פסק דין בפנינו בקשה לצו עשה המחייב את הנתבעות להכיר בזכות התובעת, אשר לקתה במחלת הסרטן, לקבל מימון כספי לתרופה גליבק, בעלות של כ- 12,500 ₪ לחודש. להלן עובדות המקרה: 1. התובעת, הינה אישה כבת 50 ואם לשלושה ילדים, אשר לפני כחצי שנה התגלה כי לקתה במחלת הסרטן. לטענתה, עפ"י עצת המומחים בבית החולים, התרופה היחידה היכולה להציל את חייה, היא תרופת גליבק, שעלותה כ- 12,500 ₪ לחודש. 2. נתבעת מס' 1 סירבה לספק לתובעת את התרופה ולאשר מימונה, בטענה כי התרופה אמנם רשומה בישראל אך ניתנת רק לחולי לוקמיה, ומאחר ולהתוויה המבוקשת התרופה אינה כלולה בסל שירותי הבריאות אזי הנתבעת מס' 1 אינה חייבת לספקה. 3. התובעת ומשפחתה הופנו ע"י הנתבעת מס' 1 אל ועדת הבירורים המחוזית, אשר ביום 16/10/01 דחתה את ערעורה של התובעת. בתאריך 2/12/01 דחתה אף ועדת הבירורים העליונה את ערעור התובעת, מאחר והתרופה אינה כלולה בסל הבריאות. על כן, פנתה התובעת לבית הדין במסגרת תביעה זו. 4. נתבעת מס' 1 הגישה מנגד בקשה לסילוק התביעה על הסף, בטענה כי התביעה הוגשה בניגוד להוראות החוק, בשל מעשה בית דין, בהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות. בית הדין, בהחלטה מיום 24/1/02, דחה את הבקשה. הנתבעת מס' 1 הגישה על החלטה זו בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי, אשר נדחתה ע"י כבוד הנשיא אדלר, בתאריך 19/2/02. 5. בתאריך 14/2/02 ניתן צו עשה זמני המחייב את נתבעת מס' 1 לממן את התרופה לתובעת עד להכרעה בתיק העיקרי. להלן טענות התובעת: 6. 6. לטענת ב"כ התובעת, על אף שחוק הבריאות אינו מחייב את נתבעת מס' 1 לספק לתובעת את התרופה, הנתבעת רשאית ומוסמכת לתת לתובעת את התרופה, והיא חייבת להפעיל שיקול דעת בטרם קבלת החלטה סופית בנושא. נתבעת מס' 1 מחוייבת להפעיל שיקול דעת זה עפ"י אמות המידה של המשפט הציבורי והמינהלי, בסבירות ובהגינות, בשוויון ומתוך הקפדה על כבוד האדם. החלטת נתבעת מס' 1, שלא לממן לתובעת את התרופה לוקה בפגמים מהותיים ויש בהם כדי להביא לביטול ההחלטה מעיקרה. 7. ב"כ התובעת טוען כי, ההחלטה לדחות את בקשת התובעת למימון התרופה נומקה אך ורק בכך שהתרופה אינה כלולה בסל הבריאות, ללא כל התייחסות פרטנית למצבה הרפואי הקשה של התובעת. ב"כ התובעת מציין כי, התרופה רשומה בישראל וכלולה בסל שירותי הבריאות להתוויה של מחלת הלוקמיה, ורשומה בארה"ב גם להתוויה של מחלת סרטן המעי, ממנו סובלת התובעת. במסגרת שיקול הדעת המנהלי שהיה על נתבעת מס' 1 להפעיל, היה עליה לתת את הדעת לארבעה שיקולים לצורך הכרעה בעניינה של התובעת: א. א. מדובר בטיפול רפואי הנדרש להצלת חיי התובעת. ב. ב. מדובר במחלה נדירה. ג. ג. מדובר בטיפול רפואי יחיד שלא מוצעת לו כל חלופה. ד. ד. שאלת האיזון הראוי במקרה זה בין השיקול הרפואי ובין שיקול העלות. 8. התרופה נדרשת להצלת חייה של התובעת. על כן, עומדת על הפרק זכותה לחיים של התובעת, זכות המוגנת בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. בעת הפעלת שיקול הדעת - היה על נתבעת מס' 1 להידרש לשאלת החלופות לטיפול המוצע, וכאשר מדובר בטיפול ללא חלופות אשר נועד להציל חיים, הדעת נותנת כי הנתבעת תיטה לאשרו. כמו כן, מדובר במחלה נדירה וחובה על הנתבעת במקרה כזה לקיים מנגנון מסודר ולהפקיד בידיו את שיקול הדעת בעניין. 9. על הנתבעת מוטלת החובה לבצע איזון בין השיקול הרפואי לבין השיקול הכלכלי. מדובר בטיפול רפואי שעלותו כ- 12,500 ₪ לחודש בלבד, ולא מן הנמנע שהעלות עבור הנתבעת היא נמוכה יותר. זוהי עלות לא גבוהה במיוחד עבור הנתבעת, אך עצומה עבור התובעת. כל איזון סביר, שהיה נעשה במקרה הנידון, היה מוביל למסקנה כי יש לממן לתובעת את התרופה. 10. לחלופין, טוען ב"כ התובעת כי, מוטלת על נתבעת מס' 1 החובה להשתתף במימון התרופה. החלטת הנתבעת שלא להשתתף ולו בחלק מעלות התרופה גליבק, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות, ודינה להתבטל. 11. לחלופי חלופין, טוען ב"כ התובעת כי, שגתה נתבעת מס' 1 משלא הכירה במצבה של התובעת כמצב חרום רפואי וסכנת חיים, המזכה את התובעת בטיפול רפואי דחוף וללא כל התניה מכוח סעיף 3(ב) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996. 12. יש לדחות את טענת נתבעת מס' 1, לפיה בעל הדין המתאים בתובענות לקבלת שירותים שמחוץ לסל הבריאות הינה מדינת ישראל, שכן מנגנון עדכון סל התרופות לפי החוק, אינו מתאים ואינו בנוי להתמודדות עם צרכים רפואיים פרטניים, בייחוד כאלה הנובעים ממחלות נדירות, כמו זו ממנה סובלת התובעת. טענות נתבעת מס' 1: 13. סל השירותים שנקבע בחוק הבריאות הינו סל סגור ומוגדר המורכב מרשימה של כל הציוד, הבדיקות והתרופות שמדינת ישראל ראתה כאפשרי ונכון לספק לתושביה. עפ"י עקרון היסוד שנקבע בסעיף 8(ה) לחוק הבריאות רשאית כל קופת חולים להפעיל שיקול דעת רפואי להוסיף לסל השירותים שהיא מציעה לחבריה שירותי בריאות שאינם כלולים בסל הבריאות, ובלבד שיימצא לכך מקור תקציבי. סעיף 46(א)(4) לחוק הבריאות אף מטיל סנקציה פלילית על קופת חולים המשתמשת בתקבולים שקיבלה מן המדינה שלא למטרות המוגדרות בסל הבריאות. 14. מסעיף 1 לחוק עולה כי, עיקרון השוויון בין המבוטחים הינו ערך עליון לפי החוק. לפיכך, הפעלת שיקול דעת פרטני בכפוף לעקרון השוויון אפשרית רק מקום בו אין מדובר בהפליית מבוטח יחיד לטובה, ורק בנסיבות בהן אין מבוטחים אחרים שנשלל מהם השירות שאינו בסל. 15. סעיף 47א (ב) לפקודת הרוקחים (נוסח חדש) התשמ"א - 1981, אוסר על מתן תכשיר שאינו רשום בפנקס התכשירים או שלא לפי ההתוויה לפיה נרשם. קיימת חזקה לפי חוק כי אי רישום תכשיר בפנקס התכשירים להתוויה מסוימת ע"י שר הבריאות נובע מהיעדר יעילות מדעית מוכחת לפי קריטריונים מדעיים המקובלים במחקר וברפואה. 16. מדינת ישראל נוקטת בשנים האחרונות במדיניות הבאה להקל עם החולים המבקשים תרופות שאינן רשומות בישראל, בהיעדר הוכחה מדעית ליעילותן. היתר זה מעוגן בתקנה 29 לתקנות הרוקחים (תכשירים) התשמ"ו - 1986, המאפשרת למשרד הבריאות להאציל סמכותו לאשר בטופס מיוחד - טופס 29, שימוש פרטני בתכשיר שאינו רשום בפנקס או בהתוויה שונה מההתוויה הרשומה. אישור לפי טופס 29 משמעותו אישור למתן תרופה חריגה או אישור למתן תרופה למחלה חריגה. נובע מכך כי, כל חולה שמשרד הבריאות מאשר לו שימוש בטופס 29, הינו בהגדרתו מקרה חריג. עמדת נתבעת מס' 1 הינה כי, אין מקום להפלות לטובה חולה זה או אחר ולממן עבורו תרופה המאושרת לפי טופס 29. להערכת נתבעת מס' 1 מדובר במאות, אם לא אלפי חולים שלהם היתר כדין לפי טופס 29. בהיעדר מקור תקציבי למימון תרופות אלו, אין בתשלום דמי הביטוח כדי לכסות הוצאה גבוהה זו למערכת הבריאות הציבורית ואין בידי נתבעת מס' 1 לממן כיום את התרופה לאור תקציבה. 17. תרופת גליבק הינה תרופה, שאינה רשומה בישראל, שאינה מוכרת להתוויה המבוקשת, ואשר אין כל הוכחה ליעילותה המדעית.בחוות הדעת הרפואיות שהגישה התובעת אין כל התייחסות לכך שמדובר במחלה נדירה, בתרופה נדירה, בתרופה יחידה, בתרופה המצילה חיים או במצב חרום רפואי בו מצויה התובעת, ועל כן דין טענותיה של התובעת להידחות. 18. לטובת נתבעת מס' 1 עומדת חזקת תקינות המעשה המנהלי. כל עוד לא הוכיחה התובעת, כי נפל במדיניותה פגם קיצוני ובלתי סביר מנוע בית הדין האזורי מלשים שיקול דעתו תחת שיקול דעת הקופה. 19. חיוב נתבעת מס' 1 לממן תרופות לפי טופס 29 עומד בסתירה לפסיקת בית המשפט העליון אשר קבע כי בית הדין אינו רשאי להורות לרשות ציבורית כיצד לחלק משאביה, תהיה חשיבותם וחיוניותם של שירותים אלה רבה ככל שתהיה, ונקבע בצורה חד-משמעית כי, בית המשפט אינו מוסמך להתערב בהקצאת משאבים לצורכי ציבור. 20. ב"כ נתבעת מס' 1 טוען כי, קיימת חזקה לפי חוק זכויות החולה התשנ"ו - 1996 כי, אילו היה מדובר במצב אמיתי של פיקוח נפש וסכנת חיים היה בית החולים מעניק לתובעת את הטיפול בגליבק ללא דיחוי. גם אם תתקבל טענת התובעת כי, יש להעניק לה את הטיפול הרפואי ללא דיחוי מכוח חוק זכויות החולה, הרי שעפ"י ס' 9 לחוק - אין בחוק כדי לפטור את התובעת מחובת תשלום עבור שירותים רפואיים שתקבל. על כן, אין די בהתקיימות התנאי של פיקוח נפש כדי לפטור את התובעת מתשלום. 21. מדינת ישראל היא בעל הדין המתאים לתביעות שעניינן שירותים ותרופות שלא נכללו בסל הבריאות. מדינת ישראל היא הממונה עפ"י חוק הבריאות על גיוס והקצאת מקורות מימון לסל הבריאות, והיא שמוסמכת להוסיף שירותים ותרופות לסל הבריאות. 22. לטענת ב"כ נתבעת מס' 1, קיים מעשה בית דין. החלטת ועדת הבוררות העליונה, מהווה פסק דין סופי וגמור, והחלטת בית הדין לדון בתביעה זו מוטעית מן היסוד ומתעלמת לחלוטין מן הדין ומן ההלכה הפסוקה, הן בהיבט הדיוני והן בהיבט המהותי. טענות נתבעת מס' 2: 23. לטענת נתבעת מס' 2 על התביעה כנגדה להידחות מהטעמים הבאים: א. א. התובעת אינה מעלה כל טענה כנגד נתבעת מס' 2, ולא מתבקש סעד כלשהו כנגד המדינה. ב. ב. על נתבעת מס' 2 לא חלה חובה לספק לתובע זה או אחר שירותי בריאות מכל סוג שהוא. ג. ג. תפקיד המדינה, ככל שהוא נוגע לסל הבריאות, מתמצה במימון סל השירותים וקביעת השירותים אשר יבואו בגדרו. המדינה יישמה תפקידה זה בסבירות וללא כל פגם, תרופת גליבק הוספה לסל הבריאות בהתוויות הרשומות בישראל, ולפיכך, אין מקום להתערבות בית הדין בהליך או בתוצאותיו. 24. אין המדינה יכולה לספק את התרופה ולממנה ממקורות חיצוניים. אספקת התרופה קודם להכללתה בסל שירותי הבריאות נעשתה ע"י חברת נוברטיס, יצרנית התרופה, במסגרת ניסוי. הניסוי הסתיים עם הכללת התרופה בסל הבריאות. 25. התובעת לא הוכיחה קיומו של מצב חרום רפואי המצדיק מתן טיפול רפואי ע"י בית החולים ללא תנאי. 26. אין בהוראות חוק הבריאות כל חובה שהיא החלה על נתבעת מס' 2 לספק שירות רפואי ו/או תרופה כלשהם הדרושים לתובע פרטני. חובה מעין זו, ככל שקמה, מוטלת על נתבעת מס' 1. 27. על נתבעת מס' 1 להפעיל שיקול דעת, בבחינת כל מקרה חריג לגופו, בטרם תכריע באם להיענות לבקשת המימון החריגה אם לאו. החלטה גורפת לפיה נמנעת נתבעת מס' 1 מלשקול בקשות חריגות אינה עולה בקנה אחד עם הצורך בהפעלת שיקול דעת כאמור. 28. המדינה צורפה להליך זה, בהתאם להחלטת בית הדין, כצעד שבשגרה בהליכים מעין אלה. אולם, משנמצא כי אין כל עילה כנגד המדינה וכי התובעת ויתרה על כל טענותיה כנגדה ואף נתבעת מס' 1 לא הראתה כיצד קיימת לנתבעת זכות כלשהיא כנגד המדינה - דין התביעה כנגד המדינה להידחות. לאור כל האמור לעיל אנו קובעים כדלקמן: 29. 29. תחילה ראוי להתייחס לטענותיו של ב"כ נתבעת מס' 1 באשר להחלטת ועדת הבוררות העליונה והחלטת בית הדין בעניין, מיום 24/1/02. 30. אמנם בהתאם לסעיף 21 לחוק הבוררות מהווה החלטת ועדת הבירורים העליונה פסק דין סופי ומכריע, ועפ"י סעיפים 109 ו- 116 לתקנון נתבעת מס' 1 אכן נקבע כי, סכסוכים יתבררו לפי בחירת המותב, בוועדות הבירורים או בבית הדין לעבודה. אך, כאמור בהחלטת בית הדין, מיום 24/1/02, על נציגי נתבעת מס' 1, אשר מלכתחילה הפנו את התובעת לועדת הבירורים המחוזית, היה ליידע את התובעת על כל האפשרויות העומדות בפניה, לרבות העובדה כי אם תבחר לפתור את הסכסוך בדרך של בוררות תחסם בפניה הזכות לפנות לערכאות, זכות יסוד בסיסית בתחום משפט העבודה והביטחון הסוציאלי, אשר נגזרת מזכות הקניין. (ראה לעניין זה ע"ע 1064/00 דניאל קיניאנג'וי נ' אוליציקי עבודות עפר,(טרם פורסם), ע"ע 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פד"י נא(3) 577). 31. כמו כן, בהחלטת הועדה המחוזית, נרשם כי, התובעת רשאית לערער על החלטת הועדה בפני ועדת הבירורים העליונה תוך 30 יום, אך לא נאמר כי, החלטת הועדה העליונה סופית ומכרעת. אי יידוע התובעת כי, החלטת ועדת הבירורים העליונה מהווה מעשה בית דין, ומונעת גישתה לערכאות, וכן כי היתה קיימת בפני התובעת אפשרות בחירה בין פניה לערכאות לבין פתרון הסכסוך בדרך של בוררות - מהווים הטעיה. נתבעת מס' 1 בעצם הטעייתה את התובעת שללה ממנה את זכותה הבסיסית לפניה לערכאות. שלילת זכות זו מהתובעת מנוגדת לכללי הצדק, ומהווה בסיס מוצדק לביטול החלטתה של ועדת הבירורים העליונה. 32. בית הדין לא יצר, כטענת נתבעת מס' 1, מצב אבסורדי ומנוגד לדין, בו מבוטחים חופשיים "לדוג" אחר הטיפול והתרופות שיביאו את התוצאה הטובה ביותר בעיניהם, והחלטת בית הדין אינה מסכלת את מטרת ועדת הבירורים. בית הדין בהחלטתו קבע כי, על נתבעת מס' 1 ליידע את מבוטחיה בדבר כל האפשרויות העומדות בפניהם לפתרון הסכסוך, על מנת שלא תחסם בפניהם זכותם הבסיסית לפניה לערכאות. כמו כן, על נציגי נתבעת מס' 1 ליידע את המבוטחים כי, החלטת ועדת הבירורים העליונה מהווה פסק דין סופי ומכריע. 33. וכעת נעבור לדון בשאלת מימון תרופת גליבק ע"י מי מהנתבעות - סל שירותי הבריאות, כהגדרתו בחוק הבריאות, כולל רשימת תרופות, אשר פורטה בצו בריאות ממלכתי (תרופות בסל שירותי הבריאות), התשנ"ה - 1995. רישום התרופה כולל גם את המטרה הרפואית המאושרת לגביה, דהיינו - ההתוויה של התרופה, המהווה חלק מהותי של רישום התרופה. (ראה דב"ע 97/ 4-7 קופת חולים כללית נ' לילי כרמל, פד"ע לג 415, להלן: "הלכת לילי כרמל"). השאלה היא - האם נתבעת מס' 1 חייבת לספק למבוטחיה תרופה הכלולה בסל שירותי הבריאות, אך להתוויה השונה מההתוויה הרשומה של אותה התרופה. 34. בע"ע 1091/00 אלעד שטרית נ' קופת חולים מאוחדת, פ"ד לה 5, נקבע כי: "מעמדה של קופת החולים כגוף ציבורי, בין היתר, שעה שהיא מופקדת על הענקת שירותי בריאות לחברים בה, נגזר מן החובה המוטלת עליה בסעיף 3(ג) לחוק: לפיה "קופת חולים אחראית כלפי מי שרשום בה למתן מלוא שירותי הבריאות שלהם הוא זכאי לפי חוק זה". אמור מעתה, קופת חולים היא הרשות הציבורית עליה מטיל המחוקק לבצע את המשימה הלאומית של מתן שירותי בריאות לכל תושבי המדינה, עליהם מטיל המחוקק את החובה שמנגד: "תושב שמלאו לו 18 שנים חייב להירשם כחבר בקופת חולים". בדב"ע 97/ 5-7 מדזיני ואח' נ' קופת חולים כללית, פד"ע לג 193, קבע כב' השופט י.אליאסוף בעניין מעמדה של קופת החולים כגוף ציבורי וחובותיה הנגזרים מכך, כדלקמן: "התחום וההיקף של שירותי הבריאות הניתנים עפ"י חוק הבריאות נקבעים בחוק הבריאות או על פיו, והם הבסיס לחובתה של קופת חולים לתת לחבר הקופה את שירותי הבריאות שנקבעו, ולזכותו של חבר הקופה לקבל את שירותי הבריאות האמורים. המאפיין את ביטוח הבריאות הממלכתי הוא, כי על פי מבנה חוק הבריאות וגורם התחרות שבין קופות החולים, השירותים הרפואיים אשר קופת חולים חייבת לתתם הם בגדר 'רצפה', וקופת חולים מוסמכת ורשאית להעניק שירות רפואי או תרופה נוספים, מעבר לקבוע בחוק או על פיו. זאת כמובן בשים לב למשאביה הכספיים של קופת החולים ומילוי הוראות החוק ועקרונותיו כמפורט בסעיף 1 שבו, ובשים לב למעמדה של קופת החולים כגוף ציבורי". 35. על כן, על קופת החולים כרשות ציבורית, שעה שהיא מופקדת על מתן שירותי בריאות לתושבי המדינה, חלים אמות המידה של המשפט הציבורי והמנהלי. על קופת החולים לנהוג בסבירות, בהגינות, בשוויון ומתוך הקפדה על כבוד האדם. יפים לענייננו דברי הנשיא ס. אדלר בפסק דין ע"ע 406/99 זוסלין גולדאפר נ' קופת חולים כללית, (טרם פורסם): "...יש לבחון החלטות הניתנות ע"י המשיבה (קופת החולים), באמות מידה כשל החלטות הניתנות ע"י גוף ציבורי, על כל המשתמע מכך, באשר לתחולת כללי המשפט המנהלי, במיוחד לאור מעמדה של המשיבה עפ"י חוק בריאות ממלכתי.." 36. לקופת החולים שיקול הדעת למתן שירותים רפואיים מעבר לסל הבריאות. במקרה דנן, היה על נתבעת מס' 1 להפעיל שיקול דעתה עפ"י אמות המידה של המשפט הציבורי והמנהלי, כאשר היה עליה ליתן את הדעת לכל השיקולים הרלוונטים בנסיבות המקרה, ולהחליט האם יש מקום לממן באופן מלא או חלקי את תרופת הגליבק לתובעת. על דרך קבלת החלטה ע"י רשות עמד השופט שמגר בפסק דין בג"צ 852/86 אלוני ואח' נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1 - "...החלטה חייבת להיות, בכל מקרה, תוצאה של בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית; ואם לאור אופיו של העניין, נדרשות בדיקה ומחשבה חוזרות ונשנות, אין לדחות את הפניה החדשה במחי יד ובלי עיון הולם, תוך הסתמכות בלעדית על העובדה, כי לבעל הסמכות הוענק שיקול הדעת להחליט בעניין, או תוך דבקות בהחלטה הקודמת, אשר ייתכן שהיא טעונה שינוי. החובה לקיים בחינה עניינית ושיטתית ביטויה בקיום תהליך של קבלת החלטה ע"י מי שהוקנתה לו הסמכות לכך עפ"י החוק". 37. 37. צודק ב"כ התובעת בטענתו כי, על נתבעת מס' 1 היה ליתן את הדעת לארבעה שיקולים, הרלוונטיים לצורך הכרעה בעניינה של התובעת: א. א. מדובר בטיפול רפואי הנדרש להצלת חיי התובעת. ב. ב. המחלה ממנה סובלת התובעת הינה מחלה נדירה. ג. ג. תרופת הגליבק היא הטיפול הרפואי היחיד המוצע לתובעת להצלת חייה, ללא חלופות. ד. ד. היה ראוי לעשות איזון בין השיקול הרפואי לבין השיקול הכלכלי. 38. ועדת הבירורים המחוזית, אליה הופנתה התובעת ע"י נציגי נתבעת מס' 1, דחתה את ערעורה של התובעת בטענה, כי התרופה אינה כלולה בסל התרופות. ועדת הבירורים העליונה דחתה אף היא את ערעורה של התובעת, בתאריך 28/11/01, מאחר והתרופה "היחידה המתאימה לה", אינה כלולה בסל הבריאות, ועל כן ידי חברי הועדה כבולות. הן בועדה המחוזית והן בועדה העליונה לא הופעל שיקול דעת ולא נלקחו בחשבון השיקולים הרלוונטיים בנסיבות המקרה. נתבעת מס' 1 סירבה להפעיל שיקול דעת בעניינה של התובעת, ודחתה פנייתה כמו גם את ערעוריה לועדות, על הסף. מכל האמור לעיל, עולה כי החלטת נתבעת מס' 1 לוקה בפגמים מהותיים היורדים לשורשו של עניין, אשר יש בהם כדי להביא לביטול ההחלטה מעיקרה. 39. הלכה היא, כי אין בית הדין שם שיקול דעתו תחת זה המסור בדין לרשות מנהלית, ובדרך כלל מוחזר העניין לרשות על מנת שתדון שוב בנושא תוך התחשבות בשיקולים הרלוונטיים. בפסק דין דב"ע לח/ 6-0 אירן אנגל נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ט 353, נקבע בעמ' 364 כי: "אמנם הלכה היא, שאין בית משפט מעמיד שיקולו במקום שיקוליו של מי שהמחוקק קבע כי לו שיקול הדעת להפעיל סמכות או שלא להפעילה. אך אין פירושו של דבר, שאם מי שלו הסמכות להפעיל שיקול דעת והוא הפעילה או שלא הפעילה עפ"י מבחנים פסולים או לא רלבנטיים - לא יתערב בית הדין. בית הדין לא יתן ידו להפעלה של שקול דעת עפ"י מבחנים כאמור; בדרך כלל, אמנם לא יעמיד בית הדין שיקוליו הוא במקום שיקולי הרשות, אך יחזיר העניין לרשות, תוך מתן הנחיות לעניין השיקולים הרלוונטיים". 40. נתבעת מס' 1 כלל לא הפעילה שיקול דעתה בעניין התובעת, אלא קבעה כי מאחר והתרופה אינה כלולה בסל התרופות להתוויה המבוקשת אין היא חייבת במימון התרופה לתובעת. הנתבעת לא נתנה דעתה לעובדה כי התובעת סובלת ממחלת סרטן נדירה, אשר הטיפול היחיד המוצע להצלת חייה הוא תרופת הגליבק. כמו כן, ממכתבה של ד"ר חסין מיום 2/1/01 עולה כי נתבעת מס' 1 החליטה שלא לקיים ועדת חריגים, ואף קבעה נתבעת מס' 1 כי, אין לאף גורם בנתבעת הסמכות ושיקול הדעת לאשר מימון של תרופות ו/או שירות רפואי, אשר אינם כלולים בסל הבריאות. על כן, אין לקבל טענת ב"כ נתבעת מס' 1 כי אל לו לבית הדין להתערב בשיקולי מדיניות קופת החולים. על נתבעת מס' 1 חובה להפעיל שיקול דעת בטרם קבלת החלטה בנוגע למימון תרופות, אשר אינן כלולות בסל הבריאות. החלטה גורפת לפיה נמנעת נתבעת מס' 1 מלשקול בקשות חריגות אינה עולה בקנה אחד עם הצורך בהפעלת שיקול דעת כאמור. 41. מאחר ונתבעת מס' 1, כבעל הסמכות בנסיבות העניין, כלל לא הפעילה שיקול דעתה בעניין התובעת, ואף אין באפשרות בית הדין להחזיר את העניין לקופה, תוך מתן הנחיות, מאחר ואין גורם בנתבעת, אשר לו הסמכות לאשר בקשות חריגות מחוץ לסל, הרי שאין מנוס מהתערבותו של בית הדין בשיקולי מדיניותה של נתבעת מס' 1 בנסיבות העניין. 42. תרופת הגליבק נועדה להצלת חייה של התובעת. התרופה הינה הטיפול היחידי המוצע כיום לתובעת ע"י מומחים רפואיים, כאשר במצב הנוכחי לא קיימות חלופות אחרות לטיפול. דהיינו, האיזון שעל הנתבעת היה לעשות הוא בין השיקול הכלכלי - עלות התרופה, שהיא כ- 12,500 ₪ לחודש, לבין הזכות לחיים של התובעת - זכות יסוד המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. דין טענתו של ב"כ נתבעת מס' 1 כי, התובעת לא הרימה את נטל ההוכחה באשר לעובדה, כי נשקפת סכנה לחייה לולא מתן התרופה ולעובדה, כי התרופה הינה הטיפול היחיד המוצע, ואין לו חלופות אפשריות, מאחר ובמסמכים הרפואיים לא צוין כך מפורשות - להידחות. 43. התובעת הגישה מסמכים רפואיים הקובעים, כי הגידולים בבטנה אינם מגיבים לכל טיפול כימותרפי, והטיפול המומלץ ביותר הוא טיפול בתרופת גליבק. (ראה מכתבו של ד"ר מסינגר מתאריך 14/10/01, ד"ר וולנר, מומחית לאונקולוגיה, מתאריך 1/10/01). נתבעת מס' 1, לעומת זאת, לא הציגה אף מסמך רפואי הקובע כי, המחלה ממנה סובלת התובעת אינה מחלה נדירה, כי לא נשקפת לחייה של התובעת סכנה, וכי קיימות חלופות אפשריות לטיפול המוצע (לתרופת גליבק). 44. נתבעת מס' 1 בטענתה, כי בית הדין נעדר סמכות לחייבה לממן את תרופת הגליבק, נסמכת על הלכות של בית הדין הארצי, ובייחוד הלכת לילי כרמל, שקבעו כי אין לאכוף על הנתבעת לממן שירותים רפואיים, אשר אינם כלולים בסל שירותי הבריאות. אמנם זו ההלכה המחייבת כיום, אך שגתה הנתבעת מס' 1 בכך שלא אבחנה בין התשתית העובדתית באותן הלכות לבין התשתית העובדתית במקרה דנן. במקרה הנוכחי שלא כמו במקרים אחרים בכלל ובהלכת לילי כרמל בפרט, תרופת גליבק הינה הטיפול היחיד המוצע, והיא נועדה להצלת חיי התובעת. על כן, אין מקום להחיל בנסיבות העניין את ההלכה, כאמור. 45. על כן, לאור כל האמור לעיל, דין התביעה כנגד נתבעת מס' 1 - להתקבל. על נתבעת מס' 1 לספק לתובעת את תרופת הגליבק, וזאת במימונה הכספי של נתבעת מס' 1. 46. לעניין נתבעת מס' 2, צודק בא-כוחה בטענתו כי, המדינה מופקדת רק על קביעת היקפו של סל השירותים ואכיפתו על קופות החולים. אין המדינה מופקדת על מתן השירותים בסל, ואין כל עילה משפטית לחייבה במתן השירות ו/או מימונו למבוטחים פרטניים בכלל ולתובעת בפרט. הליך קבלת החלטת שר הבריאות בדבר הרחבת סל השירותים והוספת תרופת הגליבק לסל התרופות בהתוויות שנקבעו, היה כדין - ועל כן אין מקום להתערבותו של בית הדין. לפיכך, לאור האמור לעיל, דין התביעה כנגד נתבעת מס' 2 - להידחות בזאת. 47. 47. נתבעת מס' 1 תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 3,000 ₪, תוך 30 יום מקבלת פסה"ד, אחרת ישא הסך הנ"ל הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. בנסיבות העניין - אין צו להוצאות ביחס לנתבעת מס' 2. רפואהמימוןסרטןמימון תרופות / טיפולים