעמוד לדין". חוות דעת של ועדת אבחון מיום 24.1.10 בה נקבע כי הנאשם "מתפקד ברמת פיגור שכלי קל, על רקע נזק מוחי אורגני. בנוסף לוקה בהפרעת התנהגות. כושר השיפוט של מרדכי ילדותי. קיימת יכולת תובנה בסיסית. קיימת יכולת להבחין בין מותר ואסור, בין טוב ורע, יכולת להבין את משמעות ותוצאות מעשיו. קיימת יכולת להפנים באופן בסיסי את הערכים החברתיים. קיימת יכולת להבחין בין סיבה לתוצאה. מבין באופן בסיסי את תפקיד ביהמ"ש ועו"ד ויכול לסייע לעו"ד בהגנה עליו לאחר הכוונה ועידוד. מרדכי מסוגל להבין את האישומים העומדים נגדו אך מכחיש אותם". חו"ד פסיכודיאגנוסטית מיום 30.10.08 ש"ל ד"ר נעמי כהן, פסיכולוגית קלינית בכירה, שהוגשה מטעם ההגנה, ממנה עולה כי הנאשם סובל "מפיגור בינוני. להערכתי בשל רמת הבנתו הנמוכה אינו כשיר לעמוד לדין. אינו מבין הליכי משפט, אינו מבין במדויק את תפקידו של עוה"ד ואינו יכול להעיד בביהמ"ש. מבין ומבחין בין טוב לרע ומותר ואסור, אך ורק בתחומים מאוד מצומצמים הקשורים להווייתו ביומיום. על כן התרשמותי היא כי אין הוא אחראי למעשיו, בתחום העבירות במיוחסות לו, וכי אין לו הבנה הנדרשת לגביהן". 28. לעניין, כשירותו של הנאשם לעמוד לדין, קבעתי כבר בהחלטתי מיום 21.12.06 כי הנאשם כשיר לעמוד לדין וזאת בעקבות חו"ד ועדת האבחון מיום 1.5.06. לאחר שהוגשה מטעם ההגנה חו"ד של ד"ר כהן, ביקשתי כי יתבצע לנאשם אבחון נוסף ועפ"י חו"ד ועדת אבחון מיום 24.1.10 נקבע כי הנאשם כשיר לעמוד לדין. לאחר שעיינתי בכל חו"ד דעת שהונחו בפניי בעניינו של הנאשם מצאתי לנכון לאמץ את חו"ד ועדת האבחון אשר קובעת כי הנאשם כשיר לעמוד לדין, שכן חו"ד נערכה ע"י צוות מומחים המונה פקיד סעד, פסיכיאטר, פסיכולוג, רופא ומחנך. עוד אמר, כי המלצת ועדת האבחון למינוי אפוטרופוס למשיב, כמו גם שאר דרכי הטיפול, אינם מעידים דבר – כשלעצמם - באשר לכשירותו הדיונית קרי, מסוגלותו של הנאשם לעמוד לדין. בעניין זה נקבע לאחרונה: "כפי שפירטתי בהרחבה לעיל, המבחנים לבחינת כשירותו הדיונית של נאשם הלוקה בשכלו הינם מבחנים מצמצמים, כאשר רק במקרים בהם ישוכנע בית המשפט כי למערער אין הבנה בסיסית של ההליך המשפטי ובעלי התפקידים בו, הוא אינו מסוגל להבין את העדויות באופן בסיסי ואינו מסוגל לתקשר עם עורך דינו באופן בסיסי, ייקבע כי הוא אינו כשיר לעמוד לדין. לפיכך, עצם מינוי האפוטרופוס אינו מעלה או מוריד לעניין זה, וצודקת המשיבה בטענתה לפיה ניתן למנות אפוטרופוס לתכליות שונות, ניהול נכסי החסוי, חינוכו ועוד ועצם מינוי האפוטרופוס אינו מחייב בהכרח את המסקנה לפיה החסוי אינו כשיר לעמוד לדין ..." (ע"פ 7924/07 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(2), 148 (ההדגשות במקור שלי – מ.ג.). 29. כאמור, היסוד הנפשי הנדרש, מקום בו היסוד העובדתי המקנה למעשה את אופיו המגונה, הוא של כוונה מיוחדת: דהיינו מטרה או כוונה לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים. בהקשר זה ראוי להפנות גם לדברים שנאמרו בע"פ 6255/03 פלוני נ. מדינת ישראל: "נוסיף ונעיר אך זאת, שלהבדיל מעבירות אחרות שיש בהן הבחנה ברורה בין היסוד-העובדתי שבעבירה לבין היסוד הנפשי בה, בעבירה של עשיית מעשה מגונה קשה להתעלם מכך שיש זרימה בין היסוד הנפשי לבין היסוד העובדתי. היסוד הנפשי והיסוד העובדתי שבעבירה אינם הרמטיים זה לזה. היסוד הנפשי חודר על דרך האוסמוזה אל היסוד העובדתי, והיסוד העובדתי עשוי לשנות צבעו על-פי היסוד הנפשי" במקרה דנא, מעשיו של הנאשם ונסיבות ביצועם, חשיפת איבר מינו בגן ציבורי וברחוב, בפני ילד תוך שהוא שואל אותו אם "רוצה למצוץ", נושאים אופי מיני מובהק. הנאשם יחשב כמי שהתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשיו, דהיינו ביצועם לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני ועל כן הוכח מעבר לכל ספק סביר גם היסוד הנפשי של העבירה. 30. לאור האמור לעיל אני קובע כי התביעה עמדה בנטל המוטל עליה, לפיכך אני מרשיע את הנאשם בעבירה המיוחסת לו בכתב האישום, עבירה של מעשה מגונה בפומבי.משפט פליליקטיניםחוק העונשיןעבירות מין