פסק דין השופטת מ' נאור: שוכרת של נכס גרמה ברשלנותה נזקי אש למושכר ותכולתו. חברת הביטוח של המשכירה פיצתה את המשכירה על הנזקים שנגרמו לה, ותבעה את השוכרת בתביעת תחלוף. השאלה שעמדה במרכז הדיון בערכאה הראשונה היא אם המשכירה וחברת הביטוח שלה ויתרו כלפי השוכרת על זכות התחלוף. הערכאה הראשונה השיבה על שאלה זו בחיוב ודחתה את תביעת התחלוף על הסף. על כך הערעור שבפנינו. מסקנתי היא כי בדין נדחתה התביעה על הסף וכי דין הערעור להידחות. העובדות 1. "א.צ. ברנוביץ" נכסים והשכרה בע"מ" (להלן- "ברנוביץ" או המשכירה) היא חברה בעלת נכסים רבים, ובהם מבנה תעשייתי בן שלוש קומות וקומת מרתף בפתח תקווה ששטחו הוא כ- 6,000 מ"ר. "נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ" (שהחליפה את שמה ל"מאגמה תעשיות (אילום) בע"מ"), שכרה מ"ברנוביץ" ביום 22.10.91 את קומת הקרקע של המבנה בשטח כולל של כ- 1,425 מ"ר, וביום 21.10.93 שכרה שטח נוסף של 813 מ"ר (שתי החברות הנזכרות ייקראו להלן לשם קיצור "מאגמה" או השוכרת). 2. ביום שבת, 29.10.94, בשעה 7:00 לערך פרצה שריפה במבנה. המבנה ורכוש שהיה בו ניזוק קשות. היה צורך להרוס אגף של המבנה ולשקמו. 3. "ברנוביץ" היתה מבוטחת אצל "מנורה חברה לביטוח בע"מ", שהיא המערערת לפנינו. הביטוח הוא כנגד סיכוני אש (וסיכונים נוספים) בפוליסה שמספרה 03-09-005023-94-0, הרשימה הנספחת לה ותוספותיה (להלן - פוליסת מנורה). "מאגמה" היתה מבוטחת כנגד סיכוני אש (ועוד) אצל "הפניקס הישראלי בע"מ". "מנורה" שילמה ל"ברנוביץ" תגמולי ביטוח בסכום השווה ל- 1,300,000 דולר בשקלים בגין נזקי המבנה ואובדן רווחים. בין "מנורה" ו"ברנוביץ" נחתם הסכם סילוקין. "ברנוביץ" הצהירה בהסכם כי לא יהיו לה תביעות נוספות מ"מנורה" על-פי הפוליסה וכי "מבלי לגרוע מכלליות האמור מוסכם בזאת כי התשלומים הנ"ל הם להסדר מלא, סופי ומוחלט של כל התביעות של כל המבוטחים על-פי הפוליסה בגין הנזק הנ"ל וכל הקשור או הנובע הימנו" (סעיף 4). "מנורה" מצידה הצהירה בהסכם הסילוקין כי לא יהיו לה תביעות כלפי "ברנוביץ" בקשר לפוליסה ולנזק "למעט שיתוף פעולה ככל שיידרש למימוש זכות השיבוב של מנורה על פי הפוליסה (לא תוגש תביעת שיבוב כנגד גורמים ביחס אליהם ויתרה מנורה על זכות השיבוב)" (סעיף 5א). 4. כעיקרון, ובהתעלם עדיין מההוראות הספציפיות בהסכם השכירות ובפוליסת "מנורה" (שפרשנותן שנויה במחלוקת) למבטח שפיצה את המבוטח זכות תחלוף כאמור בסעיף 62(א) לחוק חוזה ביטוח, התשנ"א1981- (להלן: חוק חוזה הביטוח), המורה: "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם." (הוראה זהה בניסוחה, מופיעה בפוליסת "מנורה" (סעיף 13(א) לתנאים הכללים של הפוליסה). 6. "מנורה" הגישה לבית המשפט המחוזי בת"א תביעת תחלוף נגד "מאגמה" ו"הפניקס". לטענתה - "מאגמה" היא האחראית לנזקי השריפה; "מאגמה" ו"הפניקס" התגוננו בפני התביעה ושלחו הודעות לצדדים שלישיים (שחלקם שלחו הודעה לצדדים רביעיים). אחד הצדדים השלישיים בהודעת צד ג' של "מאגמה" ו"הפניקס" היתה "ברנוביץ" עצמה. בהודעת צד ג' שהגישו הנתבעות נגד "ברנוביץ" נטען כי אם ייקבע כי ל"מנורה" זכות שיבוב כלפי "מאגמה", "ברנוביץ" הפרה חובה חוזית הקיימת בהסכם השכירות כלפי "מאגמה" לדאוג לקיומו של ויתור על זכות התחלוף. על כן, על "ברנוביץ" לשפות את "מאגמה" בכל סכום בו תחויב "מאגמה" כלפי "מנורה". "מנורה" ו"ברנוביץ" יוצגו על ידי עורך דין אחד - עו"ד קפלנסקי. הדבר מצביע על כך שאין ביניהן ניגוד אינטרסים. 7. "מאגמה" ו"הפניקס" ביקשו לדחות את התביעה נגדן על הסף. לטענתן, הן על-פי הסכם השכירות בין "ברנוביץ" ו"מאגמה" והן על-פי פוליסת "מנורה", ויתרו "ברנוביץ" ו"מנורה" על זכות התחלוף כלפי "מאגמה". ויתור מקביל לטובת "ברנוביץ", כך נטען, מצוי בפוליסת "הפניקס". השאלה אם היה ויתור על זכות התחלוף ואם כן - מה היקפה - היא השאלה שעמדה לדיון בבית המשפט המחוזי, והיא שעומדת לדיון גם בפנינו. 8. התובעת והנתבעות הגיעו במהלך קדם המשפט להסכמה דיונית לפיה יפוצל הדיון בתביעה באופן שתחילה תידון השאלה אם קיימת עילת תביעה לתובעת כלפי מי מהנתבעות על-פי הסכם השכירות ופוליסת "מנורה". הודעת צד ג' של הנתבעות נגד התובעת, לא הגיעה לכלל דיון נוכח ההסכמה הדיונית האמורה, כיוון שהערכאה הראשונה (כב' השופטת ר' משל (שהם)) דחתה את התביעה על הסף, וקיבלה את הטענה בעניין ויתור על זכות התחלוף. על קביעה זו מערערת "מנורה" לפנינו. לחלופין טוענת "מנורה" שאם היה ויתור הוא מתייחס למושכר בלבד ולא לנזק לכל המבנה. טענה זו תפורט בהמשך הדברים. 9. יש קשר הדוק בין הבקשה לדחיה על הסף לבין הודעת צד ג' ששלחו "מאגמה" ו"הפניקס" ל"ברנוביץ". שני העניינים עוסקים במשולש יחסים: המשכירה, המבטחת של המשכירה והשוכרת. בשני העניינים מתעוררת שאלת פרשנותם של אותם מסמכים. מדובר, למעשה, בתביעה סיבובית: המשכירה קיבלה פיצוי מהמבטחת שלה. המבטחת תובעת את השוכרת; השוכרת תובעת את המשכירה. יתכן וכתוצאה מפיצול הדיון (או מסיבות השמורות עם הצדדים) הצדדים לא הביאו את כל הראיות שלכאורה ניתן היה, וראוי היה להביא. שני הצדדים לא הביאו עדים שהיו מעורבים במשא ומתן על תנאי השכירות, בחיתום ובניסוח הסכם הסילוקין. על יסוד הראיות, (שהיו כאמור דלות) ובעיקר על יסוד פרשנות המסמכים השונים שהובאו והתכלית הכלכלית של הוראות הסכם השכירות, הגעתי, כאמור, לכלל מסקנה שבדין נדחתה התביעה על הסף, וכי אין ל"מנורה" עילת תביעה נגד הנתבעות. על כן - דין הערעור להידחות. 10. כיוון שהתביעה לא התבררה לגופה, לא נקבע אם השריפה פרצה כתוצאה מרשלנות של "מאגמה". על פי הכללים המקובלים בבקשה לדחיה על הסף, הנחתי לצורך המשך הדיון תהיה ש"מאגמה" אכן גרמה לשריפה ברשלנותה (כפי שטענה "מנורה" בתביעתה). זוהי, כמובן, הנחה בלבד. הוראות חוזה השכירות והפוליסות 11. סעיף 15 להסכם השכירות שבין "ברנוביץ" ו"מאגמה" (נ1/) קובע: "השוכר מתחייב לבטח בחברת ביטוח, על חשבונו ועל אחריותו, את הנמצא במושכר, לרבות ההתקנים, האביזרים וכל תכולתו בו והציוד וכן ביטוח צד ג' לרכוש ולגוף כאשר גם המשכיר נחשב לצורך זה בתור צד ג'. פוליסת הביטוח של השוכר יכללו (כך במקור) תנאי של ויתור על שיבוב מצד חברת הביטוח כנגד המשכיר. המשכיר מתחייב לבטח בחברת ביטוח על חשבונו ועל אחריותו את מבנה המושכר ומערכות מזוג אויר ואינסטלציה של המושכר. פוליסות הביטוח של המשכיר יכללו תנאי של ויתור על שיבוב מצד חברת הביטוח כנגד השוכר. כל הביטוחים יהיו בערכים מעודכנים לדולר ארה"ב או למדד המחירים לצרכן מדי חודש. כל הביטוחים יעשו לטובת השוכר ולטובת המשכיר כאחד. בכל משא ומתן על נזקים, עם חברות הביטוח, ינוהל המשא ומתן עם חברות הביטוח, על ידי השוכר בתאום עם המשכיר. במשא ומתן על נזקים למושכר, לרבות המבנה ההתקנים והאבזרים של המושכר ונוהל המשא ומתן כאמור בזכות דעה מכרעת למשכיר. כל הכספים שיתקבלו מחברות הביטוח או בדרך אחרת בגין נזקים, שנגרמו למשכיר ישולמו בראש ובראשונה למשכיר, להטבת הנזקים המגיעים לו, ורק אחרי שהמשכיר היטיב את נזקיו, הרי במקרה שגם השוכר ניזוק, יקבל השוכר את יתרת הכספים להטבת נזקיו. השוכר מתחייב למסור למשכיר את פוליסת הביטוח הנזכרת לעיל לא יאוחר מאשר תוך 10 ימים ממועד סיום ההתאמות בהתאם לסעיף 10 לעיל" (ההדגשות לא במקור - מ.נ.). 12. אקדים כאן את המאוחר וארמוז כי "מאגמה" ו"הפניקס" טוענות, וטענתן התקבלה בערכאה הראשונה, שחוזה השכירות נועד לחלק את הסיכונים בין המשכירה והשוכרת, כך שהמשכירה תבטח את המבנה כולו והשוכרת תבטח את תכולת המושכר, תוך ויתור הדדי בפוליסות על זכות התחלוף. הערכאה הראשונה קיבלה גם שזו פרקטיקה מקובלת במבנים להשכרה בהם יש שוכרים רבים. "מאגמה" ו"הפניקס", טוענות שחוזה השכירות מסייע בפרשנותה של "פוליסת מנורה", משום שחזקה על הצדדים שדאגו להגשים בפוליסות הביטוח את התחייבויותיהם החוזיות. 13. סעיף 13 "לפוליסת מנורה" הינו העתק של סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח, והוא קובע: "תחלוף א. היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי צד שלישי שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם. ב. המבטח אינו רשאי להשתמש בזכות שעברה אליו לפי סעיף זה באופן שיפגע בזכותו של המבוטח לגבות מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי מעל לתגמולים שקיבל מהמבטח. ג. קיבל המבוטח מן האדם השלישי פיצוי או שיפוי שהיה מגיע למבטח לפי סעיף זה עליו להעבירו למבטח. עשה פשרה, ויתור או פעולה אחרת הפוגעת בזכות שעברה למבטח, עליו לפצותו בשל כך. ד. הוראות סעיף זה לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי, מחמת קירבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם". 14. במרכז הדיון לעניין פוליסת "מנורה" עומד סעיף י"ג למפרט עבור ביטוח אש מורחב, הקובע: "ויתור על תחלוף מוסכם בזה כי בנוסף לאמור בסעיף 13ד לתנאים הכלליים של הפוליסה, הוראות סעיף התחלוף לא תחולנה אם מקרה הביטוח נגרם בידי אנשים בשרותו של המבוטח, בעלי מניותיו של המבוטח, חברי מועצת הדירקטוריון של המבוטח כלפי מבטח סוכנות לביטוח בע"מ בר בטון בע"מ, שוכרי/חוכרי שטחים מאת המבוטח וכן כלפי בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ וכלפי חברת החשמל לישראל בע"מ". (לשם קיצור ייקרא סעיף זה להלן: "סעיף הויתור") (ההדגשות אינן במקור). 15. גם בפוליסת "הפניקס" (ת1/) קיים סעיף ויתור על תחלוף, סעיף 20 לפרק "ההתרחבות ותנאים מיוחדים", הקובע: "ויתור על זכות התחלוף 20. המבטח מוותר בזה על זכות התחלוף כנגד בעלי המבוטח, מנהליו, עובדיו, חברת אם, חברות בנות, או חברות הנמצאות באותה בעלות, או כל צד אחר שהמבוטח ויתר בכתב על זכות תביעה כלפיו או התחייב בכתב לשפותו או להמציא וויתור על זכות תחלוף כנגדו". שלילת זכות התחלוף של מבטח כחריג לכללי משפט מקובלים 16. עקרון כללי הוא שהרשלן שגרם לנזק חייב לפצות את הניזוק על הנזק שגרם באשמתו. לעתים לניזוק יש פוליסת ביטוח המכסה את הנזק שנגרם. העובדה שהניזוק מבוטח, ושהמבטח שילם לו, איננה משחררת, בדרך כלל, את המזיק מהצורך לשאת בתוצאות עוולתו. סעיף 62 לחוק חוזה הביטוח מקנה למבטח ששילם למבוטח זכות תחלוף (סוברוגציה), והוא זכאי לתבוע את המזיק. זכות התחלוף היא זכות מקובלת במשפט המשווה (ראו: פרוקצ'יה התחלוף בפוליסות לביטוח רכב, משפטים יא תשמ"א 129-128; להשוואה בין זכות התחלוף, המחאה והשבה ראו פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2) 260 ואילך). מקובל לומר שבמקרה של סוברוגציה הנושה החדש "עומד בנעלי קודמו" (למשל: ע"א 32/84 מגדל - חברה לביטוח בע"מ נ' קרמר ואח', פ"ד מא (2) 603). לעתים נאמר שהמבטח והמבוטח "חד הם": John Lowry & Philip Rawlings, Insurance Law: Doctrines and Principles (1999), 203. במקום שהמבוטח אינו יכול לתבוע את המזיק על פי הסכם ביניהם, גם המבטח אינו יכול לתבוע אותו: nemo dat quod non habet. שלילת זכות התחלוף של המבטח יכולה להימצא בדין. היא יכולה להימצא בהסכם. כשזכות התחלוף נשללת לפנינו חריג לשני העקרונות עליהם עמדנו: העקרון שהמזיק הרשלן נושא בתוצאות עוולתו, והעקרון שקיומו של ביטוח בידי הניזוק איננו משחרר את המזיק. 17. שלילת זכות התחלוף מכוח דין: סעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח קובע כי ההוראות בענין תחלוף לא תחולנה כשמקרה הביטוח נגרם בידי אדם שמבוטח סביר לא היה מבקש ממנו פיצוי או שיפוי מחמת קרבה משפחתית או יחסי עובד-מעביד. לדעת פרופ' ידין, הרשימה שבסעיף 62(ד) איננה רשימה סגורה. יש לראות בשני סוגי הקשר האמורים בה - קירבת משפחה או יחסי עובד-מעביד - דוגמאות לרעיון כללי יותר, והם אינם חוסמים את הדרך להחלת ההוראה על קשרים מסוג זה. [ידין, חוק חוזה הביטוח, התשמ"א1981-; התשמ"ד 157]. לענין זה עוד אשוב. 18. לעתים זכות התחלוף נשללת על פי הוראות שבהסכם בין הניזוק והמזיק, לעתים נשללת היא בהסכם בין המבטח והמבוטח. דיוננו בשלילת זכות התחלוף בין הניזוק והמזיק יתמקד במקרה בו לפני קרות הנזק נעשה הסכם בו התחייב מי שלימים ניזוק, לשחרר מאחריות את מי שלימים הזיק. כשנעשה הסכם כזה, אין לניזוק זכות כלפי המזיק. מכיוון שכך, אין גם למבטח זכות כלפי המזיק: המבטח בא "בנעליו של הניזוק". אם הניזוק יסתיר מידיעת המבטח את קיום ההסכם שבינו לבין המזיק, עשוי הדבר לשחרר את המבטח מחובתו כלפי הניזוק (דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, בעריכת טדסקי, מהדורה שניה, סעיף 404). 19. הערכאה הראשונה ביססה את עיקר פסק דינה על משמעות "סעיף הויתור" ב"פוליסת מנורה", כשלשיטתה חוזה השכירות היווה רקע לפרשנות הפוליסה. בכוונתי להראות כי הסכם השכירות, פוליסת "מנורה" ופוליסת "הפניקס" יוצרים יחד הסדר שלם והרמוני. פרשנות המסמכים, כל אחד לחוד, ובודאי כולם יחד מביאים למסקנה שאכן הסכימו ביניהם, הניזוק והמזיק, לפני קרות הנזק, לחלק ביניהם את הסכונים כך שהמשכירה תבטח את המבנה בו נמצא המושכר והשוכרת תבטח את רכושה המצוי במושכר, תוך ויתור הדדי על זכות התחלוף. ההוראות שבשתי פוליסות הביטוח עוסקות בויתור על תחלוף. הניסוח שונה, אך הפוליסות משקפות (לענין נזקי אש) את שהוסכם בין הצדדים בהסכם השכירות. מן הראיות עולה שהסכם השכירות הועבר ל"מנורה" לפני החיתום. יש להעמיד את הצדדים בחזקתם שפעלו בתום לב, ועל כן הפוליסות משקפות את מה שהוסכם בחוזה השכירות (והשוו: פסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן בע"א 5360/93 וע"א 5366/93 הסנה חברה לביטוח בע"מ נ' סיגנא חברה לביטוח בע"מ פ"ד נ(2), 611). 20. נניח, בשלב זה, לפרשנות המסמכים שלפנינו. נפנה אל המשפט המשווה, כדי שיסייע לנו בהבנת התכלית הכלכלית של מערכת ההסכמים. דווקא בשל דלותן של הראיות בענין כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים, חשוב להראות שמדובר בהסכמים מקובלים. לאחר מכן - נחזור אל ההסכמים ופרשנותם. המשפט המשווה 21. לא אחת הקשר הראשוני בין המזיק והניזוק נוצר בארוע בו מתרחש הנזק. לניזוק יש ביטוח, והמבטח מפצה אותו על נזקיו. העקרון הכללי הוא, כאמור, שהמבטח זכאי לחזור על המזיק מכוח זכות התחלוף. לעתים הניזוק והמזיק אינם זרים זה לזה. יש ביניהם, לפני קרות הנזק, יחסים חוזיים. לדוגמא: שוכר ומשכיר, קבלן ראשי וקבלני משנה, מוכר וקונה ועוד. בשל היחסים החוזיים יש להם אינטרס באותו נכס. בקרות מקרה הביטוח, מפוצה הניזוק על ידי מבטחו. במשפט המשווה נמצא דוגמאות רבות בהן נבחנה השאלה מהי השלכת העובדה שלניזוק יש ביטוח על חבותו של המזיק כאשר הניזוק והמזיק קשורים זה לזה ביחסים חוזיים. לא אחת התעוררה השאלה האם התכוונו הצדדים לוותר על זכות התחלוף אם אחד הצדדים לחוזה יגרום, ברשלנותו, נזק לרכוש. נסקור חלק קטן מהדוגמאות. נתמקד במיוחד, נוכח הסוגיות העולות בערעור, ביחסי שוכר ומשכיר. 22. פסקי דין שונים שנזכיר מתארים, לעתים, סיטואציות מורכבות או רבות משתתפים. בענייננו קיימים ארבעה משתתפים: השוכרת, המשכירה ושתי חברות הביטוח. כדי לפשט, וכדי שנוכל להימנע מחזרות מיותרות, נתאר תחילה דגם פשוט שבו מעורבים שלושה שחקנים בלבד. דגם זה וכינוייהם של השחקנים ומערכות ההסכמים ילוו אותנו בהמשך הדרך. 23. בין ראובן לשמעון נכרת הסכם שנועד להגשים תכלית כלכלית המשותפת לשניהם. ההסכם נוגע לרכוש מסוים (כגון הסכם שכירות). נקרא להסכם זה ההסכם הבסיסי. ראובן פונה לחברת ביטוח (אותה נכנה "המבטח") ומבטח את הרכוש. מכאן ואילך לא נקרא עוד לראובן בשמו אלא נקרא לו "המבוטח". לימים, מזיק שמעון ברשלנות לרכוש המבוטח. מכאן ואילך לא נקרא לו עוד "שמעון" אלא "המזיק". הנזק הוא "מקרה ביטוח" לפי הפוליסה. המבוטח פונה למבטח, המבטח מפצה את המבוטח, ועתה תובע המבטח את המזיק מכוח זכות התחלוף. המזיק מבקש להדוף את תביעת המבטח וטוען כי ההסכם הבסיסי מגן עליו מפני תביעה כזו. נראה, תוך סקירת פסקי דין נבחרים במשפט המשווה, שהשאלה אם פרשנותו הנכונה של ההסכם הבסיסי היא שלילת תביעת תחלוף של המבטח היא שאלה שהעסיקה רבות את בתי המשפט בשיטות משפט שונות. המשפט הקנדי 24. דוגמה קרובה לענייננו תמצא במשפט הקנדי, בפסק דין של בית המשפט לערעורים של אונטריו בענין Amexon Realty Inc. v. Comcheq Services Ltd. [1998] 155 D.L.R. (4th) 661 : שריפה פרצה במושכר; המבטחת שיפתה את המשכיר שיפוי מלא ותבעה את השוכר-המזיק מכוח זכות התחלוף. בהסכם הבסיסי התחייב המשכיר לבטח את המושכר נגד נזקי אש. השוכר התחייב לשלם חלק יחסי מהוצאות הביטוח. עוד התחייב השוכר לתקן את המושכר, פרט לנזקי אש. תביעת התחלוף של המבטח נדחתה על הסף. בית המשפט סקר כמה פסקי דין של בית המשפט העליון של קנדה. האחרון בהם הוא T. Eaton Co. v. Smith [1977] 92 D.L.R. (3d) 425. בפסקי הדין שנסקרו נדחו על הסף תביעות של מבטחים שתבעו מכוח זכות התחלוף שוכרי נכסים שהתרשלו, וגרמו לנזקי אש למושכר. בית המשפט העליון של קנדה הבהיר כי בנסיבות כאלה תוצאת התביעה על פי זכות התחלוף תלויה בתנאי ההסכם הבסיסי ולא בתנאי הפוליסה. טעם הדבר נעוץ בכך שלמבטח, הבא בנעליו של המבוטח, אין יותר זכויות כלפי המזיק מהזכויות שיש למבוטח. עוד הבהיר בית המשפט העליון של קנדה כי תנאי הסכם השכירות הסירו מעל השוכר את הסיכון הנובע מכך שהתרשלות עתידית שלו תגרום נזק למבוטח. על יסוד פסקי הדין האמורים נקבע בענין Amexon כי משמעות ההסכם הבסיסי שנדון שם הוא כי על המבוטח לפנות לקבלת פיצוי למבטחת שלו ולא למזיק. המשפט האנגלי 25. פסק הדין המנחה בסוגיה שלפנינו, הוא פסק הדין בפרשת Mark Rowlands Ltd. v. Berni Inns Ltd. [1986] 1 Q.B. 211 (C.A.) (להלן פרשת רולנדס). בפרשה זו כלל ההסכם הבסיסי (שהיה גם כן הסכם שכירות) תניה לפיה המשכיר יבטח את המושכר נגד נזקי אש וישתמש בתגמולי הביטוח כדי לשקמו. השוכר התחייב בהסכם הבסיסי להשתתף בתשלום דמי הביטוח ושוחרר מהצורך לתקן את המושכר במקרה של נזקי אש אם מקרה הביטוח (שריפה) ייגרם ברשלנותו. בפסק הדין נקבע כי המבטח, ששילם למבוטח, לא יוכל להיפרע מהשוכר-המזיק, למרות שזה האחרון לא הוזכר בפוליסה. היה ברור מהסכם השכירות, כך נקבע, שפוליסת הביטוח נעשתה גם לטובת השוכר. המזיק תרם לתשלומים בעבור הפוליסה וחוזה השכירות שחרר אותו מאחריות לנזקי השריפה. [לניתוח פסק דין ראו MacGillavray on Insurance Law (N. Legh-Jones ed., 9th ed. 1997) בפיסקה 44-20; John Lowry & Philip Rawlings, Insurance Law: Doctrines and Principles (1999) עמ' 402 ואילך; John Birds, Modern Insurance Law ( 3d ed. 1993) בעמ' 290 ואילך]. 26. הלכת רולנדס אובחנה בפסק הדין שניתן ב-Queen Bench Division ב1999- בענין Lambert v. Keymood Ltd [1997] 43 eg 131, [1999] Lloyd’s Rep 80 (QB), נקבע כי השאלה אם קיים וויתור על זכות התחלוף בהסכם הבסיסי, תילמד בראש ובראשונה מכוונת הצדדים כפי שהיא עולה מההסכם הבסיסי. באבחנו את העובדות מהעובדות שבפניו ומעובדות בפרשת רולנדס, קבע בית המשפט כי אין ללמוד מהסכם השכירות שנידון לפניו כי הביטוח של המשכיר יהיה גם לטובת השוכר וימנע את זכות המבטח לסוברוגציה. בתוספת הראשונה למהדורה התשיעית של MacGillavray on Insurance Law (N. Legh-Jones ed., 9th ed. 1997) מצויין כי בצדק איבחן בית המשפט בפרשת Lambert את פסק הדין בפרשת רולנדס. השאלה אם הצדדים התכוונו לשחרר את המזיק תלויה בהסכם הבסיסי, ופוליסת הביטוח של המשכיר בענין Lambert לא נעשתה לטובת השוכר. ארצות הברית 27. חילוקי הדעות שנתגלעו בפסיקה האנגלית סביב השאלה אם יש לפרש תניות שב"הסכם הבסיסי" כשוללות את זכות התחלוף של המבטח מאפיינים גם את המשפט האמריקאי. לא אעמוד לסקור את פסקי הדין הרבים שניתנו בסיטואציות בהן ההסכם הבסיסי היה הסכם שכירות והנזק המבוטח היה נזק אש. אזכיר שתי גישות מרכזיות. בפסק דינו של בית משפט לערעורים באוקלהומה בפרשת Sutton v. Jondahl, 532 P.2d 478 (Okl. App. 1975) נפסק כי בהיעדר תנייה מפורשת בהסכם הבסיסי שממנה ניתן ללמוד אחרת השוכר יחשב "co-insured" בפוליסת הביטוח של המשכיר. לפיכך - המבטח אינו יכול להפעיל את זכות הסוברוגציה כלפי השוכר-המזיק האחראי לשריפה. הלכת Sutton התבססה על שני ראציונלים: האחד - דמי השכירות משקפים השתתפות של השוכר בפרמיות הביטוח של המזיק; השני - לשוכר יש אינטרס ביטוחי בבניין עצמו. בתי משפט רבים בארצות הברית אימצו את הלכת Sutton. אך קמו לה גם מתנגדים. (לדוגמאות רבות ראו John A. Appleman & Jean Appleman, 6A(revised) Insurance Law and Practice § 4051-4055 (1972), בעמ' 133-131). לאחרונה זנח בית משפט ברוד איילנד את הלכת Sutton: 56 Associates ex rel. Paolino v. Frieband et al., 89 F. Supp. 2d 189 (D.R.I. 2000). בית המשפט הדגיש בפרשה זו כי אין לצאת מתוך הנחות מוקדמות בדבר כוונות הצדדים בהסכם השכירות. שוכרים, כמו כל אדם אחר, יהיו בדרך כלל אחראים לתוצאות התרשלותם והמשכיר רשאי להיפרע מהם. יש לבדוק בכל ענין את תנאי הסכם השכירות הספציפי כדי לקבוע אם המבטח הנכנס לנעלי המבוטח יכול לתבוע בתביעת תחלוף את השוכר הרשלן. 28. לגישה ביקורתית כלפי בתי המשפט המעניקים, לעתים, לשוכרים מעמד של "מעין מבוטח" (“quasi-insured”) בפוליסת הביטוח של המשכירים ראו James M. Fischer, The Presence of Insurance and the Legal Allocation of Risk, 2 Conn. Ins. L.J. 1 (1996) (להלן: פישר). פישר טוען כי לעתים הענקת מעמד כזה הוא בגדר מתת-שמים (Windfall) לשוכר הרשלן. 29. בחינת פסקי הדין השונים מעלה שכשכוונת הצדדים בהסכם הבסיסי היתה שהביטוח של המשכיר ייעשה גם לטובת השוכר-המזיק לא אפשרו בתי המשפט למבטח לחזור על השוכר-הרשלן בתביעת תחלוף. ראינו את המגמה, בפסיקה חדשה יחסית הן באנגליה והן בארה"ב לבדוק את כוונתו של כל הסכם ספציפי לגופו כדי לקבוע אם היתה או לא היתה כוונה לוותר על זכות התחלוף של המבטח, בלי הנחות מוקדמות בדבר כוונת הצדדים. שאלת המפתח העוברת כחוט השני בפסיקה ובספרות היא האם כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי היתה שהביטוח ייעשה לטובת שני הצדדים. כפי שמציין Birds John, בהתייחסו להלכת Rowlands בספרו Modern Insurance Law (3d ed. 1993), בעמ' 292: “It was clearly crucial to the result of the Mark Rowlands case that the terms of the lease made it clear that the insurance was for the benefit of both parties. Not all leases will be so worded. It may be that the reasoning can be extended to other relationships between persons interested in the same property, for example vendor and purchaser of land where the vendor’s policy expressly enures to the purchaser’s benefit between contract and completion, and owner and hirer of goods where the owner has insured pursuant to a term of the contract of hire". 30. עמדנו על כך שלעתים כתוצאה מתניותיו של ההסכם הבסיסי לא יוכל המבטח לחזור על המזיק, ובלשון אחרת - ההסכם הבסיסי שולל את זכות התחלוף. הוראה בענין שלילת זכות התחלוף יכולה להימצא בהסכם הבסיסי, בפוליסת הביטוח או, כמו בענייננו, בהסכם ובפוליסה גם יחד. על המבוטח ליידע את המבטח על כך שהוא ויתר על זכות התחלוף. אם לא ייעשה כן הוא מסתכן בטענה בענין העלמת עובדות. לויתור על זכות התחלוף, המגדיל את סיכונו של המבטח, משום שלא יהיה לו על מי לחזור בקרות מקרה הביטוח - יש, מן הסתם, השפעה על הפרמיה. 31. לוויתור מושכל ומתוכנן על זכות התחלוף יתרונות רבים. אחד מהם - מניעת כפל ביטוח (ראו (K. Sutton, Insurance Law in Australia (2d ed. 1991 בעמ' 205). ישנן גם טכניקות אחרות למניעת הצורך בכפל ביטוח כמו ביטוח משותף. במקרים רבים נעשה כפל ביטוח כתוצאה מחוסר תשומת לב מצד המבוטחים. כפל ביטוח נוצר בדרך כלל באופן מקרי (ע"א 5360/93 וע"א 5366/93 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' סיגנא חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נ(2) 611). צדדים לעסקה משותפת (כגון הקמת פרויקט בו מעורבים רבים) מבטחים עצמם לעתים, כל אחד בנפרד, מפני סיכונים אפשריים זהים. אם לא מתרחש מאורע ביטוח, הצדדים עשויים שלא לדעת כי הם משלמים, כל אחד בנפרד, דמי ביטוח, להשגת כיסוי ביטוחי זהה. בתכנון נאות יכלו להימנע מכך. 32. סוגיות כפל הביטוח עשוייה לעורר בדיעבד, בקרות מקרה הביטוח, התדיינויות משפטיות מורכבות (ראו פסק הדין המקיף ברע"א 3948/97 ורע"א 5449/97 מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה(3) 769; ולאחרונה ע"א 206/99 א. דורי חברה לעבודות הנדסיות בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם). ברע"א 3948/97 הנ"ל הביא השופט אור (פיסקה 9 לפסק הדין) כדוגמא לכפל ביטוח מקרה בו הבעלים של נכס ביטח את הנכס מפני נזקי אש ושוכר הנכס או שומרו ביטח אותו בביטוח המכסה גם הוא את הביטוח של השריפה, שנועד לכסות גם את הנזק שעלול להיגרם לאינטרס הבעלים בנכס. זוהי דוגמא לכפל ביטוח המביא לעתים לתשלום פרמיה כפולה בלי שהצדדים מודעים לכך. גם להתדיינויות המשפטיות המורכבות העלולות לצמוח מכפל ביטוח יש עלות כספית. 33. תכנון נאות של חלוקת הסיכון באופן שאחד הצדדים לעסקה מורכבת מבטח את הנכס תוך ויתור על זכות התחלוף כלפי מעורבים אחרים עשויה למנוע לעתים את הצורך בכפל ביטוח. עד כה התמקדנו בדוגמאות בהן ההסכם הבסיסי הוא הסכם שכירות. ויתור על זכות התחלוף שכיח גם במקרה של קבלן ראשי וקבלני משנה. האיגוד האמריקאי של הארכיטקטים הציע לחבריו נוסח סטנדרטי של ויתור על זכות התחלוף בפוליסה בה יטלו חלק ארכיטקטים, קבלנים, קבלני משנה ואח' המשתתפים יחד בפרוייקט מורכב. ראו Michael R. Bosse, Understanding the Scope of Waiver-of-Subrogation Clauses, 21 The Risk Management Letter Issue 7 (2000). כפי שמוסבר שם, הסכמי ויתור לזכות התחלוף עשויים למנוע התדיינות מיותרת ולהביא לשיתוף פעולה בין גורמים שונים הנוטלים חלק בפרוייקט, במהלך הקמתו. ויתור על זכות התחלוף שכיח גם ביחסי קונה ומוכר (פישר, בעמ' 96) ובסיטואציות נוספות בהן לשני צדדים או יותר ענין בנכס או בפרוייקט משותף. בחזרה למערכת ההסכמים נשוא הערעור 34. נחזור עתה לפרשנותו של סעיף 15 להסכם השכירות שהוא ההסכם הבסיסי בעניינו. נחזור ונצטט את חלקו: "השוכר מתחייב לבטח בחברת ביטוח, על חשבונו ועל אחריותו, את הנמצא במושכר, לרבות ההתקנים, האביזרים וכל תכולתו בו והציוד וכן ביטוח צד ג' לרכוש ולגוף כאשר גם המשכיר נחשב לצורך זה בתור צד ג'. פוליסת הביטוח של השוכר יכללו (כך במקור) תנאי של ויתור על שיבוב מצד חברת הביטוח כנגד המשכיר. המשכיר מתחייב לבטח בחברת ביטוח על חשבונו ועל אחריותו את מבנה המושכר ומערכות מזוג אויר ואינסטלציה של המושכר. פוליסות הביטוח של המשכיר יכללו תנאי של ויתור על שיבוב מצד חברת הביטוח כנגד השוכר. כל הביטוחים יהיו בערכים מעודכנים לדולר ארה"ב או למדד המחירים לצרכן מדי חודש. כל הביטוחים יעשו לטובת השוכר ולטובת המשכיר כאחד". סעיף 15 משקף, כאמור, עיסקה טיפוסית בין שוכרים ומשכירים המקובלת בארצות רבות. "מאגמה" הביאה חוות דעת מומחה של משה קטלניק הפועל בתחום הביטוח בישראל משנת 1978. על פי חוות דעתו נהוג, בהפעלת נכס רב משתמשים כגון בניין, מבנה משרדים ומבנים תעשייתיים לחלק את חובות הביטוח בין המשכיר לשוכרים. הנוהג הרווח הוא כי המשכיר מבטח את המבנה כולו ומערכותיו המרכזיות, והשוכרים השונים מבטחים, כל אחד בנפרד, את תכולת המושכר שברשותם. מקובל לקבוע במפורש בחוזי השכירות סעיף לפיו השוכר והמשכיר יכללו בפוליסות הביטוח סעיף על פיו מוותרים המבטחים על זכות התחלוף. הנוהג של עריכת ביטוח על ידי כל משתמש עבור רכושו בלבד תוך מערכת הדדית של ויתורים על תחלוף הנו, על פי חוות הדעת, מעיקרי מדיניות הניהול של נכסים רבי משתמשים. 35. עו"ד קפלנסקי, בא-כוח "מנורה" ו"ברנוביץ" קובל על כך שהערכאה הראשונה קיבלה את חוות דעתו של קטלניק, אשר לא היה כלל בנכס ואשר לא נטל כלל חלק בעשיית הסכם השכירות ובהליכי החיתום. לדעתי, מותר היה לערכאה הראשונה לסמוך על חוות דעתו של קטלניק אשר העיד על נוהג מסחרי. עמדתי לעיל על כך שלא הובאו עדויות של מי שהיו מעורבים במשא ומתן לקראת חתימת הסכם השכירות ובחיתום. על כן, אין בפנינו ראיה בענין "הכוונה הסובייקטיבית" של הצדדים (ראו דברי חברי המשנה לנשיא ברק בבג"צ 846/93 יעקב ברק נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(1) 3). בהעדר ראיות בדבר הכוונה הסובייקטיבית, לא נותר לנו אלא לתור "אחרי התכלית האובייקטיבית של ההסכמים כפי שצדדים הוגנים המגינים על האינטרסים הטיפוסיים מעצבים אותה" (כלשון ע"א 779/89 יעקב שלו נ' סלע חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1), 221). בפרשנות חוזה הביטוח יש לתת את הדעת על "תכלית חוזה הביטוח המסויים על פי המטרייה הביטוחית שהוא בא לשקף", כלשונו של השופט לוין בע"א 2341/91 בנק המזרחי המאוחד נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מח(1) 389. עדותו של קטלניק בענין הנוהג המסחרי הטיפוסי יכולה לאצול על פרשנות הסכם השכירות ופוליסת הביטוח. ועוד: הפרקטיקה שראינו במשפט המשווה עולה בקנה אחד עם חוות דעתו של קטלניק. 36. ראינו שבמשפט המשווה התעוררה לא אחת השאלה אם אכן פרשנותו הנכונה של "ההסכם הבסיסי" היא ויתור על זכות התחלוף. כזכור, שאלת המפתח היא אם כוונת הצדדים בהסכם הבסיסי היתה שפוליסת הביטוח שיוציא המשכיר תהיה גם "לטובתו של השוכר", שלימים הזיק לרכוש. בענייננו - צויין במפורש בסעיף 15 להסכם השכירות כי על המשכיר לבטח את מבנה המושכר כך שפוליסת הביטוח תכלול תנאי של ויתור על תחלוף מצד חברת הביטוח נגד השוכר, כשהביטוח ייעשה "לטובת השוכר"; נראה כי מי שניסח את הסכם השכירות שלפנינו דאג להבהיר באופן חד משמעי את כוונת הצדדים, ואם מותר לי לנחש - תוך הכרת השאלות שהועלו בפסיקה ובספרות והכרת שאלת המפתח: האם הביטוחים נעשים לטובת השוכר והמשכיר כאחת. בהסכם השכירות שלפנינו לא השאירו הצדדים מקום לספק ולפרשנויות. הסכם השכירות קובע מפורשות שהביטוח של המשכיר ייעשה גם "לטובת השוכר" (ולהפך). 37. על כן מסקנתי היא, כי ההסכם הבסיסי שבין הצדדים - הסכם השכירות - שלל את האפשרות שהמבטחת של המשכיר תחזור על השוכרת-המזיק מכוח זכות התחלוף. בכך ניתן היה לכאורה לסיים את הדיון, כיוון שאין המבוטח יכול להעביר למבטח יותר ממה שיש לו. ואולם, כפי שציינתי, לפנינו מסכת הרמונית של הסכמים. אעבור איפוא ואנתח את "סעיף הויתור" שבפוליסת "מנורה". לא נשתכח ממני כי "מנורה" טוענת, כטענה חלופית, שהויתור הוא לגבי המושכר בלבד ולא לגבי המבנה כולו. נוח יהיה יותר לדון בטענה זו אחרי שנדון ב"סעיף הויתור". פוליסת "מנורה" - משמעות "סעיף הויתור" 38. נחזור ונצטט את "סעיף הויתור" בפוליסת "מנורה". "ויתור על תחלוף מוסכם בזה כי בנוסף לאמור בסעיף 13ד לתנאים הכלליים של הפוליסה, הוראות סעיף התחלוף לא תחולנה אם מקרה הביטוח נגרם בידי אנשים בשרותו של המבוטח, בעלי מניותיו של המבוטח, חברי מועצת הדירקטוריון של המבוטח כלפי מבטח סוכנות לביטוח בע"מ בר בטון בע"מ שוכרי/חוכרי שטחים מאת המבוטח וכן כלפי בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ וכלפי חברת החשמל לישראל בע"מ". [סעיף י"ג למפרט עבור ביטוח אש מורחב]. 39. סעיף זה, כפי שקורה לא אחת בפוליסות ביטוח איננו מצטיין, למרבה הצער, בניסוח בהיר. הניסוח איפשר ל"מנורה" לטעון לפרשנות שהקשר בינה לבין ניסוחו של סעיף הויתור הוא מקרי בהחלט, וגם הגיונה הפנימי מפוקפק. לטענתה - הסעיף עוסק בסיטואציה של "מעוולים במשותף": 40. כדי להבין את טענתה של "מנורה" נכנה להלן בשם הקיצור "אנשים בעלי זיקה למבוטח" את המצוינים בסעיף כ"אנשים בשרותו של המבוטח, בעלי מניותיו של המבוטח, חברי מועצת הדירקטוריון של המבוטח". עוד נכנה בשם הקיצור "הגורמים המופיעים בסיפא" את מבטח סוכנות לביטוח בע"מ, בר בטון בע"מ, שוכרי/חוכרי שטחים מאת המבוטח, בזק וחברת החשמל. פרשנותה של "מנורה" לסעיף הויתור היא שהויתור על התחלוף חל כאשר אחד האנשים בעלי הזיקה למבוטח הוא מעוול במשותף עם אחד הגורמים הנזכרים בסיפא. פרשנות זו עלתה, לראשונה באופן מפתיע תוך עדותו של העד כפתורי מטעם "מנורה". "ש. אני חוזר לפוליסה סעיף יג' (סעיף הויתור - מ.נ.), האם לדעתך הניסוח של הסעיף אינו משאיר מקום לשום ספקות או שתיתכן גם דיעה אחרת? ת. מבחינתי הוא אינו משאיר כל ספק. כתוב במפורש בסעיף שהויתור הוא רק בקטע מאוד מצומצם. כאשר ישנם מעוולים במשותף ... ש. היכן מופיע "מעוולים במשותף"? ת. אומנם המילים לא מופיעות אך הכוונה ברורה שאכן מדובר במעוולים במשותף וזאת כוונת הויתור על תיחלוף. ש. מי צריך לעוול במשותף עם מי? ת. אנשים בשירותו של המבוטח ושוכרי שטחים. ש. אתה לא חושב שהפרשנות שלך מחייבת שיאמר "אנשים בשירותו של המבוטח ביחד עם ..."? ת. אפשר לנסח משפט תמיד בצורה אחרת. לנו יש זכות לחזור בתביעת תיחלוף כלפי שוכר מבנה אם הוא רשלן. היה ועובד של ברנוביץ זרק בדל סיגריה והיתה דליפה של גז בנרות ירושלים וכתוצאה מכך פרצה שריפה בסיטואציה זו יש ויתור. ש. אתה מסכים כי מי שקורא את הסעיף ולא מכיר את הכוונה לא יכול להבין שהפרשנות שלך היא הפרשנות הנכונה? ת. אני יכול לומר רק את דעתי". (עמ' 10-11 לפרוטוקול). הדוגמא שהביא העד כפתורי בעדותו ליישום סעיף הויתור - דוגמא לפיה אין זכות תחלוף אם אחד מבעלי המניות של "ברנוביץ" עישן סיגריה והיתה דליפת גז אצל "מאגמה" וכך נגרם הנזק - מעידה על עצמה שאין זו הפרשנות הנכונה של סעיף הויתור. מדובר במקרה נדיר שבנדירים. המילים "מעוולים במשותף" אינן נזכרות בסעיף ופרשנות זו לסעיף הויתור תלויה כל כולה על בלימה. 41. לדעתי, ולמרות הניסוח המסורבל - פרשנות הסעיף פשוטה. יש בו שני חלקים. כל אחד מהם מציין קבוצת חריגים לסעיף התחלוף. את הסעיף יש לקרוא כך: א. הוראות סעיף התחלוף לא תחולנה אם מקרה הביטוח נגרם בידי אנשים בעלי זיקה למבוטח. ב. הוראות סעיף הביטוח לא תחולנה גם כלפי - 1) מבטח סוכנות לביטוח בע"מ. 2) בר בטון בע"מ. 3) שוכרי/חוכר שטחים מאת המבוטח. 4) בזק 5) חברת החשמל. 42. לעניין האנשים בעלי הזיקה למבוטח יש לחזור ולהזכיר את סעיף 13(ד) לפוליסה (שהוא העתק של סעיף 62(ד) לחוק חוזה הביטוח). הסעיף מורה שהוראות סעיף זה (סעיף התחלוף) לא יחולו אם מקרה הביטוח נגרם שלא בכוונה בידי אדם שמבוטח סביר לא היה תובע ממנו פיצוי או שיפוי מחמת קרבת משפחה או יחס של מעביד ועובד שביניהם. הזכרנו לעיל את פרשנותו של פרופ' ידין לפיה אין המדובר ברשימה סגורה. הפסיקה טרם הכריעה בשאלה אם מדובר ברשימה סגורה אם לאו. אם פרשנותו של פרופ' ידין נכונה - יתכן והבהרה זו מיותרת היא. נסח הפוליסה לא סמך, כך נראה, על מה שעשוי להיקבע בפסיקה והבהיר, ליתר זהירות, את הטעון הבהרה. חלק א' של סעיף הויתור משמיענו כי לא תהיה זכות תחלוף אם מקרה הביטוח נגרם בידי אנשים בעלי זיקה למבוטח. (והשווה לנוסח סעיף הויתור על זכות התחלוף בפוליסת ה"פניקס" שצוטט בפסקה 15 לעיל). 43. בחלק השני של סעיף הויתור (המופיע אחרי המילה הראשונה "כלפי") מונה הסעיף שורה של גורמים נוספים כלפיהם אין תחולה להוראות סעיף התחלוף. ביניהם - שוכרי שטחים מאת "ברנוביץ". "מאגמה" היא שוכרת שטחים מאת "ברנוביץ" והוראת סעיף התחלוף איננה חלה לגביה. 44. נמצא, איפוא, שיש התאמה בין פרשנות הסכם השכירות עליה עמדתי לעיל לבין פוליסת הביטוח. העד כפתורי מטעם "מנורה" אישר כי הפוליסה היא פרי משא ומתן בין "ברנוביץ" ל"מנורה" וכי ל"ברנוביץ" היה יועץ ביטוח "אשר תפר את הפוליסה והתאימה לדרישות הספציפיות" (עמ' 6 לפרוטוקול). כפתורי הסכים גם כי למיטב ידיעותיו אין סתירה בין הפוליסה וההתחייבויות של "ברנוביץ" (עמ' 7 לפרוטוקול). 45. בהסכם הסילוקין התחייבה "ברנוביץ" לסייע למימוש זכות התחלוף של "מנורה" על פי הפוליסה. עם זאת אחרי התחייבות זו מצויין בסוגרים כי לא תוגש תביעת תחלוף כנגד גורמים ביחס אליהם ויתרה "מנורה" על זכות השיבוב. הגעתי לכלל מסקנה, כאמור, ש"מנורה" ויתרה על זכות התחלוף כלפי "מאגמה". 46. ציטטתי לעיל את פוליסת "הפניקס". סעיף הויתור על תחלוף שבפוליסה זו הוא סעיף המנוסח בצורה פשוטה ולא מורכבת כמו סעיף הויתור בפוליסת "מנורה". בסעיף זה מוותר המבטח ("הפניקס") על זכות התחלוף נגד כל צד שהמבוטח ("מאגמה") ויתר בכתב על זכות תביעה כלפיו. "מאגמה" ויתרה בכתב, בהסכם השכירות, על זכות התחלוף כלפי "ברנוביץ". בהסכם השכירות נטלו על עצמן, השוכרת והמשכירה, כל אחת בנפרד, לדאוג לפוליסות ביטוח, המחלקות ביניהן את הסיכונים תוך ויתור הדדי על זכות התחלוף. ההתאמה בין הוראות הסכם השכירות והוראות הפוליסה מתחייבת מחובת תום הלב המוטלת על "ברנוביץ". "ברנוביץ" נעזרה כאמור ביועץ ביטוח. היא התחייבה לדאוג לויתור על זכות התחלוף, ואת אשר התחייבה לקיים - קיימה: "מנורה" ויתרה על זכות התחלוף כלפי שוכרי שטחים מאת "ברנוביץ". למרות זאת - ניסתה "מנורה" כוחה בתביעה הנוכחית, תוך מתן פרשנות מלאכותית ומאולצת, אם לנקוט בלשון המעטה, לסעיף הויתור בפוליסה. בדין נדחה נסיונה זה על הסף. הטענה החלופית: הויתור על זכות התחלוף מטעם "מנורה" ניתן לגבי המושכר בלבד ולא לגבי המבנה כולו 47. "מנורה" טוענת, ונראה כי מדובר בטענה חלופית, כי היקף הויתור על זכות התחלוף מוגבל הוא - הויתור מתייחס רק למושכר ולא למבנה כולו. לטענתה - פסק הדין מביא לתוצאה "אבסורדית" לפיה הויתור מטעם "מנורה" ניתן לגבי כל הרכוש המבוטח בפוליסת "מנורה" כשסכום הביטוח הכולל שלו הועמד על 12,900,000 $. קשה שלא לציין כי איזכור סכום זה - יש בו כדי להטעות. הסכום מתייחס לנכסים רבים של "ברנוביץ" ולא רק לנכס נשוא הדיון. 48. "מנורה" מפנה בתמיכה לטענתה החלופית להגדרות "המבנה" ו"המושכר" במבוא להסכם השכירות: "הואיל ועל המקרקעין בנוי מבנה תעשייתי בן ארבע (4) קומות ששטחו הכולל כ6,000- מ"ר (להלן 'המבנה'). ... הואיל וברצון השוכר לשכור מאת המשכיר את כל קומת הקרקע של המבנה בשטח של כ1,425- מ"ר וכן מקומות חניה בחצר המבנה, הכל כמסומן בתשריט הרצוף בזה, מסומן כ'נספח א' ומהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה להלן 'המושכר' בתנאים ובתמורה המפורטים בהסכם זה להלן והמשכיר מסכים לכך ...". בהמשך שכרה "מאגמה" שטח נוסף של 813 מ"ר. כזכור, בסעיף 15 להסכם השכירות התחייבה "ברנוביץ" לבטח בחברת ביטוח על חשבונה ואחריותה את "מבנה המושכר". עו"ד קפלנסקי טוען כי מלשון סעיף 15 להסכם השכירות עולה באופן חד משמעי כי הויתור שניתן מטעם המשכיר, ניתן אך ורק לגבי המבנה המושכר ולא לגבי המבנה כולו. בלשון אחרת - הטענה היא כי הויתור מתייחס לקירות החיצוניים, התקרה והרצפה של שני החללים ששכרה "מאגמה". אין הוא מתייחס לחלקים אחרים של המבנה (ששטחו הכולל הוא 6,000 מ"ר), שלא הושכרו ל"מאגמה". כבר בפתח הדיון בסוגיה זו ראוי להזכיר, כי עו"ד קפלנסקי איננו מסתמך בטענה חלופית זו על שום הוראה בפוליסת "מנורה". הוא מסתמך אך ורק על הוראות הסכם השכירות. בסעיף הויתור בפוליסת הביטוח אין אחיזה לאבחנה שמנסה עו"ד קפלנסקי להבחין בין "המבנה" לבין "המושכר". פרשנותו של עו"ד קפלנסקי יוצרת דיסהרמוניה בין הסכם השכירות לבין הפוליסה. כפי שכבר הובהר, הפוליסה נועדה (בין השאר) להגשים את הוראות הסכם השכירות, ונכון לפרש את שני המסמכים בהתאמה. אין הגיון בטענה שבפוליסת "מנורה" קיים ויתור על זכות התחלוף שהוא גורף יותר מהמתבקש מהסכם השכירות. אין שום הגיון כלכלי בטענה ש"מנורה" ויתרה בפוליסה על יותר מאשר התחייבה "ברנוביץ" לוותר בהסכם השכירות. 49. אך גם לגוף העניין - וכשאנו באים לפרש את הסכם השכירות כשהוא לעצמו, אין אני מקבלת את הטענה לפיה הויתור בהסכם השכירות היה מוגבל לאותם חלקים של המבנה שהם בגדר "המושכר" כפי טענתה של "מנורה". למסקנה זו מגיעה אני הן על יסוד פרשנות מילולית של סעיף 15 להסכם השכירות, והן - וזה עיקר - על יסוד פרשנות תכליתית. דחיית פרשנותה של "מנורה": פרשנות מילולית של הסכם שכירות סעיף 15 להסכם השכירות אינו משתמש במילה ה"מבנה" המוגדר בסעיף ההגדרות. הוא מתייחס לחובת המשכיר לבטח על חשבונו ועל אחריותו את "מבנה המושכר". מה הוא "מבנה המושכר"? שתי המילים מופיעות בסמיכות והמשמעות הלשונית היא - המבנה של המושכר. השאלה הנשאלת היא האם המבנה של המושכר משמעותו - הקירות החיצוניים של השטח המושכר, תקרתו ורצפתו, או שהמשמעות היא המבנה כולו ששטחו 6,000 מ"ר. 50. אני סבורה ש"מבנה המושכר" איננו "המבנה המושכר". "ברנוביץ" לקחה על עצמה לבטח את המבנה כולו, תוך ויתור על זכות התחלוף כלפי "מאגמה", אם זו תזיק לכל חלק מהמבנה. "המושכר" כהגדרתו במבוא כולל ממילא גם את קירותיו החיצוניים, תקרתו ורצפתו. "מאגמה" איננה שוכרת חללים ריקים שאינם מוקפים קירות, רצפה ותקרה. היא שוכרת גם את הקירות העוטפים את המושכר. "מבנה המושכר" איננו זהה ל"המושכר" סתם. אילו כוונת הצדדים היתה לכך שהמשכיר יבטח לטובת השוכר רק את "המושכר" (לרבות קירותיו החיצוניים תקרתו ורצפתו) לא היה צורך בהוספת המילה "מבנה" (המושכר). די היה לכתוב "המושכר". דחיית פרשנותה של "מנורה": פרשנות תכליתית 51. פרשנותה של "מנורה" אינה עולה בקנה אחד עם התכלית הכלכלית אותה ביקשו הצדדים להשיג בהסכם השכירות. בסעיף 15 להסכם השכירות גילו הצדדים דעתם כי הם שונאי סיכון. הם ביקשו ליצור הסדר כולל לפיו מועברים הסיכונים מן הצדדים אל כתפי חברות ביטוח תוך חלוקת הסיכונים ביניהם. פרשנותה של "מנורה" יוצרת הסדר "צולע". לפי ההסדר לו טוענת "מנורה" השוכר אינו מסיר מעל עצמו את הסיכון השכיח הנוגע להתפשטותה של אש מהמושכר שברשותו לחלקים אחרים של המבנה שאינם ברשותו. לאש המתפשטת אין גבולות גיאוגרפיים; אין היא נעצרת בתחומי הקירות העוטפים את השטחים המושכרים. דרכה להתפשט ולהזיק, והיא עשוייה לפגוע בכל המבנה. בענין סיכון זה מוצא השוכר עצמו (אם נקבל את פרשנותה של "מנורה"), בפני שוקת שבורה. כפי שנראה בהמשך הדברים "פוליסת הפניקס" איננה מבטחת כלל את המבנה אלא רק את תכולתו. לפי פרשנותה של "ברנוביץ" - אם תפרוץ אש מהשטחים ששכרה "מאגמה" ותפגע באותו חלק של המבנה שלא הושכר לה היא תמצא עצמה חשופה לתביעת תחלוף. 52. פרשנותה של "מנורה" אינה עולה בקנה אחד עם הציפיות הסבירות של הצדדים להסכם השכירות. היא אינה עולה גם בקנה אחד עם המקובל ב"הסכמים הבסיסיים" המקובלים בסוג זה של עסקאות, עליהם עמדנו לעיל. המטרה העיקרית והכלכלית מאחורי סעיף 15 היא שהנכס יהיה מבוטח לטובת שני הצדדים לחוזה השכירות, תוך חלוקת נטלי הביטוח ביניהם. (השוו: ע"א 846/93 הנ"ל). פרשנותה של "מנורה" אינה משיגה תכלית זו. רק פרשנות לפיה על המשכיר לבטח את כל המבנה גם לטובת השוכר מגשימה את התכלית העסקית של הצדדים. 53. בניגוד לטענת "מנורה", "מאגמה" אינה יכולה לתבוע מהמבטחת שלה, ה"פניקס", את הנזקים למבנה. בחלוקת הסיכונים בין הצדדים עליהם הוסכם בהסכם השכירות הוטל על "ברנוביץ" לבטח את המבנה ורק "מנורה" היא ה"כתובת" לפיצוי בגין הנזקים למבנה. "הפניקס" נטלה על עצמה לבטח רק את תכולת המושכר של "מאגמה". 54. "מנורה", הטוענת שהנזק למושכר שהושכר ל"מאגמה" מבוטח בפוליסת "הפניקס" מפנה לסעיף 24 לפוליסה זו, הקובע: "חבות כשוכר בכל מקרה של אבדן או נזק עקב הסיכונים המבוטחים למבנים אותם שוכר המבוטח תחולנה ההוראות הבאות: 1. היה והמבוטח יבחר לכונן או לחלף את האבדן או הנזק יחול האמור בסעיף ערך כינון לעיל. 2. היה והמבוטח אינו יכול, אינו רשאי או אינו מעוניין בתיקון או חילוף האבדן או הנזק כאמור לעיל אזי הכיסוי הניתן יהיה כדלקמן: א) המבטח ישפה את המבוטח בגין כל סכום שהמבוטח יחוייב בדין לשלם לבעלי הרכוש עקב האבדן או הנזק, וכן - ב) המבטח ישפה את המבוטח בגין אבדן זכות מוגנת (כפי שתוערך על ידי שמאי מקרקעין) להחזיק ולהפעיל את עסקו בחצרים בהם אירע מקרה הביטוח (בכולם או בחלקם) כתוצאה ממקרה הביטוח. סכום השיפוי על פי הרחבה זו לא יעלה על סה"כ ערך הכינון של הרכוש שאבד או ניזוק". סעיף זה כלול בפרק שכותרו "הרחבות ותנאים מיוחדים "בפוליסת האש" של "הפניקס". עוד מפנה "מנורה" לרשימה לפוליסה לביטוח אש ב"פוליסת הפניקס" המגדירה את "הרכוש המבוטח": "הרכוש המבוטח 1. נזק פיזי ל: סכומי הביטוח א. תכולה, ציוד קבוע ושפורים במושכר בסכום כולל של 500,000 $ ב. מלאי, מכל סוג שהוא ומבלי לגרוע מכלליות האמור לרבות: חמרי גלם, תוצרת בתהליכי ייצור, מוצרים מוגמרים, דלק חמרי אריזה וחמרי עזר, בסכום כולל של 450,000 $ כל הרכוש המבוטח הינו רכושו של המבוטח ו/או רכוש בחזקתו או בפיקוחו: בשכירות, בפקדון, בקומיסיון, בשמירה, בנאמנות או בשותפות עם אחרים, ו/או שהמבוטח אחראי עבורו במקרה של אבדן או נזק שייגרם ע"י הסיכונים הנכללים בביטוח זה, בעת הימצאו בחצרי המבוטח ובכל מקום אחר בתחום מדינת ישראל והשטחים המוחזקים". על יסוד סעיפים אלה טוען עו"ד קפלנסקי (ב"כ "מנורה") כי המבנה ("חצרי המבוטח") מבוטח בפוליסת "הפניקס". על כן "מאגמה" ו"הפניקס" צפו את האפשרות לפיה יחוייבו בתשלום תגמולי ביטוח לבעל הרכוש בעקבות נזק או אובדן שיגרמו למבנה. מתוך כך מבקש עו"ד קפלנסקי להסיק שהמבנה בכללותו איננו כלול ברכוש אותו על "ברנוביץ" לבטח כאמור בסעיף 15 להסכם השכירות. טענה זו נדחתה על ידי הערכאה הראשונה, ובצדק. "פוליסת הפניקס" מוגבלת לכיסוי נזקים שנגרמו לרכוש המבוטח בלבד המפורט ברשימה. הרשימה מבטיחה כי הרכוש שפורט בסעיפים א' ו-ב' יהיה מבוטח על פי הפוליסה גם אם אינו רכושה של "מאגמה" אלא מצוי בידיה בשכירות בנאמנות וכיו"ב וכל עוד הוא מצוי בתחומי המבנה ("חצרי המבוטח"), המדינה או שטחי יהודה שומרון וחבל עזה. הרכוש המבוטח על ידי "הפניקס" אינו כולל אלא את המפורט ברשימה. הרכוש היחיד המבוטח במסגרת פוליסה זו שניתן להגדירו כ"מבנה" הוא השיפורים במושכר דהיינו: התוספות שהוסיפה "מאגמה" למושכר. אין ללמוד, איפוא, מפוליסת "הפניקס" כאילו ביטחה "מאגמה" בפועל את המבנה. כפועל יוצא מכך, אין ללמוד מפוליסה זו ש"מבנה המושכר" שבסעיף 15 להסכם השכירות מצטמצם לקירות העוטפים את השטח השכור. בבחינת למעלה מן הצורך: אילו סברתי ש"מנורה" צודקת בפרשנותה לפוליסת "הפניקס" היתה לפנינו סיטואציה של כפל ביטוח: "מנורה" לא טענה זו. טענתה היתה שמפוליסת "הפניקס" יש ללמוד על פרשנות הפוליסה שלה. הסכם הסילוקין 55. ציטטתי לעיל את הוראות הסכם הסילוקין הרלבנטיות לענייננו. בהסכם הסילוקין התחייבה "ברנוביץ" לשיתוף פעולה ככל שיידרש למימוש זכות השיבוב של "מנורה" אך צוין גם כי לא תוגש תביעת שיבוב כנגד גורמים ביחס אליהם ויתרה "מנורה" על זכות השיבוב. כאמור, לא הובאו עדים גם בעניין עריכת הסכם הסילוקין. לא הוסבר נגד אלו גורמים רלבנטיים (פרט ל"מאגמה") אסור ל"מנורה" להגיש תביעת שיבוב עקב ויתור. "ברנוביץ" התחייבה כאמור בהסכם הסילוקין לסייע בידי "מנורה" בתביעת התחלוף. הייצוג של השתיים היה ייצוג משותף. קשה שלא להתרשם מכך שהתביעה נשוא הערעור לא היתה אלא בגדר ניסיון לחזור אל המזיק למרות העדר זכות לכך במערכת החוזית שבין הצדדים. 56. לענין שאר טענותיו של עו"ד קפלנסקי, כגון הטענות שהוא טוען על יסוד סעיף 18 להסכם השכירות, אין לי אלא להצטרף לנימוקי הערכאה הראשונה. 57. לא מצאתי גם כל פגם בהחלטת הערכאה הראשונה (בש"א 3204/00) בה קיבלה את בקשת הנתבעות לתיקון טעות סופר כתוצאה ממנה חויבה "מנורה" לשלם לנתבעות גם את הוצאותיהן כתוצאה מהצורך להגיש הודעות צד ג'. (ראו: בר"ע 577/86 מרדכי זרד נ' שאול שאול ואח', פ"ד מ(4) 113, 114; ע"א 3351/92 אניסה חביב נ' חביב בלאן (לא פורסם). לסיכום 58. אם תשמע דעתי נדחה את הערעור ונחייב את המערערת לשלם למשיבות הוצאות ושכר טרחה של עו"ד בסכום כולל של 50,000 ש"ח. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים. המשנה לנשיא לפיכך הוחלט כאמור בפסק הדין של השופטת מ' נאור. שאלות משפטיותשכירותשריפה