החלטה 1. עניינה של החלטה זו הוא בבקשת המבקש (להלן: הסב) למחוק על הסף את כתב התביעה המתוקן, שהמשיבים 1, 2 (להלן: הבת ובעלה) הגישו נגדו, בגין העדר עילת תביעה (הסב הוא אביה של הבת). טענת הסב הוא כי " כתב התביעה המתוקן המתייחס לזכות המבקש (הנתבע בתובענה) כבר-רשות לתקופה של 3 שנים - אינו מגלה עילה, וביהמ"ש לא יתן סעד הצהרתי כפי שבוקש בתובענה" (סעיף 5 לבקשה). 2. הבת ובעלה הגישו כתב תביעה מתוקן נגד 4 נתבעים: נתבע 1 כאמור הוא אביה של הבת; נתבע 2 הוא עו"ד (להלן: עורך הדין); נתבע 3 הוא המושב כפר נטר (להלן: המושב או האגודה) ונתבע 4 הוא מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). 3. התובעים מבקשים בכתב תביעתם כי ביהמ"ש יצהיר כי הבת הינה "ברת הרשות היחידה ובעלת זכות החזקה היחידה במשק 33 בכפר נטר הידוע כגוש 8966 חלקה 33 (להלן: המשק)". בכפוף לזכות המגורים שניתנה לסב עד סוף ימיו, וכן סעדים הנילווים לכך. טענות הבת ובעלה בכתב התביעה א. הטענות העובדתיות שבכתב התביעה: 4. הבת ובעלה מסתמכים על הסכם מתנה מיום 8.5.87 לפיו הסב ואשתו המנוחה (אמה של הבת) (להלן: ההורים) מוסרים לבת את זכויותיהם במשק ואת החזקה בו (להלן: ההסכם), וכן הם מסתמכים על טופס בקשת העברה למינהל , טופסי מש"ח ויפוי כוח בלתי חוזרים לעורך הדין. כל המסמכים האלה נחתמו על ידי ההורים. כמו כן נחתמו מסמכים נוספים בין התובעים וההורים ובין הבת והאחים שלה. 5. התובעים טוענים כי המשק נמסר לחזקתם כאשר הוריהם המשיכו להתגורר בו (סעיף 13); כי הם העבירו להורים למעלה מ12,000- דולר לצרכי ההורים וזאת, עפ"י ההסכם (סעיף 14); כי המושב קיבל את התובעים כחברים באגודה, במקום ההורים (סעיף 15). אולם, הזכויות במשק טרם הועברו על שם הבת בפנקסי המינהל, מסיבות סנטימינטליות כלפי ההורים (סעיף 17). 6. הבת ובעלה טוענים כי אימה של הבת (אשתו של הסב) נפטרה ביום 29.1.95 והשאירה אחריה צוואה , לפיה היא הורישה לבת את המשק. הצוואה קויימה (סעיף 18). 7. התובעים טוענים כי, לאחר פטירת אשתו, החל הסב לחזור בו מההסכם, וזאת כדי להעביר את הזכויות והחזקה במשק לבנם של התובעים, אלירן מחלב (להלן: הנכד) (סעיף 19) וכי הם נמחקו מרשימת חברי המושב (סעיף 20). ב. הטענות המשפטיות שבכתב התביעה 8. הבת ובעלה טוענים כי הזכויות במשק הועברו אליהם מכח הסכם המתנה, ולחילופין ההורים נתנו לבת התחייבות למתנה. ולחילופי חילופין, כי ההורים מכרו את זכויותיהם במשק ולחילופי חילופי חילופין, כי ההורים התחייבו למכור לתובעים את זכויותיהם במשק. טענות המבקש לגבי המחיקה על הסף 9. המבקש טוען למעשה, כי הואיל וההורים היו ברי רשות, הם אינם רשאים להעביר את זכויותיהם או להתחייב להעביר את זכויותיהם. המבקש מסתמך על פסק דינו של השופט ג. קלינג שניתן ביום 17.6.99 בה"פ 5/97 דיאמנט ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' ועל החלטתו בת.א. (ת"א) 175/91 כפר אזר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - אונו ועל ע"א 1950/96 כפר אזר ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה- אונו. פסקי הדין בענין דיאמנט, ת"א כפר אזר וע"א כפר אזר 10. בפסק הדין בעניין דיאמנט (ה"פ 5/97) קבע ביהמ"ש, כי התובעים קיבלו לשימוש חלקות קרקע, אולם לא היה בידיהם כל חוזה לזכויותיהם בחלקות הקרקע. התובע טען שם כי האגודה (מגשימים) העמידה את החלקות לעיבוד חקלאי לחבריה וכי זכות השכירות בחלקות אלה הן של האגודה בלבד. לפיכך, העובדות הן שונות לחלוטין, הואיל ובעניינינו, הבת ובעלה מסתמכים על הסכם עם ההורים ועל קבלתם כחברים באגודה. אולם ביהמ"ש, הסתמך בענין דיאמנט, גם על פסק דינו בפרשת כפר אזר (ת"א 175/91) וכך נקבע על ידו בפרשת דיאמנט: "במערכת יחסים דומה דנתי בת"א (ת"א) 175/91 כפר אזר נ' הועדה המקומית לתכנון והבניה- אונו... קבעתי שם כי חברי המושב הינם ברי רשת בלבד. זכותם של חברי המושב נגזרת מזכותו של המושב, שכאמור היא זכות שכירות ל3- שנים בלבד. די באלה כדי להשמיט את הבסיס לטיעונים של המבקשים לזכות בחלקות ג'" (ר' דינים מחוזי עמ' 2). (יש לשים לב כי בשתי התובענות ניתנו פסקי דין והן לא נמחקו על הסף בגין העדר עילה). 11. פסק הדין בעניין כפר אזר (ת"א 175/91) עוסק אף הוא בתביעה לפיצויים, מכח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה - 1965, בטענה כי התובעים נפגעו ע"י תוכנית המיתאר המקומית. לתובעים לא היו כל זכויות קבועות בקרקע הואיל וחוזה החכירה הסתיים ולא חודש. הזכות היחידה היתה זכות שכירות ל3- שנים. ולפיכך זכויותיהם הם זכויות של בר רשות. בהסכם השכירות נקבע, כי המושב יהיה זכאי לפיצוי על השקעותיו בלבד. בית המשפט קבע לגבי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה: "ספק בעיני אם ניתן להרחיב את חוג הזכאים לפיצוי ולכלול בו גם ברי רשות (ע"ע 340/76 אידית גרד נ' מינהל מס שבח מקרקעין, פ"ד ל"א (1) 785, וע"א 726/76 מנהל מס שבח מקרקעין נ' אביגיל מחסרי, פ"ד מ"ג (2) 98)". (סעיף 9 לפסק הדין). בית המשפט דחה את התביעה וקבע: "לתובעים אין זכות במקרקעין הראויה לפיצוי". 12. בערעור שהוגש על פסה"ד בעניין כפר אזר, דחה ביהמ"ש העליון (ע"א 1950/96) את הערעור, אולם דחיית הערעור התבססה על כך שהמקרקעין לא נפגעו מתוכנית המיתאר. לגבי זכויותיהם של המערערים, ביהמ"ש העליון יצא מנקודת הנחה שיש להם זכויות בקרקע ואלה דברי השופטת דורנר: "לצורך ערעור זה אני מוכנה לצאת מתוך הנחה, מבלי לפסוק דבר, כי זכויותיהם של המערערים מאפשרת להם לקבל פיצויים על פי סעיף 197 לחוק...". ובהמשך נאמר: "כדי לזכות בפיצויים מכוח סעיף זה, על המערערים להוכיח איפוא - בנוסף לזכויותיהם בקרקע (שכאמור לצורך העניין הנחנו כי הן מתקיימות) - כי המקרקעין נשוא הערעור נפגעו...". 13. לפיכך יש לדחות את טענת המבקש כי התביעה נעדרת עילה באשר היא מתבססת על פסקי הדין בעניין דיאמנט, ת"א כפר אזר וע"א כפר אזר. האם זכותו של בר-רשות ניתן להעברה 14. זכותו של בר רשות ניתנת להורשה. הדבר נקבע בע"א 633/82 לוקוב נ' ציפורה מגדל , פד"י מג' (1) 397, דינים עליון עמ' 9, שם קבע הנשיא שמגר: "ואולם אפילו נלך בדרכו של ביהמ"ש המחוזי שראה את הזכות כזו של בר רשות בלבד, תהיה התוצאה זהה, שכן גם זכותו של בר רשות גרידא ניתנת עקרונית להעברה ליורשיו והכל בכפוף להסכמות הצדדים בעת יצירת הרשיון (ראה ע"א 260/65 חייקין נ' ממר ואח', פד"י יט (4) 183, 190)". בע"א 566/89 שטיין נ' סופר פד"י מז (4) 167, קבע בית המשפט העליון מפי השופט ד. לוין: "השאלה אם זכויותיו של בר-רשות בנכס ניתנות להורשה נדונה לא אחת בערכאתנו ונקבעה לגביה הלכה המקובלת עלינו לצורך הכרעתנו בענין דנן. כך קבע הנשיא שמגר בפסק דינו בע"א 683/82 לוקוב נ' מגדל..." (ומובא הציטוט הנ"ל מפסק הדין). בהמשך קובע בית המשפט העליון כי לזכות לקבוע מי יהיה הבן הממשיך "יש ערך כלכלי וניתן לממש את הזכות בדרך שנקבעה בחוזה ההתקשרות... אולם לא רק לגבי המשק במושב זהו הדין וזו המשמעות, אלא כל זכות שברשות הניתנת לאדם בנכס היא זכות שיש לה ערך כלכלי מסויים, הכל כפוף לתנאים המפורשים של ההסכם על פיו ניתנת הרשות, או על פי כללים שנקבעו בדין. גם אדם המחזיק במושכר כבר שרות בלבד, נתונה בידו זכות אישית שיש לה ערך קנייני. על כן אם תנאי ההתקשרות בחוזה שבין בעל המושכר למחזיק בו מאפשרת זאת (ובמקרים רבים זה המצב) הרי זכות זו תהיה ניתנת להעברה (ראה ע"א 260/65 חייקין נ' ארנבלט פד"י יט (4) 190)". (דינים עליון עמ' 3). ובהמשך קובע השופט ד. לוין: "המסקנה העולה ממבנה חוזה ההתקשרות, בסוגיה שהתייחסתי אליה עד כאן, היא שהמתיישב המחזיק במשק כבר-רשות יכול להעביר את זכויותיו לאחר - בדרך כלל ועל פי המקובל במושבים לבן ממשיך - ובלבד שתוגש בקשה מתאימה ושהבקשה תזכה להסכמת האגודה ולאישור המשכיר (המינהל)". (דינים עליון עמ' 5). השופטת אילה פורקצ'יה חזרה בפסק דינה בה"פ 419/94 הירש נ' הסוכנות היהודית ואח', דינים מחוזי, על ההלכות שנקבעו בענין זה ואלה דבריה: "(ב) שאלה ראשונה שראוי לבחון היא האם רשאים ההורים כברי רשות במשק, לבצע דיספוזיציה בזכותם זו ולהעבירה לאחר. התשובה לכך היא כזו: עוד בענין ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מה (1) 477, 481 נקבע, וזו ההלכה הנוהגת: "האם רשאי מי שבידו זכות של בר-רשות לעשות דיספוזיציה בזכותו - היינו, להעבירה לאחר בין בחיים ובין מחמת מיתה? התשובה לכך היא חיובית 'שכן גם זכותו של בר-רשות גרידא ניתנת עקרונית להעברה ליורשיו, והכל בכפוף להסכמת הצדדים בעת יצירת הרשיון'... ואכן בע"א 260/65 בעמ' 190 נאמר: 'רשות שימוש לעומת זאת, היא ביסודה זכות אישית שאינה ניתנת להעברה אלא אם תנאי החוזה או מיכלול הנסיבות של המקרה מראים על כוונה הפוכה להתיר את העברתה לאחר'. המסקנה העולה מן הדברים היא כי אף, שביסודה, זכות השימוש היא זכות אישית, דבר עבירותה והתנאים לעבירותה ניתנים להסכמה בין מקבל השימוש ומעניק השימוש, ולכן יש לבדוק כל מקרה לגופו". לזכות מתיישב או חבר אגודה כבר-רשות במשקו ישנו ערך כלכלי ואם תנאי ההתקשרות בחוזה בין המחזיק למעניקי הזכות מאפשרים זאת, הזכות ניתנת להעברה (ע"א 566/89 שטיין נ' סופר, פם"ד פז (4) 167, 171). נבחן, אפוא, את המסמכים המעניקים את זכות השימוש במשק להורים ואת התנאים לעבירותה של זכות זו. (ג) המקור העיקרי לבחינת שאלת עבירותה של זכות ההורים כברי רשות להעביר את זכותם לאחר מצוי בהסכם השכירות התלת צדדי (ת3/) בין המינהל, הסוכנות והאגודה". 15. המסקנה מכל ההלכות הנ"ל היא כפי שנקבע בע"א 103/89 אזולאי, דהיינו כי לבר-רשות זכות לעשות דיספוזיציה בזכותו בין מחיים ובין מחמת מיתה, כפוף להסכמת בעלי הזכויות עפ"י המסמכים המשפטיים שביניהם (המינהל והאגודה). (ר' ע"א 103/89 אזולאי נ' אזולאי, פ"ד מ"ה (1)477). האם זכות של בר רשות היא זכות קניינית 16. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 3 "אין פוגעים בקניינו של אדם"; גם אם מדובר במצב משפטי שנוצר לפני חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, עדיין חוק היסוד מהווה קנה מידה פרשני לזכויות קנייניות. בית המשפט העליון קבע מפי הנשיא א. ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי פ"ד מט (4) 221 כי בסעיף 3 לחוק היסוד "ניתן לקניין מעמד חוקתי". את הקנין הגדיר הנשיא ברק כך: "קניין הוא כל אינטרס, אשר יש לו ערך כלכלי. על כן משתרע הקניין לא רק על זכויות קנייניות (במובן שניתן להן במשפט הפרטי - כגון, בעלות, שכירות וזיקת הנאה), אלא גם על חיובים וזכויות בעלי ערך רכושי שנרכשו על פי המשפט הציבורי... "הקניין שבחוק היסוד מתפרס אף על זכויות שאינן זכויות קניין במובנן הקלאסי"...(השופט חשין ברע"א 7112/93 צנדלר נ' שרה (לא פורסם)". (דינים עליון עמ' 175). עפ"י ההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון "פרשנותו של הדין הישן צריכה להיעשות ברוח הוראות חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו" (ר' בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט (3) 355 דברי הנשיא א. ברק, דינים עליון עמ' 37 וכן ראה דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל פד"י מט (4) 589, מפי השופטת שטרסברג - כהן, דינים עליון בעמ' 31 ודברי הנשיא א. ברק שם, בעמ' 52 - 54 ובש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל פד"י נ' (2) 133, דינים עליון עמ' 24 מפי השופטת ד. דורנר. בית המשפט המחוזי בירושלים בהרכב הנשיא ו. זילר והשופטת י. צור וא"צ בן זמרה, קבע בע"א 4318/98 שושני נ' אגודת בית זית (לא פורסם) מיום 27.10.98 לגבי ה"משמעות הכלכלית של בר-רשות כשמדובר במשקים ובנחלות קרקע במושבים ובאגודות מסוג המשיבה". "אותה זכות המוגדרת כ"רשות" היא במצבים רבים קניין מלא או קרוב לקניין מלא גם הפסיקה לא התייחסה במקרים כאלו לזכות זו כאל רשות גרידא שניתן לבטלה בהינף יד ובהבל פה. נראה לנו שלא נחרוג ממסגרת ידיעה שיפוטית אם נאמר שהמסחר בנחלות אלו בשוק הוא מסחר בקניין מלא על ידי אנשים הקונים ומוכרים נכסי נדלן". סיכום 17. לפיכך אני דוחה את הטענה, כי התובענה מחוסרת עילה גם אם זכויות המבקש, הם זכויות של בר רשות. זכויותיו הם לכאורה זכויות קנייניות וזכותו לכאורה לעשות בהם דיספוזיציות, כפוף להסכמת המינהל והאגודה. 18. יש לתמוה על כך שהמבקש, שעשה הסכם עם בתו (ואף עשה צוואה ) שבהם התייחס לענין המשק, מעלה את הטענה של העדר עילה אף לכאורה, כשהמשיבים המבססים תובענה על סמך ההסכם הזה. 19. התובעים תבעו לחילופין סעדים של אכיפה, אולם מכיוון שהמבקש לא טען לגבי מחיקתם על הסף בגין העדר עילה, אף אני לא אתייחס לכך. 20. הואיל וענין המחיקה על הסף הועלה במקורו ביוזמתי איני עושה צו להוצאות. ירושהבר רשותשאלות משפטיות