מעמדו וסמכותו של המושל הצבאי הישראלי באזור המצוי בשליטתו הצבאית, נגזרים בראש ובראשונה מכוח המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי (ראו: G. von Glahn, The Occupation of Enemy Territory University of Minnesota Press, 1957), P.27; L. Oppenheim, International Law,(7th ed.) vol.2,432-434). סעיף 43 לאמנת האג בדבר הדינים והמנהגים של מלחמה ביבשה מ-1907, מעניק לממשל הצבאי הישראלי בשטחים, סמכות ואף מטיל עליו חובה לפעול בכדי "להחזיר" ו"להבטיח" עד כמה שניתן את "הסדר והחיים הציבוריים" של תושבי האזור. (ראו: בג"ץ 302/72 חילו נ' ממשלת ישראל; בג"ץ 606/78 סאלימן תופיק אויב נ' שר הביטחון; בג"ץ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח'; בג"ץ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון; בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמאוליה נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה והשומרון; בג"ץ 591/88 טהא, קטין ואח' נ' שר הביטחון ואח'). מכוח חובה זו פועל הממשל הצבאי הישראלי בשטחים בכדי להסדיר את אורחות החיים ואת רווחת התושבים באזור. לצד מקור סמכות זה קיים מקור נורמטיבי נוסף הנובע מהיות המושל הצבאי, הלכה למעשה, רשות ישראלית. ראשיתו במנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (יהודה והשומרון) (מס' 2), שתחילתו מיום 7.6.67 הקובע בין היתר כי כל סמכות של שלטון, חקיקה או מינהל לגבי האזור נתונה למפקד כוחות צה"ל באזור ותופעל על-ידיו או על-ידי מי שיתמנה לכך על-ידיו או יפעל מטעמו (סעיף 3 (א) למנשר). המושל הצבאי מקבל את סמכותו ממפקד כוחות צה"ל באזור ופועל מטעמו, ומכוח מינוי זה של המפקד הצבאי הוא מקבל את סמכויות החקיקה. בחינת פעילות החקיקה של הממשל הצבאי הישראלי בשטחים מלמדת כי היא נעשית בהתאם למדיניות הממשלה ומושפעת מדברי חקיקה ישראליים, לעיתים עד כדי זהות מוחלטת. אמר על כך פרופ' א. רובינשטיין: "מפקדי האזורים הם קציני צבא, הסרים למשמעת הרמטכ"ל ושר הביטחון, והממונה עליהם לנושא חקיקה האמורה הוא מתאם הפעולות בשטחים הכפוף לשר הביטחון. מעשי החקיקה, הצווים המוצאים על-ידם, חייבים לקבל את אישורה של המערכת האזרחית הממשלתית, ולא פעם היוזמה עצמה אף היא באה ממתאם הפעולות בשטחים או משר הביטחון. לעיתים באה היוזמה, או האישור שבדיעבד, על ידי מליאת הממשלה...למעשה מפקדי האזורים אינם אלא היד המבצעת של מדיניות ממשלתית. יתר-על-כן, "קציני המטה" השונים המוצבים במפקדות אזוריות והמייצגים משרדי ממשלה שונים, הם למעשה שלוחות רשמיות של המשרדים הממשלתיים" (א' רובינשטיין, מעמדם המשתנה של השטחים המוחזקים עיוני משפט יא, 439, 451-452) (להלן פרופ' רובנשטיין) בהקשר אחר אמר על כך השופט י' זמיר : "שר החוץ,המופקד על ענייני החוץ מטעם הממשלה, מדבר בשם המדינה...מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושמרון, שאף הוא פועל מטעם הממשלה, מדבר בשם המדינה ככל שמדובר בשטח המצוי באזור זה. הקול, של זה כמו של זה, הוא קול המדינה" (בג"ץ 2717/96 וופא עלי ואח' נ' שר הביטחון). מכאן, שהמקור הנורמטיבי של סמכות המושל הצבאי באזור כפול: הוא נובע הן מהמשפט הבינלאומי המנהגי והן מהמשפט הישראלי בהיות המושל ידו הארוכה של השלטון הישראלי. אומר על כך פרופ' י' דינשטיין: "בתקופת התפיסה הלוחמתית מושעית בגדה המערבית סמכותה של הרשות המחוקקת הירדנית, והמפקד הצבאי הישראלי נכנס בנעליה (בכפוף להגבלות המוטלות עליו על ידי המשפט הבינ-לאומי): בו גלומות סמכויותיה של הרשות המחוקקת לגדה המערבית. אולם מנקודת-מבט קונסטיטוציונית ישראלית, ממשיך המפקד הצבאי להיות חלק מן הרשות המבצעת – לאמור, שלטונות הצבא – ומעשיו כפופים לביקורת שיפוטית של בית-המשפט העליון בשבתו כבג"צ, לא פחות מאשר מעשי הרמטכ"ל ושר הביטחון, הממונים עליו... לדעתי דינם של מעשי חקיקה אלה (דברי החקיקה של המושל) מנקודת ראות של בית המשפט העליון הישראלי, אינו שונה באורח מהותי מזה של חקיקת משנה של זרוע מבצעת (למשל, שר המתקין תקנות בעלות פועל תחיקתי): בשני המקרים יש לבג"ץ מקום להתגנדר בו... ניתן להבין, כי כאשר מדובר בסמכות החקיקה של המפקד הצבאי, אופיו הכפול כמחוקק עליון (מזוית הראיה של השטחים) וכרשות מבצעת כפופה להוראות ולהנחיות (מנקודת-מצפה ישראלית) מעורר קשיים תיאורטיים ופרקטיים" (י' דינשטיין "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים" עיוני משפט ג' (תשל"ג -1973), 330, 332-331). דומה שהדברים הנ"ל הנאמרים בהקשר להפעלת ביקורת שיפוטית של בג"ץ על מעשי המפקד הצבאי, יפים גם לעניין המשפט האזרחי. בית המשפט העליון דן לא אחת בדואליות המאפיינת את מעמד הממשל הצבאי הישראלי בשטחים וקבע כי מעמד זה מחייב את בדיקת צווי המושל במבחן כפול, הן על פי המשפט הבינלאומי והן על פי המשפט הישראלי (ראו: בג"ץ 302/72 לעיל; בג"ץ 606/78 לעיל; בג"ץ 390/79 לעיל; בג"ץ 60/81 לעיל בעמ' 230-232; בג"ץ 393/82 לעיל). צבאשאלות משפטיותשטחי יהודה ושומרון