שכירות מוגנת חנות

פסק דין השופטת רות אור 1. המערערת היא בעלת חנות ברח' המלך ג'ורג' 5 בירושלים (להלן - החנות). 2. ביום 27.2.77 נעשה חוזה שכירות (להלן - חוזה השכירות) בין המערערת לבין שני אחים: ציון אירזדה [בעלה המנוח של משיבה 1 - רינה חנה אירזדה (להלן - האלמנה) ואביו של משיב 2 - דניאל אירזדה (להלן - הבן)], ומשיב 3 - אברהם בן מאיר (להלן - בן מאיר). 3. לפי חוזה השכירות - השוכרים הם ציון אירזדה ובן מאיר "שניהם ביחד וכל אחד לחוד"; והם שכרו את החנות בשכירות מוגנת למטרת: "עסק של ממכר בגדים או בדים ואריגים או נעלים או מצרכי חשמל ולא לכל מטרה אחרת שהיא". (סעיף 5 לחוזה השכירות). 4. ציון אירזדה נפטר ביום 17.3.92 (להלן - המנוח). 5. א. המערערת הגישה תביעת פינוי וסילוק יד כנגד אלמנתו ובנו של המנוח בטענה כי לאחר פטירת המנוח - נותר בן מאיר כשוכר יחיד של החנות, ואף ערכה עמו חוזה להעלאת דמי השכירות ביום 30.6.92 (מצורף לתביעה). ב. לטענת המערערת, בסביבות אפריל 1996 נטש בן מאיר את החנות והעביר את החזקה בה לאלמנתו ובנו של המנוח - ללא ידיעתה של המערערת, ללא הסכמתה, ומבלי ששולם לה חלקה בדמי המפתח. ג. מאז העברת החזקה - מנוהל במקום עסק של מכירת בגדי ילדים - שהוא עסק שונה מזה שניהל בן מאיר בחנות. ד. בעסק הותקן מזגן - ובכך הופר חוזה השכירות. ה. לאלמנת המנוח ולבנו אין כל זכות על פי דין להחזיק בחנות, בן מאיר נטש את החנות והפר את חוזה השכירות הפרה יסודית - ולכן תובעת המערערת את פינוי החנות. 6. בית המשפט קמא (כב' השופט יחזקאל ברקלי) דחה את התביעה, קבע כי האלמנה היא דיירת מוגנת בחנות; כי העסק המנוהל בחנות - אינו שונה מסוג העסק שהותר לנהל בחנות על פי חוזה השכירות; כי בהתקנת מזגן בחנות אין לראות שינוי מהותי המצדיק פינוי בשל הפרת החוזה; כי החנות לא ננטשה ע"י האלמנה; כי אין מניעה ששני הדיירים המוגנים (קרי: בן מאיר והאלמנה) יסכימו ביניהם שאחד נוטש את העסק ומשאיר את החנות בידי האחר, ואין מקום לתשלום דמי מפתח לבעל הבית במקרה כזה; וכי ניהול החנות ע"י אחד מהדיירים המוגנים - אינו שולל את מעמדו של השני כדייר מוגן, במיוחד כאשר מדובר בעסק שאיננו כל כך רווחי, מה גם שניתן לנהל את העסק ע"י אחר, ובלבד שהעסק לא הושכר לאחר. 7. המערערת מערערת על דחיית תביעתה. 8. טענתה העיקרית של המערערת היא כי משהושכרה החנות ל"שניהם ביחד וכל אחד מהם לחוד", הרי משנפטר אחד השוכרים, נעשה שותפו - ליורשו, והוא מחזיק בכל הנכס, ולאלמנה וליורשים האחרים - אין כל זכות דיירות מוגנת באותו נכס. לעניין זה מסתמכת המערערת על הכללים של JOINT TENANCY באנגליה. 9. המערערת המציאה תקדימים שונים לביסוס טענתה האמורה, אלא שאין בהם כדי לסייע לנו. אם המערערת מסתמכת על חוק חרות אנגלי - ממילא אין הוא חל בישראל; אם המערערת מסתמכת על המשפט המקובל האנגלי - ממילא אין הוא עדיף על החוק החרות הישראלי; וזאת בנוסף לטענת ב"כ בן מאיר כי הילכת ה- JOINT TENANCY - מעולם לא התקבלה בישראל, במיוחד לאחר חקיקת חוק המקרקעין. (ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פד"י כ'(1) 589). 10. סעיף 23 בחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב1972- קובע במפורש: "(א) דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני-זוג לפחות ששה חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו". 11. מאחר שאין מחלוקת כי האלמנה הייתה בת זוגו של המנוח יותר מששה חודשים לפני פטירתו וגרה עמו - הרי על פי החוק הישראלי המפורש, הפכה האלמנה לדיירת מוגנת בחנות - ביחד ולחוד עם בן מאיר, ופטירת המנוח לא העבירה מיניה וביה את זכויות המנוח לידי בן מאיר, כפי שטוענת המערערת. המשמעות של קביעה זו של החוק היא כי במקום "ציון ארזדה" תבוא "רינה חנה ארזדה" - לכל דבר ועניין הנוגע לזכויות דיירות מוגנת בחנות, וכל מה שהיה מותר ואסור למנוח - מותר ואסור לאלמנה. 12. לפי סעיף 26 לחוק הגנת הדייר: "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו". 13. המערערת טוענת כי האלמנה לא ניהלה את העסק בחנות, אלא בן מאיר ניהל עסק זה. גם אם נכונה טענה זו - אין בכך כדי לגרוע מזכויות האלמנה, שהרי מותר לה לנהל את העסק גם על ידי אחר, ואם ניהלה את העסק על ידי בן מאיר - אין בכך כל פגם. יתר על כן, ניהול העסק על ידי אחד ה"שותפים" לשכירת החנות - הוא בוודאי ניהול תקין ומותר. במיוחד כך כאשר העסק אינו רווחי, ואין מקום ששני השוכרים יבזבזו זמנם בו. העובדה שלאחר זמן הוסכם בין בן מאיר והאלמנה כי יתחלפו ביניהם בניהול העסק - גם היא מצביעה על כך שלא כדאי לשניהם לעבוד ביחד פיזית בתוך העסק. 14. המערערת טוענת כי האלמנה שינתה את אופי העסק בכך שהיא מנהלת שם עסק של ממכר בגדי ילדים, במקום עסק של ממכר בגדים - שניהלו בן מאיר והמנוח. אנו תמהים על טענה זו. וכי מה הם בגדי ילדים - האם אינם בגדים רק משום שהם במידות קטנות? טענה זו טוב לה שלא הייתה נטענת כלל. 15. הוסכם בין בן מאיר לאלמנה כי כאשר בן מאיר ניהל את החנות - האלמנה תקבל 600 דולר לחודש. המערערת טוענת כי אלה דמי שכירות, בעוד לה משלמים רק 50 דולר דמי שכירות, והאלמנה מתעשרת שלא כדין על חשבון המערערת; ואילו המשיבים טוענים כי מדובר בחלוקת רווחים מן החנות. המערערת טוענת כי משמדובר בסכום חודשי קבוע - ברור שמדובר בדמי שכירות ולא בחלוקת רווחי העסק - המשתנים מעת לעת. 16. אכן, הרושם הראשון הוא כי סכום קבוע אינו מצביע על חלוקת רווחים. עם זאת אין כל ראייה שהאלמנה השכירה את זכויותיה לבן מאיר, ואם בן מאיר והאלמנה בחרו שהאלמנה תקבל סכום קבוע על חשבון רווחי החנות (שיכולים להיות גדולים ממחצית הרווחים בפועל או קטנים מהם - באופן שונה מפעם לפעם) - אין לראות בהסדר זה משום שוני בזכויותיהם "ביחד ולחוד" בשכירות המוגנת, אלא משום הסדר בדבר אופן חלוקת הרווחים מהחנות, כאשר הם יכולים בכל עת לשנות הסדר זה לפי נוחיותם, כפי שאכן עשו בהמשך. 17. לא ראינו שום מסמך בו האלמנה מוותרת לבן מאיר על זכויות הדיירות המוגנת שלה לבן מאיר, ולכן בן מאיר מעולם לא הפך להיות הדייר המוגן היחיד בחנות. בנסיבות אלו לא היה בויתורו של בן מאיר - משום העברת זכויות לאלמנה המחייב תשלום דמי מפתח למערערת, או קבלת הסכמתה. 18. התקדימים שהוצגו על ידי המערערת עוסקים בזכויות כל אחד מהדיירים "ביחד ולחוד" - המתפשטות על פני כל הדירה, ועל כן אין בעלים של דירה יכול לטעון כי יש לו זכות במחצית הדיירות המוגנת בדירה משום שאחד הדיירים נפטר, למשל. הוא הדין גם לגבי חלקו של הדייר היוצא בנסיבות של דיירים "ביחד ולחוד". (ע"א 172/55 אולדק נ' כיאט, פד"י י' 1860; ע"א 391/60 מלחי נ' עיריית ת"א-יפו, פד"י ט"ו 318; ע"א 446/64 טיסונה נ' כהן, פד"י י"ט(1) 493; ע"א 602/74, 603 שקולינסקי נ' יעקובסון, פד"י ל(3) 604). 19. ב"כ המערערת טוען כי חוק הגנת הדייר אינו מתייחס ל-JOINT TENANCY ולכן הוא לא ביטל את הכלל של Jus accerescendi, Right of Survivorship. איננו מסכימים לגישה זו של ב"כ המערערת, ואנו סבורים כי חוק הגנת הדייר נותן פתרון ברור בסעיף 23(א) שבו, ואין להתייחס לסעיף זה כהוראה "סתמית וכללית" כפי שמבקש ב"כ המערערת לראותו. 20. התוצאה היא כי בית המשפט קמא צדק בפסק דינו: האלמנה הפכה להיות דיירת מוגנת מכוח סעיף 23(א) לחוק הגנת הדייר; והיא עומדת בהוראת סעיף 26 לחוק זה. 21. אני מציעה לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם לאלמנה את הוצאות הערעור, ושכר טרחת עורך דין בסך 20,000 ש"ח + מע"מ. הסכום ישא ריבית והצמדה כדין מהיום ועד יום התשלום בפועל. ________________ רות אור, שופטת השופט משה רביד מבוא 1. אני מסכים לתוצאות פסק דינה של חברתי השופטת אור, אך מאחר ודרך הנמקתי שונה, החלטתי לפרט את הדרך שבה הגעתי לתוצאה זו. ההליך בבית משפט השלום 2. המערערת, ורד קוקיה (להלן: ורד), הגישה תביעה בת"א 10110/97 לפינוי המשיבים מחנות הנמצאת ברחוב המלך ג'ורג' 5 ירושלים (להלן - החנות) משום שהם הפסידו את הגנת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972 להלן - החוק). ביום 27.2.77 נכרת חוזה לשכירות מוגנת (להלן - החוזה) של החנות, בין ורד לבין שני אחים אברהם בן מאיר המשיב מס' 3 (להלן - אברהם), ואחיו ציון ארזדה (להלן - ציון). ציון נפטר ביום 17.3.92. המשיבה 1, רינה חנה אבזדה, (להלן - רינה), הינה אלמנתו של ציון והמשיב מס' 2 דניאל אבזדה (להלן: דניאל) הוא בנו של ציון. בחוזה השכירות נאמר: "מטרת השכירות היא לנהל בחנות עסק של מכירת בגדים ואריגים או נעליים או מוצרי חשמל ללא מטרה אחרת שהיא". 3. בכתב התביעה המתוקן נטענו נגד המשיבים הטענות הבאות: (א) אחר מותו של ציון המשיך אברהם לנהל לבדו את החנות. בתאריך בלתי ידוע הוא נטש את החנות והעביר את החזקה בה שלא כדין לרינה ולדניאל. הללו מנהלים עסק שונה מהמותר על פי חוזה השכירות. (ב) רינה ודניאל מנהלים בחנות עסק של מכירת בגדי ילדים, השונה מהעסק שאותו ניהל אברהם בחנת. במאמר מוסגר ייאמר, שורד אינה מפרטת בכתב התביעה איזה עסק ניהל אברהם עובר לנטישת החנות. (ג) רינה התקינה ללא רשות ורד וללא זכות על-פי דין מזגן וזאת בניגוד להוראת סעיף 11(א) לחוזה. בהתאם לסעיף 26 לחוזה זכאית ורד לפנות את רינה ודניאל מהחנות בגין הפרה זו וזאת מכוח סעיף 131(2) לחוק. (ד) רינה ודניאל נטשו את החנות ולכן ורד זכאית לקבל פסק פינוי נגדם. (ה) רינה השכירה את החנות בדמי שכירות חודשיים של 600 $, בעוד שהיא שלמה לורד סך של 50 ש"ח לחודש. בעשותה כן הפיקה רינה מהחנות רווח בלתי הוגן. לפי סעיף 131 (6) לחוק. גם מכוח עילה זו זכאית ורד לפסק פינוי. 4. בכתב ההגנה נטענו הטענות הבאות: (א) רינה ואברהם ניהלו בשיתוף את החנות ואף חילקו ביניהם את הרווחים. (ב) רינה ואברהם הגיעו להסכמה שהזכויות בחנות תועברנה לאחד מהם. הסכמה זו לבשה אופי משפטי של הסכם מיום 9.2.96 (להלן - ההסכם) , שבו העביר אברהם את זכויותיו בחנות לרינה. (ג) ניהול עסק של בגדים בחנות הינו עסק המותר על פי החוזה, כאמור בסעיף 5. (ד) התקנת המזגן בחנות אינה שינוי מהותי ולכן אינה מהווה הפרה של סעיף כלשהו בחוזה. ורד ביקרה מספר פעמים בחנות ולא מחתה או התנגדה לשיפוצים. זולת זאת, לפי סעיף 11(ב) לחוזה תוספת או שינוי גם אם נעשו ללא הסכמתה של ורד, ניתן לסלקם לפי דרישה ראשונה להחזרת המצב לקדמותו. ורד לא דרשה מעולם את סילוק המזגן. (ה) לפי האמור בסעיף 11(ג) לחוזה, היו השוכרים רשאים לעשות שיפוצים בחנות, בכדי להתאימה לצרכי ניהול העסק. עובדות נוספות 5. (א) בחוזה נאמר שהשכירות היא ביחד ולחוד. על המשמעות המשפטית של השכרה זו חלוקים באי-כוח הצדדים ועל כך להלן. (ב) ביום 31.5.92 הגיעו אברהם ורינה להסדר, שמהותו שנויה במחלוקת בשאלה האם מדובר בהסכם ניהול שבו ישלם אברהם לרינה סך של 600 $ לחודש, תמורת ניהול בלעדי של החנות גם מטעמה, או בדמי שכירות, שעל אברהם לשלם לרינה תמורת קבלת חזקה ייחודית בחנות. הסכם זה הוארך לשנה נוספת ביום 30.12.93. (ג) ביום 9.2.96 נעשה הסכם נוסף שלפיו רכשה רינה את חלקו של אברהם בחנות ונותרה דיירת יחידה בחנות. (ד) אין מחלוקת שבחנות נוהל לאחר מותו של ציון עסק של בגדי ילדים. הצדדים חלוקים אם נתקיימו ברינה תנאי סעיף 26 לחוק, או שמדובר בניהול עסק שונה. פסק דינו של בית המשפט קמא 6. בסיכומים שהגיש ב"כ ורד לבית משפט קמא הועלו טענות נוספות שזכרן לא בא בכתב התביעה. בית המשפט בפסק דינו התייחס גם לטענות הנוספות. פסק הדין ניתן בהתייחס לתצהירים ולסיכומים שהוגשו, בלא שהמצהירים נחקרו על תצהיריהם. 7. בפסק דינו קבע בית המשפט כי רינה זכאית לדיירות על פי חוק, כי נתקיימו בה התנאים של סעיף 23 לחוק. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין מקום ליישם את ההלכה שנפסקה בע"א 446/64 טיסונה נ' כהן, פ"ד יט(1) 493, 497, יען כי פסק דין זה דן מקרה של שני שותפים השוכרים במשותף בית עסק ולאחר זמן אחד מהם נוטש אותו, או נפטר ללא יורשים, שאז יזכה השוכר הנותר בחזקה בלבדית על כל בית העסק. הנשיא אגרנט קבע, שאין לשלול מהשותף הנשאר בבית העסק את הגנת החוק. במקרה דנן יש "יורשת", שהיא דיירת סטטוטורית - רינה - ולכן אין נפקות להלכה זו. כך גם נפסק בהמ' 564/61 צ'חובל נ' מאיר, פ"ד טז(3) 1809, 1813). 8. ברינה נתקיימו גם תנאי סעיף 26 לחוק, מפני שרינה המשיכה לנהל את העסק בחנות באמצעות אברהם. בית המשפט ראה את ההסכם שנעשה בין רינה לאברהם ביום 31.5.92, כהסכם ניהול בין שניהם, שבא לעולם משום שהעסק לא היה רווחי במיוחד ולכן לא היה טעם ששני השותפים יעבדו בחנות. כדי לשלול הגנה זו על המשכיר להראות לא רק שהדייר נתן רשות שימוש, אלא יש להוכיח השכרה של ממש. אם אופי העיסקה משתמע לשני פנים, בית המשפט לא יושיט סעד לבעל הבית התובע פינוי, בהסתמך על סעיף 26 סיפא, לחוק. פרשנוות זו מבטאת את מדיניותו של בית המשפט נגד חילוטי שכירות (בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, עמ' 231). 9. מאחר ואברהם עבד בחנות, הוא היה זכאי לנתח גדול יותר ברווחים, שכוללים גם את שכרו כעובד. בנוסף. אברהם, עצמו, היה דייר מוגן, שהמשיך את ניהול החנות כמו שעשה בחיי שותפו, ציון. 10. בתקופה השנייה, שבה עזב אברהם את החנות, ועד להגשת התביעה, המשיכה רינה לנהל את החנות בהתאם למטרות השכירות, מכירת בגדים. הסעיף אינו מבדיל בין בגדי ילדים לבגדי מבוגרים. 11. בסעיף 15 לתצהירה של רינה נאמר שהשיפוצים, מתיחת הפנים לחנות והתקנת המזגן נעשו בסמוך לאחר כניסתה לחנות לאחר פטירתו של ציון. השיפוץ היה נחוץ לאור דרישות החברה המשתנות. 12. כאמור, רינה לא נטשה את החנות והמשיכה בניהולה, באמצעות אברהם. אשר להסכם שבו קיבל עליו אברהם לעזוב את החנות לטובת רינה כשוכרת בלעדית, אין בכך עילת פנוי, כפי שנפסק בע"א 446/64, הנ"ל, שם; בר אופיר, שם, עמ'24 - 24א). רינה זכאית, לפי הלכה זו למלוא הזכויות של דיירת מוגנת בכל החנות ולא רק בחלקה. הגנה זו פרושה עליה כל עוד היא ממשיכה בתשלום דמי השכירות. כפועל יוצא, אין המשכיר זכאי לדמי מפתח מהדייר היוצא. 13. התקנת המזגן, אינה הפרה של סעיף 11(א) לחוזה, הקובע: "הדייר מתחייב לא לעשות ולא להרשות לעשות ו/או לבצע בחנות ו/או בחלקה כל שינוי מהותי ו/או תוספת ו/או בניה, אלא אם קבל אישור מבעה"ב לכך מראש ובכתב". אין בהתקנת המזגן "שינוי מהותי" או "תוספת בניה". מדובר בשינוי ובתוספת חיוניים במציאות בה אנו חיים ( ראו גם חרלף, שאלות ותשובות בחוק הגנת הדייר, עמ' 162). 14. לאור האמור, הגיע בית המשפט למסקנה שיש לדחות את תביעתה של ורד. הטענות בערעור טענות ורד 15. עסקינן בשכירות " שניהם ביחד וכל אחד מהם לחוד". משמעותה המשפטית של השכרה זו היא, שכל אחד מהשוכרים שוכר ומחזיק את החנות כולה. כאשר אחד מהשותפים עוזב את המושכר או, להבדיל, נפטר, נעשה השותף הנשאר ל"יורש" של השותף האחר. זכויותיו של הראשון אינן ניתנות ל"הורשה". הלכה זו מאמצת את האמור בדין האנגלי ביחס ל- joint tenancy. מכיוון שכל שותף הוא שוכר מלכתחילה את המושכר כולו, אזי העברת חלקו של שותף אחד למשנהו, אינה מזכה את המשכיר בדמי מפתח, משום שהחוק אינו רואה בכך העברת זכויות. במילים אחרות, יש לקבוע שהדין האנגלי, שאומץ בארץ דוחה את תחולת סעיף 23 לחוק, כי זכותו של הדייר שנפטר נבלעת על ידי הדייר שנותר במושכר ואין לראשון מה "להוריש". 16. הדברים שאמר בית המשפט בהמ' 564/61, הנ"ל, היו אגב אורחא ולא היו צריכים להכרעה באותו עניין. 17. לחלופין, לא התקיימו ברינה תנאי סעיף 26 לחוק. הסעיף מקנה הגנה ל"מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו ולא השכירו, כולו או מקצתו". רינה לא ניהלה לאחר פטירת ציון עסק כלשהו. העסק נוהל על ידי אברהם ועל חשבונו. בהסכמים שעשתה רינה עם אברהם נאמר שהם נעשו כדי לאפשר לאברהם להמשיך ולנהל את העסק בחנות. עוד נאמר בהם, שאברהם אחראי לבדו לתשלום כל החובות, המסים וההוצאות של העסק. לא נאמר בהסכמים שניהול העסק יהיה עבור רינה. שמה של רינה לא נזכר באישורים שנתן יועץ המס של העסק. באישורים נאמר שהעסק נקרא "אופנת דולפין" - בן מאיר אברהם. שמה של רינה נעדר מספרי העסק. בכל המכתבים וההסכמים שצרפה רינה לתצהירה מופיע רק שמו של אברהם, כמי שעומד מול ורד. מכל אלה ניתן להסיק שרינה השכירה את החנות לאברהם. 18. אברהם שילם תמורת ניהול החנות סך של 600 $ לחודש בשקלים. אין מדובר בחלוקת רווחים, כי התמורה אינה קשורה לרווחי העסק. בהסכמים נאמר במפורש שעל הסכומים שישולמו חל מע"מ והדבר מלמד שמדובר על תשלום עבור שירות ולא לחלוקת רווחים. 19. מכל האמור, נמצאנו למדים שהתשלום החודשי הקבוע הוא עבור שכירת החנות על ידי אברהם. כך גם מוגדרת שכירות בסעיף 1 לחוק השכירות והשאילה, תשל"א - 1971: "שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה… להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות". 20. רינה הפרה את מטרת השכירות בכך שלא המשיכה לנהל בחנות את העסק שניהל ציון לפני מותו, והיא החלה לנהל עסק של בגדי ילדים. 21. מעשיה של רינה גם מקימים הן עילת פינוי בגין נטישה והן עילת פינוי בגין הפרת סעיף 21 לחוזה (סעיף 131(2) לחוק. אין בקבלת החזקה מחדש בחנות כדי לרפא את ההפרות של רינה (ע"א 622/75 אבני נ' יונש, פ"ד ל(3) 203, 209). 22. השכרת החנות על ידי רינה לאברהם וקבלת הסכום החודשי הקבוע של 600 $ הניבה לרינה רווח בלתי הוגן והקימה עילת פינוי על-פי סעיף 131(6) לחוק. 23. אין מקום להעניק לרינה סעד מן הצדק. דניאל אינו תובע כל זכות בחנות. אברהם נטש את החנות. רינה מעולם לא רכשה זכות של דיירת מוגנת. אין להעניק סעד מן הצדק למי שאינו דייר ושיש נגדו עילות פינוי. אפילו רכשה רינה זכויות של דיירת מוגנת, אין היא זכאית לסעד זה, שכן מדובר בבית עסק ובית המשפט מקמץ ידו במתן סעד זה, כשמדובר בבית עסק. לכך יש לצרף גם את הרווח הלא הוגן שקיבלה רינה מאברהם והסכום החד שקיבלה ממנו תמורת קבלת הזכויות בחנות. טענות המשיבים טענות אברהם 24. אין זה מדרכו של בית משפט לערעורים להתערב בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא. ורד לא הציגה גרסה עובדתית הסותרת את זו של המשיבים. גם אין להתערב בממצאים שנקבעו לגבי טיב התשלומים שקבלה רינה מאברהם, אופן ניהול העסק על-ידה באמצעות אברהם והפרשנות שנתן בית המשפט באשר למטרת השכירות והעסק שניהלה רינה לאחר פטירת ציון. 25. אין בכתב התביעה המתוקן או בכתב התשובה טענה שרינה לא הפכה לדיירת מוגנת. בכתב ההגנה ובתצהירים הועלתה הטענה שהמשיבים הינם דיירים מוגנים, אך בא-כוחה של ורד בחר שלא להתייחס לטענה זו בכתבי טענותיו. 26. ההלכה היא שאם שותף נפטר חלקו אינו עובר לדייר שנותר בחיים. מי שזוכה "בירושה " הוא מי שמתקיימים בו התנאים שבסעיף 23 לחוק. ההלכה הפסוקה אינה יכולה לפגוע בהוראה מפורשת של המחוקק. הטענה של joint tenancy הועלתה לראשונה רק בהשלמת טיעון בכתב. מכל מקום, הלכה זו לא נתקבלה בישראל במיוחד לא לאחר חקיקת חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589, 612). לפי סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט 1969, הבעלות המשותפת במקרקעין היא מסוג tenancy in common, כלומר, לכל שותף בעלות נפרדת במנה שלו. סעיף 45 לחוק זה מחיל הוראה זו גם על שכירות (ראו ויסמן, חוק המקרקעין, מגמות והישגים, עמ' 45 (1970); ויסמן דיני קנין, בעלות ושיתוף, חלק ב' עמ' 143; ע"א 679/76 סלי נ' עזבון שפר פ"ד לב(2) 785, 791; רע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1) 229, 233). 27. גם הטענה שרינה לא זכתה למעמד של דיירת מוגנת, כי לא המשיכה לנהל את העסק של ציון - דינה להידחות, מפני שלא נטען עובדתית בכתב התביעה שרינה לא הפכה לדיירת מוגנת תחת בעלה. כל מה שנטען הוא כי "אין להם זכות על פי כל דין להחזיק בחנות". זו טענה סתמית שאינה עונה על דרישות הפירוט. מסעיפים 1 - 7 לכתב התביעה עולה כי ורד טענה כלפי רינה ודניאל כי לא רכשו זכות לדיירות מוגנת מאברהם. אין טענה שהללו לא רכשו את זכותם מציון. סעיף 8א לכתב התביעה המתוקן אף הוא מתייחס לעילות פינוי כלפי רינה כדיירת מוגנת בשל נטישתה את החנות. הטענה אינה רק טענה משפטית, אלא יש בה רכיבים עובדתיים שיש להתכבד ולטעון אותם: (א) רינה לא הפכה לדיירת מוגנת; (ב) אי המשכת העסק שנוהל על-ידי ציון על-ידי רינה; (ג) השכרת העסק לאחרים; (ד) ניהול עסק אחר מזה שניהל ציון. כל הפרטים הללו לא בא זכרם בכתב התביעה. 28. אין לראות את אברהם כמי שנטש את החנות לאחר ההסכם שעשה עם רינה ביום 9.2.96. עזיבה של מושכר בשל טעות משפטית באשר למצב זכויותיו של פלוני אינה נטישה, כי היא נעשתה מתוך טעות. אם יקבע שלרינה אין זכויות בחנות, אזי יש לקבוע שאברהם זכאי לחזור לחנות. העברת הזכויות לאברהם נעשתה מתוך טעות משפטית ולכן אין לראות בכך הפרת החוזה. יתרה מזו, החוזה לא הוגש פורמלית כראיה, הוא איננו חלק ממכלול הראיות שבתיק ולכן אין ניתן להסתמך עליו. 29. המילים "בזכות דמי מפתח" (ניספח ב' לתצהירה של רינה, אישור יועץ המס מיום 30.4.92, על התשלום המגיע לרינה), משמעותו בלשון בני אדם, שהתשלום הוא מכוח זכותה לדמי מפתח, משמע מכוח היותה דיירת מוגנת. 30. לחלופין, יש להעניק לרינה סעד מן הצדק. רינה ואברהם פעלו בתום לב מתוך הנחה מוטעית באשר למצב המשפטי שעל פיו פעלו. ניתן להעניק סעד זה גם למי שהפר במשך תקופה ארוכה את הוראות החוק וחדל להיות דייר מוגן עקב כך. 31. אם רינה לא תזכה בסעד מן הצדק, יש להעניק סעד זה לאברהם. אברהם היה, לטענת ורד, דייר מוגן עד שלשה חודשים לפני הגשת התביעה. הוא פעל מתוך אמונה שרינה היא דיירת מוגנת יחד עימו. אם טעה בשיקוליו זה נימוק למתן סעד מן הצדק. ורד לא ניזוקה ממה שעשו רינה ואברהם וגם ניתן להחזיר את הגלגל אחורנית במתן סעד זה. טענות רינה ודניאל 32. הטענה שאין נפקות להעברת הזכויות בין אברהם לרינה, כל עוד לא שולמו דמי מפתח - דינה להידחות, משום שהטענה מופיעה לראשונה בהשלמת טיעונים, שהוגשה לבית משפט זה. כל מה שנטען בכתב התביעה הוא, שלא היה בכוחו של ההסכם מיום 9.2.96 להעביר זכויות מאברהם לרינה, מאחר והחוזה קבע שהם שוכרים ביחד ולחוד. 33. תכליתו של סעיף 23 לחוק היא, מחד, להגביל את זכותו של המשכיר לקבל חזרה לידיו את המושכר, ומאידך, להיטיב עם בן זוגו של הדייר בבית העסק שנפטר ולשמר בידיו את מקור הפרנסה. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם תכליתו של הסעיף. הוראת הסעיף אינה מונעת מהשותפים מלהסכים בינם לבין עצמם כי זכות ההישרדות תגבר על זכות בן הזוג שבסעיף 23 לחוק האמור. רינה לא יכלה להשכיר לאברהם את החנות שהרי, ממילא, היתה לו זכות להחזיק בחנות כולה. בנסיבות אלה יש לסווג את התשלום שקיבלה רינה כתשלום עבור חלקה ברווחים. 35. כאשר השוכרים הם יחד ולחוד, קיימת הסכמה מכללא של המשכיר להחזקת החנות על ידי רינה ואברהם ביחד או כל אחד מהם לחוד. לכן, החזקת החנות על ידי אחד משניהם מונעת אפשרות להעלות טענת נטישה כלפי השוכר שאינו מחזיק או מנהל את העסק בפועל. 36. לא הוכח שלרינה לא היתה כוונה לחזור לחנות. רינה לא עזבה את העסק, אלא העבירה את ניהולו לאברהם. מסקנות הערות דיוניות 37. כזכור, לא נחקרו המצהירים על תצהיריהם ולפיכך יש לראות את האמור בהם כאמת, אלא אם כנגד אמירה זו או אחרת בתצהיר פלוני יש אמירה נוגדת. במקרה אשר כזה יתקשה בית המשפט להכריע, אלא אם יימצא לו סיוע במקום אחר (ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 516, 520). במקרה כזה, שבו הכרעת בית המשפט אינה מיוסדת על אמון שרחש לעד זה או אחר, יטה בית המשפט לערעורים לבחון את הממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה דלמטה (ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ' לופו, פ"ד נד(2) 559, 568; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 644 - 645; ראו גם ע"א 444/94 אורות ייצוג אומנים והפקות נ' עטרי, פ"ד נא(5) 241, 249 - 250). 38. עיינו בכל התצהירים, הנספחים והמוצג ת1/ והגענו למסקנה שבית המשפט הסיק את המסקנות הנכונות מחומר הראיות שהיה מונח לפניו. עוד בחייו של ציון פנה עורך-דינו של אברהם, בשמו בלבד והדבר לא גרם להרמת גבה אצל ורד. מנספח ב' לתצהירה של רינה מסתבר, שיועץ המס שלה פנה במכתב ביום 30.4.92, סמוך לאחר פטירתו של ציון, למוסד לביטוח לאומי ובו טען שהחנות הושכרה בדמי מפתח לאברהם וציון ז"ל ושרינה מקבלת תשלום חודשי "בזכות דמי המפתח". גם בהסכמים שערכו ביניהם, רינה ואברהם הם הקפידו לציין את זכויותיהם לדמי מפתח בחנות. מסמכים אלה לא נערכו לצורך משפט, אלא כדי לשמור על זכויותיהם ביחסים ביניהם. גם הטענה של הפקת רווח מופרז דינה להידחות. מהתצהירים של המשיבים ניתן ללמוד שמדובר בעסק עלוב שרווחיו היו מועטים עד שנעשתה לו מתיחת פנים ועיצוב חדש על ידי דניאל, שגם שינה את שם העסק. לא יפלא הדבר שרינה הסתפקה בסכום יציב ונמוך בתמורה לניהול העסק על ידי אברהם, שגם נטל עליו את החובות וההוצאות בגין העבר והעתיד. יש לזכור שחובת ההוכחה היא על ורד ואם נסיבות התשלום לא הובררו, אין לגרוס שמדובר בהפקת רווח בלתי הוגן (ע"א 442/62 לידג'י נ' גולדברג, פ"ד יז 516, 519). 39. באי-כוח המשיבים טוענים שבא-כוחה של ורד העלה בסיכומיו בבית משפט קמא ובפנינו עילות פינוי שלא בא זכרן בכתב התביעה המקורי ובכתב התביעה המתוקן. טענה זו הועלתה גם בסיכומי בא-כוחו של אברהם בבית משפט קמא. סבור אני שיש ממש בטענה זו וכי אין לשעות לטענות עובדתיות שלא בא זכרן בכתב התביעה. הכלל הוא שאין בית משפט פוסק בעילה שלא נטענה (רע"א 8060/95 הנהלת בתי המשפט נ' אב חן אחסנה בע"מ, דינים עליון נז 461, סעיף 14 לפסק הדין). מנסח כתב תביעה חייב לפי תקנה 9(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 לפרט את "העובדות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה", ובתקנה 71 לתקנות האמורות נאמר" "כתב טענות יכיל בצורה תמציתית את הרצאת העובדות המהותיות שבעל הדין מסתמך עליהן בתביעתו…". ולבסוף, בתקנה 74(א) לתקנות הללו נאמר: "בכתב טענות מותר להביא כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל דין מנוע מהסתמך על הוראת דין מחמת שלא הביא אותה בכתב טענתיו". זו גם עמדתה של הפסיקה (ראו, למשל, ע"א 817/77 Beecham Group Limited נ' בריסטול מייארס קומפני, פ"ד לג(3) 757, 766 - 767; זוסמן, סדרי הדין האזרחי, עמ' 139 - 140, מהדורה שביעית (1995)). בע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד(1) 564, 573, נאמר: "…זכאי תובע לסעד המבוקש על ידו אם העובדות שבכתב התביעה מגלות עילה משפטית המוכרת על-ידי הדין - ואין נפקא מינה מהי אותה עילה משפטית, ואיזה היא, או אם אותה עילה נטענת במפורש על-ידי התובע אם לאו. לשון אחרת: אם התובע מבקש סעד פלוני על סמך נימוק משפטי מסוים ובית המשפט מוצא את תביעתו צודקת לאור אותן עובדות הכלולות בכתב התביעה, אך מנימוק משפטי אחר רשאי הוא לקבל את התביעה, ואין זה בבחינת פסיקה על יסוד עילה אחרת". 40. בסיכומי ההשלמה טוען עו"ד עליאש, שהטענה שרינה לא הפכה לדיירת מוגנת לאחר פטירת בעלה היא טענה משפטית והטענה הועלתה במפורש בכתב התשובה. דא עקא, כתב תשובה אינו המקום להוסיף טענות עובדתיות לכתב התביעה. כתב התשובה מיועד להעלאת עובדות חדשות הבאות להשיב על הטענות שבכתב ההגנה. אין התובע רשאי להעלות בכתב תשובה עילות תביעה חדשות. לא זו אף זו: בית המשפט יחמיר עם תובע אשר ינהג בדרך זו, של הגנבת עילה חדשה לכתב תשובתו ולא ידון בה, אפילו לא דרש הנתבע את מחיקת כתב התשובה (זוסמן, סדרי הדין האזרחי, שם, עמ' 282 - 283). 41. בכתב התביעה המתוקן לא נטען שלא נתקיימו ברינה התנאים העובדתיים שבסעיפים 23 לחוק: שרינה לא הפכה לדיירת מוגנת מכוח סעיף 23, שהיא לא המשיכה לנהל את העסק בין בעצמה ובין על ידי אחרים ושהיא ניהלה עסק אחר מזה שניהל ציון. הטענה היחידה מופיעה בסעיף 8א(ב) לכתב התביעה המתוקן ואף היא לחלופי חלופין היא, שרינה נטשה את החנות לאחר פטירתו של ציון. טענות לחלופין המכחישות זו את זו אסורות על פי תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 אלא אם הצהיר ב"כ התובע כי העובדות כהוויתן אינן ידועות לו (זוסמן, שם, עמ' 304, 310). חרף זאת, מאחר ובאי-כוח הצדדים הכבירו מילים בסיכומיהם באשר להוכחת קיומה של עילה זו, מצאתי מקום לדון בה וגם משום שיש לקבוע את זכויותיה של רינה בחנות והאם יכלה מבחינה משפטית "לרשת" את זכות הדיירות של ציון. שותפים ביחד ולחוד 42. באי-כוח הצדדים נחלקו בשאלה מה מעמדו של השותף הנותר בחנות, לאחר עזיבתו של השותף האחר או פטירתו. ההלכה הפסוקה מכירה בזכותו של השותף הנותר, שהוא דייר מוגן, לקבל את החזקה בכל המושכר כאשר השותף האחר עזב את המושכר או נותר ללא יורש הזכאי "לרשת" אותו. הלכה זו מיוסדת על שני אדנים: שלכל שותף היתה חזקה על כל המושכר ושאין דבר בחוזה השכירות השולל העברת זכויות בין השותפים ואשר קבע שהעברה כזו הינה הפרת תנאי מתנאי החוזה, המקנה לבעל הבית זכות לתבוע פינוי (סעיף 131(2) לחוק). אין בין הלכה זו לבין הדין האנגלי של joint tenancy ולא כלום, שכן הבסיס התיאורטי של שניהם הינו שונה. הראשון מבוסס על פרשנות החוזה העומד על המדוכה בתקופת הדיירות הסטטוטורית והשני מקורו בדיני הקרקעות באנגליה (ראו ע"א 148/63 הומפרט נ' קניגסהפר, פ"ד יח(1) 73, 76 - 77; ע"א 391/60 מלחי נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר תל-אביב-יפו, פ"ד טו(1) 319, 323; ע"א 116/65 לנציאנו נ' יפה, פ"ד יט(3) 122, 128 - 129; ע"א 172/55 אולדק נ' כיאט, פ"ד י 1860, 1864 - 1865; ע"א 602/74 שוקלינסקי נ' יעקובסון, פ"ד ל(3) 605, 609; ע"א 31/77 חברת גוש 6914 חלקה 6 בע"מ נ' קטרי, פ"ד לא(3) 440, 444 - 446). אמנם , בתחילה בסס בית המשפט העליון הלכה על דין האנגלי של joint tenancy (ע"א 64/50 משצ'נסקי נ' מיכאליץ, פ"ד ז' 324), ברם בפסיקה שראינו לעיל וכן בפסק הדין שניתן בע"א 446/64, הנ"ל, שם, עמ' 497 - 499 בחרו שופטי בית המשפט העליון לבסס את פסקי דינם על שני האדנים האמורים מבלי לפנות לדין האנגלי (ראו גם ע"א 253/65 בריקר נ' בריקר, פ"ד כ(1) 589, 612). כיום ברור שלפי חוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 אין מקום להלכה זו וזאת לאור הוראת הסעיפים 27 ו45- לחוק זה, הקובעים שהשיתוף במקרקעין דומה לשיתוף שנקרא במשפט האנגלי tenancy in common, הווה אומר, לכל שותף בעלות נפרדת במנה המתמטית שלו במקרקעין ואין לו בעלות על הנכס כולו, בכפיפות לבעלות מקבילה של שותפו. הוראה זו חלה גם על שכירות משותפת (ע"א 559/87 חשאי נ' רונן, פ"ד מו(1) 229, 233; ויסמן, מגמות והישגים, שם; ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף, שם, עמ' 139 - 141). במקרה שכזה לא תחול הלכת ההתרבות - survivorship. דיירות מוגנת הינה זכות אישית ולא קניינית ומאחר והדיירות המוגנת מקורה בחוזה שנחתם בין הצדדים, אין מניעה להמשך תחולתה של שותפים במושכר יחד ולחוד, משום שהטעם להלכה זו טרם פג ( לרנר, שכירות נכסים, עמ' 21 (תש"ן - 1990) ולכן הצדדים רשאים לעצבה כרצונם (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973), בכפוף להוראות הקונקרטיות שבחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972. הדין היה שונה לו המדובר היה בזכות קניינית (סעיף 161 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969). 43. ההלכה האמורה אינה חלה אם לשותף שנפטר יש "יורש" שנתקיימו בו הוראות סעיפים 23 ו26- לחוק, מפני שהיא באה להגן, במידת האפשר, על השותף שנותר במושכר ושעומד בסכנה של פינוי מהמושכר, על לא עוול בכפו. סכנה זו אינה קיימת כאשר מתקיימים התנאים האמורים ויש לדייר הנפטר "יורש". זו גם עמדת הפסיקה (ראו המ' 564/61 צחובל נ' דורון, פ"ד טז 1809, 1813; ע"א 602/74, הנ"ל, שם, 609; ראו גם חוק לתיקון פקודת הגבלות על שכר דירה (בתי עסק), תשי"א - 1951). 44. העולה מהמקובץ, שרינה הינה דיירת מוגנת, שנתקיימו בה, לאור האמור, תנאי הסעיפים 23 ו26- לחוק (ע"א 440/82 זהר נ' סרוג'י, פ"ד לח(4) 744, 748 - 750) . ציון ניהל עסק לבגדים ואף רינה מנהלת עסק לבגדי ילדים. העובדה שכיום העסק הוא לבגדי ילדים ובעבר נוהל עסק לבגדי מבוגרים, אין לה נפקות לאור הגדרת מטרת השכירות, שהובאה לעיל. יתרה מזאת, כאשר ניתן לפרש את הסכם השכירות בשני אופנים: האחד המתיישב עם הפרתו על ידי הנתבע והשני עם קיומו בידי הנתבע - זכותו של הנתבע כי יפורש בדרך הנוחה לו (ע"א 124/64 חברת "סם" בע"מ נ' קפלון, פ"ד יח(1) 137, 139; ע"א 267/69 מיכקשוילי נ' טרנר, פ"ד כג(2)300, 304). 45. לאור האמור, גם לא הוכח שרינה הפיקה רווח בלתי הוגן מהשכרת משנה, משום שלפי הממצאים שקבע בית משפט קמא, שאני מסכים להם, לא היתה השכרת משנה. 46. ולבסוף, ההסכם שעשתה רינה עם אברהם אף הוא אינו מהווה הפרה של תנאי השכירות. רינה באה בנעליו של ציון והיא היתה שותפה של אברהם. על-פי ההלכה, כאשר יש שני שותפים כשכל אחד מהם שותף בכל ולא רק במנה, והאחד נוטש את המושכר אין השותף הנותר מאבד את הגנת החוק. הוראת סעיף 23 לחוק לא באה לשנות מההלכה הזו, מפני שרינה קיבלה את אותן זכויות בחנות שהיו לציון, זכויות בכל החנות, במקביל לזכויות שהיו לאברהם ראו גם בר-אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, 24 - 24א (1997)). 47. ורד ויתרה בעיקרי הטיעון על הטענה שרינה הפרה את תנאי השכירות בהכניסה מזגן לחנות ולכן אין להתייחס לטענה זו (ע"א267/69, הנ"ל, שם). 48. לאור האמור אני מציע לדחות את הערעור ולחייב את ורד לשלם למשיבים 1 ו2- את הוצאות הערעור בסך 5,000 ש"ח + מע"מ, ולמשיב 3 - 5,000 ש"ח + מע"מ. דייר מוגן (הגנת הדייר)שכירות מוגנתשכירות