פסק דין השופט מ. אילן: עם חקיקתו של סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, בתיקון מס' 15 לחוק, הוסמך בית המשפט הדן בעניין אזרחי לפסוק בעניין שלפניו, כולו או מקצתו, בדרך של פשרה, ובלבד שקיבל את הסכמתם של בעלי הדין. האם מוסמך בית המשפט הדן "על דרך הפשרה" לפסוק "בין לדין ובין לפשרה", כאמור במקורותינו? זו השאלה הניצבת בערעור שלפנינו. במלים אחרות: האם בית המשפט שבעלי הדין מסרו לו את ההכרעה במחלוקת שביניהם "על דרך הפשרה", כאמור בסעיף 79א הנ"ל, רשאי לפסוק, במקום שהדבר נראה לו צודק, לפי הדין? עיקרי העובדות שלעניין הקסטודיה אינטרנציונלה דה טרה סנטה (להלן: "קסטודיה") היא הבעלים של המקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 30027 בירושלים (להלן: "המקרקעין" או "מתחם טרה סנטה"). במחצית שנת 1985 נחתם הסכם אופציה בין המערערת מס' 1 אגיאפוליס בע"מ (להלן: "אגיאפוליס") לבין המשיבה קסטודיה לפיו ניתנה לאגיאפוליס ברירה לחכירתם של המקרקעין על-פי תנאי חכירה שנקבעו מראש בהסכם חכירה לדורות, שצורף להסכם האופציה. עוד נקבע בהסכם האופציה כי הסכם החכירה ייכנס לתוקפו עם מימוש האופציה, ושטר משכנתא, שאף הוא צורף להסכם האופציה, ייחתם בעת ביצוע רישום החכירה בלשכת רשם המקרקעין בירושלים. מחירה של האופציה נקבע בסעיף 3 להסכם האופציה לסכום בש"ח השווה ל600,000-$. במועד חתימת הסכם האופציה שילמה אגיאפוליס סכום זה ולאחר מכן אף הועבר סכום נוסף של 120,000$ בגין השתתפות במיסים, תשלומי חובה והוצאות, כך שבסך הכל, קיבלה קסטודיה תמורת האופציה סכום כולל של 720,000$ כערכם בש"ח ביום התשלום. ביום 10.6.88, הוא יום תום תקופת האופציה, הודיעה אגיאפוליס על מימושה. בו ביום הועבר סכום בש"ח השווה ל2,200,000-$ - ראשון מבין חמישה תשלומים אשר היוו תמורה כוללת של 9,400,000$ לפי סעיף 6 להסכם החכירה, לידי הנאמן עליו הוסכם בהסכם האופציה. יתרת התשלום היתה אמורה להיפרע בארבעה תשלומים שווים, כל אחד בסך 1,850,000$, כשווים בש"ח ביום התשלום, כאשר הראשון שבהם ישולם בתוך שנה מיום מימוש האופציה, אך לא לפני חלוף ששה חודשים מיום רישום החכירה על שם החוכרים העתידיים בלשכת רשם המקרקעין. ביום 31.1.89 הודיעה אגיאפוליס, מכח זכותה לקבוע מי יהיו החוכרים לפי הסכם החכירה ומה יהא חלקם (ס' c.4 להסכם האופציה), כי היא מעבירה שני שלישים מזכויות החכירה במקרקעין לידי המערערת מס' 2 אלבינה אינבסט אנד טרייד ס.א (להלן: "אלבינה") ולידי המערערת מס' 3 קורינטו הולדינג ס.א (להלן: "קורינטו") ומותירה בידיה שליש מזכויות החכירה (להלן: "החוכרות"). מאוחר יותר הודיעה קסטודיה כי היא מוכנה לבצע את רישום החכירה במקרקעין, לאחר ששילמה מס שבח וקיבלה אישורים מן העירייה וממס רכוש, וכי היא ממתינה לכך שהחוכרות תנקוטנה מהלכים דומים לשם השלמת העסקה. ואמנם ביום 29.5.89, לאחר חלופת מכתבים בין קסטודיה לחוכרות, העבירו אלבינה וקורינטו אישור מס שבח ומס רכוש לחכירת שני שלישים מן המקרקעין. לעומתן, התמהמהה אגיאפוליס ורק ביום 19.4.90 שילמה מס שבח. על גב הקבלה נכתב כי "הסכום אינו סופי ואינו כולל ריבית והצמדה על פי המדד שיתפרסם". אחר הדברים האלה הודיעה קסטודיה כי מאחר שהחוכרות לא עמדו בהתחייבותן, לא תבצע גם היא את חלקה ברישום החכירה. כנגדה טענו אלבינה וקורינטו כי אין הן מקבלות את טענותיה אלו של קסטודיה משום שחלקן הושלם זה מכבר וחרף זאת לא ביצעה קסטודיה את חלקה ברישום המקרקעין על שמן. בינתיים נתגלע סכסוך בין החוכרות, לאמור בין אלבינה וקורינטו מחד לבין אגיאפוליס מנגד, לגבי ההסדר ביניהן לעניין מימוש הסכם האופציה והחכירה - סכסוך אשר מצא דרכו לבית המשפט המחוזי בירושלים (בה"פ 79/91). במשך הזמן הזה שבו התנהל ההליך בין החוכרות, לא נקטה קסטודיה הליכים משפטיים מצידה כדי לאכוף את ביצוע הסכם החכירה כלפי מי מהחוכרות. ואולם, בסוף חודש מרץ 1993 הודיעה לחוכרות, כי אם בתוך שבועיים ימים לא תקיימנה את חיוביהן, תבטל את הסכם החכירה ותנקוט צעדים משפטיים, לרבות תביעה לחיוב פיצויים. בתגובה, ביקשה אגיאפוליס מקסטודיה כי זו תשהה את מהלכיה עד אשר יוכרע הסכסוך בין החוכרות. מנגד חזרו אלבינה וקורינטו על עמדתן, כי הן דורשות את רישום זכויות החכירה על שמן ללא כל תלות בהליך המתקיים, אשר אינו מעניינה של קסטודיה. ביום 15.4.93 הודיעה קסטודיה כי היא מבטלת את הסכם החכירה. בתגובה הודיעו החוכרות כי הן דוחות את ההודעה על ביטול ההסכם וכי הן רואות בעצם ההודעה על הביטול הפרה של ההסכם. החוכרות אף עתרו בעניין זה לבית המשפט המחוזי בירושלים (בה"פ 162/93) וביקשו, כי יינתן פסק דין הצהרתי הקובע, כי קסטודיה לא היתה זכאית לבטל את הסכם החכירה ומשעשתה כן הפרה את ההסכם. לחילופין ביקשו להצהיר, כי הודעת הביטול חסרת תוקף ולפיכך הסכם החכירה שריר וקיים. בנוסף ביקשו לצוות על קסטודיה להעביר ולרשום את זכויותיהן במקרקעין. ומנגד. בשלהי 1995 הגישה קסטודיה לבית המשפט המחוזי בירושלים (בת"א 1106/95) תביעת פיצויים על סך: 1,104,604$ נגד החוכרות, בעילה של הפרת הסכם החכירה. שני התיקים אוחדו ובעידודו של בית המשפט (כב' השופט ע' קמא), הגיעו הצדדים להסדר פשרה אשר קיבל ביום 29.4.96 תוקף של פסק דין חלקי. וזה לשונו (בלשון השופט בערכאה דלמטה): "א. הצדדים מאשרים את ביטולה מלכתחילה של העיסקה הנוגעת למתחם טרה סנטה; ב. הקסטודיה תחזיר למבקשות (החוכרות) סכום בשקלים השווה ל2,160,000-$ לפי השער היציג של הדולר לעומת השקל, כפי שהיה ביום 10.6.88, ובצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית צמודה של 4% לשנה מיום 10.6.88 ועד לתשלום בפועל. הסכום ישולם במועד ובשיעורים שנקבעו בהסכם הפשרה. ג. אגיאפוליס והקסטודיה מוסרים להכרעת בית המשפט על דרך הפשרה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט - את תביעת אגיאפוליס להחזר הסכום 720,000$ ששולם לקסטודיה ביום 11.6.88 (במסגרת הסכם האופציה). הצדדים יטענו את טענותיהם בעל-פה, ויביאו ראיות של מסמכים, ולא יעלו טענות של פיצויי נוסף, עליית ערך קרקע, ירידת ערך הדולר מטעם אגיאפוליס ולא יישמעו טענות מטעם הקסטודיה, בקשר עם מחלוקת זו. ד. אחר כך יכריע בית המשפט, גם זאת על דרך הפשרה לפי סעיף 79 א' לחוק בתי המשפט, בעניין שלוש המבקשות (החוכרות) כנגד הקסטודיה, בעניין פיצוי נוסף המגיע להן, לטענתן, בגין ביטול עסקת החכירה, ובעניין תביעת הקסטודיה (ת"א 1106/95). ה. בכל מקרה לא יהיה על המבקשות (החוכרות) או מי מהן לשלם סכום כלשהוא לקסטודיה אשר כתוצאה מתשלומו יישארו בידיהן סכומים הנמוכים מסכומים המפורטים בסעיף ב' (חלקיהן בסכום השווה ל2,160,000-$ שהם: שני שליש לאלבינה וקורינטו, שישית לאגיאפוליס ושישית למרשתו של עו"ד נשיץ)" (עמ' 10 לפסק הדין. ההדגשות והתוספות אינן במקור- מ.א.). בפני בית משפט קמא עמדו, אפוא, שתי סוגיות להכרעה. האחת, תביעתה של אגיאפוליס להשבת התמורה בעד הסכם האופציה (להלן: "סוגיית האופציה"), והשניה, תביעת החוכרות לפיצוי נוסף בגין ביטול הסכם החכירה (להלן: "סוגיית הפיצוי הנוסף"). כל זאת על דרך הפשרה. אשר לסוגיית האופציה. בעניין זה כותב השופט ע' קמא: "הסכם האופציה הוא הסכם עומד בפני עצמו, בחינת 'ייצור חי' נושם נשימות עצמוניות...משניתנה הודעה על מימוש האופציה ואף שולם התשלום הראשון לפי הסכם החכירה - 'סיים' הסכם האופציה את תפקידו...בחינת ההסכמים מעלה, בבירור, כי גם כאשר האופציה מומשה - אין התמורה בעד האופציה מוחזרת..." (שם, בעמ' 13). ובהמשך: "כאמור, הסכם הפשרה ביטל את העסקה, אך לא ביטל את ההסכמים, ואפילו תאמר כי הסכם החכירה בוטל, דבר שאינני מקבלו...הרי הסכם האופציה אינו יכול להתבטל, 'לאחר שסיים את תפקידו' ביצירת העסקה..." (שם, שם) ומכאן מגיע השופט למסקנתו כי: "קסטודיה אינה צריכה להשיב את התמורה בעד השימוש בזכויות האופציה, והסכום כולו נותר בידיה כתמורה בעד האופציה שנתנה לאגיאפוליס" (שם, שם). ואשר לסוגיית הפיצוי הנוסף. בעניין זה כותב השופט קמא: "אין ספק שהיה על החוכרים לגרום להבאת כל האישורים הדרושים לרישום החכירה על שם המבקשות. העובדה שאלבינה וקורינטו הגישו, מצידן, את האישורים הדרושים לכך ושלחו אותם לקסטודיה, אין בה כדי לאפשר רישום החכירה על שם המבקשות...אלבינה וקורינטו הן חלק מן החוכרים והיה צורך בהשלמת הפעולות על-ידי כל החוכרים, והדבר הזה לא נעשה" (שם, בעמ' 22). ואשר להתנהגותה של קסטודיה כותב השופט: "ניתן לומר כי עד סוף שנת 1992 היתה הסכמה שבשתיקה של הקסטודיה לשינוי המועדים, וזאת, כנראה, בהתחשב בהתדיינות שבין המבקשות (החוכרות), הגם שאין כל קשר בין חיובי הצדדים על-פי הסכם החכירה לבין ההתדיינות שבין המבקשות (החוכרות) בינן לבינן" (שם, בעמ' 23. ההוספות אינן במקור - מ.א.). ולמסקנה כותב השופט כי: "...שני הצדדים לא פעלו כדי לקיים את ההסכם ולממשו והתנהגותם לא הראתה כי הם עושים לאכיפתו. משום כך אין זה מוצדק שמי מן הצדדים יזכה בפיצוי בגין אי קיום חיוביו של האחר על-פי ההסכם (שם, שם). על פסק דינו זה של בית משפט קמא הוגש הערעור שלפנינו. הטיעונים בערעור טענתן המרכזית של המערערות (החוכרות) היא כי בפסק דינו חרג בית משפט קמא מן המסגרת שהותוותה על-ידי בעלי הדין בהסכם הפשרה. בית משפט קמא ניתח ניתוח פורמאלי ומהותי את טענות הצדדים, דן בהתנהגותן ובמסכת היחסים רבת השנים ביניהן, והכריע בסופו של דבר על-פי הדין המהותי. פסיקה שכזו, כך טוענות הן, אינה עולה בקנה אחד עם פירוש המונח "פשרה", ולמעשה שוללת את ההגיון הפנימי הטמון בהליך של הסדר פשרה. לו בחרו הצדדים לאמץ את הדין המהותי לא היו נדרשים כלל להליך של פשרה, אלא היו ממצים את ההליך השיפוטי תוך הצגת מלוא ראיותיהם וטיעוניהם המשפטיים. בנוסף, טוענות המערערות (החוכרות) גם לגופו של פסק הדין. כך למשל, טוענות הן לקביעות סותרות של בית משפט קמא אשר מחד ראה במחיר האופציה חלק מן הסכום הכולל של העסקה, אותה ביטל מלכתחילה, ומאידך קבע שאין על המשיבה להשיב סכום זה. עוד קובלות הן על קביעתו של בית משפט קמא ולפיה משהסכימו המערערות (החוכרות) לוותר על טענת האכיפה, על-פי הסכם הפשרה, והסכימו לביטולה של העיסקה מלכתחילה ויתרו למעשה גם על זכותן לקבל פיצויים (עמ' 23 לפסק הדין). אינני חושב שיש מקום להשגות הפרטניות על נמוקיו של השופט קמא מלבד הטענה המרכזית, שאדון בה בפרק הבא. אמנם הסכמת בעלי הדין לפי ס' 79א אין בה כדי לשלול מהם, מעיקרא, את הזכות לשוב ולפנות לערכאת ערעור כדי להעלות בפניה את השגותיהם בעניין תוצאותיה של הפשרה (ראה: ע"א 364/89 עלי אסעד עותמן נ' מיכאל בויארסקי ו"אליהו" חברה לביטוח בע"מ, תקדין-עליון 93(1), 1390). עם זאת, עילות ההתערבות בפסק דין שניתן על דרך הפשרה מצומצמות יותר מאשר במקרה של ערעור רגיל, ובית המשפט יטה להתערב בפסק דין של פשרה אך ורק במקרים של "חריגה קיצונית ביותר מגבולות הסבירות במסקנות או בקביעת הסכומים שנפסקו" (ראה: רע"א 6756/96 זוננשוילי יצחק נ' חוד, חברה לתעשיית מוצרי מתכת בע"מ, תקדין-עליון, כרך 97(4),622 וכן: י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995) 858 וכן: א' ריבלין תאונת הדרכים - סדרי דין וחישוב הפיצויים (מהדורה שניה מורחבת, תשנ"ו) 513). במקרה דנן לא מתקיימים התנאים להתערבות בפסק דין של פשרה. מהי "דרך של פשרה"? שתי שאלות עומדות לפנינו, כללית ופרטית. כללית: א. האם עומדת בפני ערכאה שיפוטית הדנה "בדרך של פשרה" האפשרות לפסוק גם לפי הדין המהותי, או שמא נשללת אפשרות זו מניה וביה ובכל במקרה התוצאה צריכה להיות פשרה כלשהי בין עמדות בעלי הדין? ב. אפילו תאמר שקיימת אפשרות לפסוק על פי הדין בדרך כלל, אפשרות זאת לא קיימת כאשר התוצאה על פי הדין היא שבעל דין אחד יצא כש"מלוא תאוותו בידיו" ואילו בעל הדין שכנגד יצא ו"ידיו על ראשו". במילים אחרות, האם בפסק דין על דרך הפשרה לא ייתכן שתתקבל התביעה כולה או שתדחה התביעה כולה? זו השאלה הראשונה הניצבת בפנינו. פרטית: גם אם עומדת אפשרות עקרונית לפסוק על פי הדין גם במקרים שהתוצאה היא קבלת או דחיית התביעה כולה שמא ברור מתוך ההסכם שלפנינו, שבעלי הדין בקשו לשלול אפשרות זו? פתרונה של השאלה הראשונה נעוץ בהבנת מהותה ותוכנה של פסיקה "בדרך של פשרה" ואילו פתרונה של השניה בפרשנות הסכם הפשרה עצמו. כללית, כבר נפסק כי: "סעיף 79א' אינו מונע את בית המשפט מלהחליט, בגדר סמכותו, לקבל את התביעה במלואה או לדחותה במלואה, אם כי יש להניח שנסיבות אלו תהיינה מטבע הענין נדירות".(ע"א 3958/95 אדמונד שמעון נגד עזבון המנוח אלפרד שמעון ואח', תקדין עליון כרך 96(1) 487) אך מכיוון שפסק הדין הנ"ל קצר ביותר ראיתי מקום להרחיב במקצת ולנמק. יש ופסיקה על דרך הפשרה מבוססת כל כולה על "כללי צדק טבעי" (הנשקלים במאזני המשפט), כגון פשרה המביאה בחשבון שיקולים מוסריים טהורים כמו גם עקרונות של חירות, צדק, יושר ושלום (ראה: דנ"א 2401/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4)661; במיוחד בפסקאות 32-28 לפסק דינה של השופטת ט' שטרסברג-כהן ובפסקאות 5-4 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר וכן: ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית ואח', פ"ד נ(3)182,133), ויש ופשרה חופפת במלואה את הדין המהותי הנוהג. פשרה מכאנית המבוססת תמיד על חלוקת נשוא התביעה בין בעלי הדין באופן של "מחצה על מחצה" - פסולה, משום שהיא שרירותית ובלתי סבירה, ומשום שאינה מביאה בחשבון את כל יסודות הסכסוך שבין בעלי הדין. זאת ועוד. פסיקה בדרך של פשרה אינה מתייחסת אך לפן המהותי והיא יכולה להתייחס כל כולה למישור הפרוצדוראלי ולדיני הראיות. ההסדר הקבוע בסעיף 79א לחוק בתי המשפט נועד "להחיש את פתרון הסכסוך מחד, ולהקל מעומס ההתדיינות שבבתי המשפט מאידך" (ראה: דברי ההסבר להצ"ח בתי המשפט [נוסח משולב] (תיקון מס' 15), התשנ"א1991-, ה"ח 2070, בעמ' 322). צדדים המפקידים את ענייניהם בידי בית המשפט על מנת שיפסוק בהם על דרך הפשרה, מבקשים לקצר את משך ההתדיינות ביניהם ומשום כך גם לא נקבעו סדרי דין ודיני ראיות להליך הפשרה (בניגוד להליך הפישור והבוררות). רוצה לומר, גם התדיינות שאינה מצריכה ניהול מסכת שלמה של הוכחות והבאת ראיות (כפי שהיה במקרה דנן), ואפילו כל כולה על-פי הדין המהותי, הינה בגדרה של פסיקה בדרך של פשרה. רעיון דומה לזה מצאתי במכמני המשפט העברי בתשובתו של הרב אברהם יצחק הכהן קוק (1935-1865), מייסד הרבנות הראשית ורבה הראשי האשכנזי הראשון של ארץ ישראל. נקדים ונסביר כי על-פי הדין אין הדיינים יכולים לפסוק על דרך הפשרה אלא אם בעלי הדין הסמיכו אותם לכך במפורש (ראה: שו"ת מהרשד"ם, חו"מ, סימן יא, ד"ה "נראה" וכן: שו"ת מנחת יצחק, חלק ו, קנח, ד"ה: "אמנם הבורר "). כדי להתגבר על מצב זה וכדי שהדיינים יוכלו לפסוק גם פשרה במקום שהדבר נראה צודק נהגו למסור את הסכסוך לדיינים "בין לדין ובין לפשרה". כך נמנעה האפשרות לטעון נגד בית הדין שעשה פשרה במקום לפסוק על פי הדין. פעם התעוררה שאלה הפוכה, הסכסוך נמסר "בין לדין ובין לפשרה" והדיינים פסקו על פי הדין. בתשובתו מתייחס הרב לטענתו של אחד "הפשרנים", הקובל על כך שהדיינים אשר שמשו כבוררים בסכסוך שהובא בפניהם פסקו על-פי דין תורה ולא "נטו אל דרך הפשרה". טענתו היתה שהכוונה היתה למעשה לפשרה. הרב השיב שהנוסחה "בין לדין ובין לפשרה" מסמיכה מפורשות לפסוק על פי הדין, אך אפילו אם תאמר שבעלי הדין ציפו לפשרה הרי: "...מ"מ (מכל מקום) י"ל דכוונת בין לדין בין לפשרה היא שידונו הדיינים על שני האופנים, דהיינו שיבררו להם דרך הדין, ויראו אם הדין אינו רחוק מדרך היושר של מצב העניין, אז ישאירו הדין, ואם יראה להם שלערך הפשרה הדין הוא כבד יותר מדאי, לצד אחד או לשניהם, אז יעשו פשרה..." (שו"ת אורח משפט, חו"מ, ח"א, ד"ה: "והנה בעניין"). אם לתרגם את הדברים ללשון בת זמננו, הרעיון הוא, שבמקום שהדרך של "יקוב הדין את ההר" נראית נוקשה מדי בנסיבותיו של המקרה הנדון יש לפסוק על דרך הפשרה, אך בשום אופן אין לפסול פתרון צודק רק משום שהוא חופף את הדין המהותי. נראה לי שברוח זו יש לפרש את הנוסחה "על דרך הפשרה" שבסעיף 79א' לחוק בתי המשפט. פרושו של דבר הוא כי בית משפט אשר בעלי הדין מסרו לו הכרעה בסכסוך "על דרך הפשרה", אינו חייב לפסול את הפסיקה הנראית לו צודקת בנסיבות הענין רק משום שהיא "נגועה" בחסרון שהיא חופפת את הדין המהותי. יחד עם זאת, גם אם הפרוש הנכון הוא רחב מספיק כדי לכלול פסיקה החופפת לדין, ברור כי בעלי הדין יכולים למקד את העניינים בהם מבקשים הם את הכרעתו של בית המשפט על דרך הפשרה, על-ידי אמירה מפורשת בהסכם הפשרה ובכך למנוע פסיקה שעל-פי הדין המהותי; כך, למשל, יכולים הם להסכים מראש על תשלומם של פיצויים לצד אחד מן הצדדים ולהשאיר את שאלת גובה הפיצוי לפסיקתו של בית המשפט על דרך הפשרה. אולם משלא עשו כן ומסרו את כל העניין להכרעתו של בית המשפט יכול בית המשפט לדעתי לפסוק על-פי שיקול דעתו בין לדין ובין לפשרה. אשר לשאלה הפרטית. טענת באי כוח המערערות (החוכרות) לפנינו היתה כי בעת שמסרו את הסכסוך להכרעה, "על דרך הפשרה" היתה צפיית כל בעלי הדין, כולל המשיבה כי סכום כלשהו יוחזר למערערות (החוכרות) מתוך הסכום ששולם בתמורה לאופציה. לדברי בא כוח אגיאפוליס לא היה כל ספק לגבי שאלת הקרן ובית המשפט היה צריך לפסוק "על דרך הפשרה" רק בשאלת הריבית וההצמדה והמועד שממנו יש לחשב את הריבית. אשר לפיצוי הנוסף, הנזכר בסעיף 3 להסכם, גם במקרה זה היה ברור שפיצוי נוסף כלשהו יפסק למערערות ומה שנמסר להכרעה היה רק גובה הסכום. באי כוח המערערות (החוכרות) סבורים גם, שלא יתכן פרוש אחר כי הרי הוסכם על "ביטולה מלכתחילה של העיסקה הנוגעת למתחם טרה סנטה" מלכתחילה. הווה אומר, משלב האופציה. יתכן שהיה מקום לפרשנות כזאת אלמלא באו הסעיפים הבאים של ההסכם, אשר בחינתם מלמדת כי בעלי הדין ידעו לבטא יפה מאד, בכל אחד מהסעיפים של ההסכם, מהי המחלוקת שנמסרה להכרעה. דהיינו במקום שרצו להגביל את בית המשפט, הגבילוהו במפורש. הנה בסעיף ב' הסכימו הצדדים כי התשלום הראשון ששולם עבור עסקת החכירה יוחזר, תוך שהם מציינים מפורשות את שער הדולר לעומת השקל, הריבית ומועד ההצמדה. לאחר מכן, בסעיפים ג' ו-ד' להסכם הפשרה מסכימים הצדדים למסור את סוגיית האופציה ואת סוגיית הפיצוי הנוסף להכרעת בית המשפט על דרך הפשרה. ודוק: בסעיף ד' מציינות החוכרות (המערערות) כי הן מעבירות להכרעת בית המשפט את "עניין הפיצוי הנוסף המגיע להן, לטענתן, בגין ביטול העסקה..." (ההדגשה אינה במקור - מ.א.), ובכך מבקשות להדגיש כי עצם סוגיית הפיצוי להבדיל משאלת גובה הפיצוי היא העומדת על הפרק. לבסוף, בסעיף ה' קובעים הצדדים "ריצפה" להחזר תשלומיהם שעל-פי סעיפים ג' ו-ד' וקובעים שבכל אופן יישאר בידם לפחות הסכום המצוין בהסכם הפשרה . נמצאנו למדים כי מקום בו רצו הצדדים לדייק בלשונם עמדו ופֵרשו ומכאן, שלו רצו המערערות (החוכרות) כי בית המשפט יכריע אך בשאלת מועד ההצמדה בסוגיית האופציה, כדבריהן (פסקה 52 לסיכומי המערערות), היו מציינות זאת מפורשות כפי שעשו ביתר הסעיפים. אין זאת אלא שהמערערות מסרו בידי בית המשפט סמכות רחבה הכוללת פסיקה בסוגיית האופציה ולא רק בשאלת גובה הסכום שיוחזר ובסוגיית הפיצוי הנוסף ולא רק בגובה הפיצוי. הסכמה זו כוללת את האפשרות לדחות את התביעה כולה, וכאמור גם זו תוצאה הבאה בגדרה של פסיקה על דרך הפשרה. אשר על כן אני מציע לחברי המכובדים לדחות את הערעור ולחייב את המערערות במאוחד ובנפרד לשלם למשיבה הוצאות בערכאתינו בסך 50,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט י' טירקל: 1. אני מסכים לפסק דינו של חברי הנכבד, השופט מ' אילן, ולתוצאה שאליה הגיע. אוסיף הערה לענין השאלה אם רשאי בית משפט שבעלי הדין הסכימו כי יפסוק בענין שלפניו "בדרך של פשרה", לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד1984-, לפסוק על פי הדין המהותי בלבד, ולא להביא בחשבון שיקוליו גם שיקולים אחרים, שאינם מן הדין. 2. את המלים "צדק צדק תרדף" (דברים ט"ז כ') דרשו חז"ל - "אחד לדין ואחד לפשרה" (סנהדרין ל"ב ע"ב). כביכול, שני "מיני צדק" הם, צדק הדין וצדק הפשרה. כביכול, שניהם עומדים זה בצד זה, אינם דוחקים זה את זה; ואולי אף מותר להם שיבואו, ברב או במעט, זה בגבולו של זה. אבהיר את דברי. בית משפט הדן שלא על דרך הפשרה, חזקה עליו שהוא פוסק בראש ובראשונה על פי הדין שהוא מיישם על הענין שלפניו. עם זאת, אין הוא מנוע מלהביא בחשבון שיקוליו - במידה שהדין אינו מציב גבולות לכך - גם שיקולים ראויים אחרים; שהם, בעיקר, שיקולים אנושיים ומוסריים העולים מתוך הנסיבות המיוחדות של הענין ושל המתדיינים. במלים אחרות, שיקול דעתו מבוסס הן על הדין והן על אותם שיקולים, כאשר הבכורה היא, כמובן, לשיקולי הדין. גם שיקול דעתו של בית משפט הפוסק על דרך הפשרה מבוסס הן על הדין והן על השיקולים הנוספים שהזכרתי, אולם כאן לא ניתנה הבכורה לאלה או לאלה. ראה בית המשפט לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - שיקולים שבדין; ראה לטוב לפניו, ישקול רק - או, בעיקר - אותם שיקולים נוספים. בתהליך ההכרעה רשאי הוא לאחוז באלה כמו באלה, במידה היפה בעיניו. 3. מאמרו הקלאסי של המשורר הלאומי ח"נ ביאליק "הלכה ואגדה" פותח בקטע בלתי נשכח: "להלכה - פנים זועפות, לאגדה - פנים שוחקות. זו קפדנית, מחמרת, קשה כברזל - מדת הדין; וזו ותרנית, מקילה, רכה משמן - מדת הרחמים. זו גוזרת גזרה ואינה נותנתה לשעורים: הן שלה הן ולאו שלה לאו; וזו יועצת עצה ומשערת כחו ודעתו של אדם: הן ולאו ורפה בידה. זו - קלפה, גוף, מעשה; וזו - תוך, נשמה, כונה. כאן - אדיקות מאובנת, חובה, שעבוד; וכאן התחדשות תמידית, חרות, רשות" (ח"נ ביאליק "הלכה ואגדה" כל כתבי ח"נ ביאליק (מהדורה שמינית, הוצאת "דביר" תל אביב, תש"ז) בעמ' רז). גם הדין והפשרה כך. לדין - פנים זועפות, לפשרה - פנים שוחקות. הפשרה מאירה פנים לכל המתדיינים, מכבה את אש המחלוקת שביניהם ואינה משאירה גחלים לוחשות העלולות להציתה מחדש. לעומתה, ההכרעה השיפוטית "מזעיפה", בדרך כלל, את פניה למי מן המתדיינים, היא סופה המשפטי של המחלוקת, אולם לא בהכרח מכבה את גחליה. 4. בסיכום, ראוי לעודד את המתדיינים ללכת בדרך הפשרה ומשפסק בית המשפט על דרך זאת, ראוי לה לערכאת הערעור שלא תתערב בפסיקתו אלא במקרים נדירים ויוצאי דופן המצדיקים התערבות כזאת. המקרה שלפנינו איננו כזה. לפיכך הייתי דוחה את הערעור אף אני ומחייב את המערערות בהוצאות. ש ו פ ט הנשיא א. ברק: מסכים אני לפסק הדין של חבריי, השופטים אילן וטירקל. אכן, פשיטא בעיני כי בגדרי הפשרה ההתחשבות בדין היא אפשרית. ה נ ש י א הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט אילן. פסק דין בפשרה (סעיף 79א')שאלות משפטיות