פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק המערערת עתרה לפסק דין הצהרתי לפיו פיטוריה אינם כדין ועל כן בטלים. כן עתרה כי בית הדין יורה על החזרתה לתפקידה במשרה מלאה. 1. מספר שאלות משפטיות מתעוררת בעניינה של המערערת. האחת, האם ניתן להעסיק עובד על פי חוזים לתקופות קצובות ללא הגבלת זמן בלא שהעובד יהפוך לעובד קבוע. השנייה, נובעת משאלה ראשונה זו, והיא פרשנותו של הסכם קיבוצי לאור תכלית משפט העבודה וכן לאור הסכם קיבוצי חדש. האם ניתן ללמוד מההסכם החדש על תכלית קודמו או שמכלל הן בהסכם חדש אתה למד על לאו בהסכם קודם. השלישית, האם מעביד רשאי להקטין חד צדדית את משרתו של עובד ללא הסכמתו גם אם מתקבלת הסכמת ועד העובדים. העובדות הצריכות לעניין כפי שאלו נקבעו על ידי בית הדין האזורי 2. ביום 1.9.1987 החלה המערערת לעבוד באגף הנוער של המשיבה מספר 1 (להלן - בית התפוצות). תחילה עבדה כמדריכה ולאחר מכן זכתה במכרז אליו פנתה כמזכירה באותו אגף. היא התקבלה לעבוד על פי חוזה מיוחד. לשונו של החוזה הראשון שנכרת עם המערערת היה: "הנדון: עבודתך בבית התפוצות עפ"י הסכם מיוחד אני שמח להודיעך שהנהלת הבית החליטה לקבל אותך לעבודה עפ"י הסכם מיוחד לתקופה מוגבלת של 10 חודשים …. בעד אי הפרשה לתנאים סוציאליים (קרנות, השתלמות, קופות גמל, פנסיה) ישולם לך 20% תוספת לשכר המשולם…." חוזה חדש ברוח זה נשלח למערערת בכל פעם שהסתיים החוזה הקודם. פעם הוא הוארך בארבעה חודשים, פעם בשלושה חודשים וכך הוארך הסכם העסקתה של המערערת מעת לעת. בדצמבר, 1991, יצאה המערערת לחופשת לידה שהוארכה עד ליום 1.9.1992. בתקופת העדרותה מלאה את מקומה גברת כרמלה אלדר. ביום 1.9.1992 שבה המערערת לעבודה. מנהלת האגף בחרה שלא להחליט את מי מהשתיים להשאיר כמזכירת האגף והשאירה את המערערת ואת הגברת אלדר כמזכירות האגף ביחד. אותה עת התחלפה ההנהלה בבית התפוצות. ביום 14.1.1993 פנתה ההנהלה למנהלת האגף והודיעה לה כי אין העסיק שתי מזכירות ועליה ליתן המלצה את מי משתי העובדות היא מבקשת להשאיר בעבודתה כמזכירת האגף. ביום 2.3.1993 קיבלה המערערת מכתב לפיו הוקטנה משרתה לשני שלישים (2/3 משרה). ביום 12.10.1993 נכתב אליה מכתב בזה הלשון: "הנדון: הארכת מועד העסקתך לפי חוזה 1. מועד גמר החוזה האחרון אתך הסתיים ב-30.6.93. החוזה ימשך ויוארך עד 31.12.93 כאשר אני מביא לתשומת לבך שגם תוך תקופת החוזה שמורה בידינו הזכות - בהתראה של שבועיים מראש - להודיע על הפסקתו ובמועד שהוא מוקדם מ-31.12.93". ועד העובדים כתב למנכ"ל בית התפוצות כי "יש סיכוי שהעובדת אסנת נתאי נמצאת במעמד קבוע ולא חוזי". הועד כתב שחבריו מתנגדים לפיטורי עובדים קבועים, מה גם שהמנהלת הישירה של הגברת נתאי מתנגדת לפיטוריה. כן כתבו עובדי אגף הנוער למנכ"ל על התנגדותם לפיטורי המערערת. באותה תקופה התנהל מאבק של ועד העובדים עם המשיבה באמצעות עו"ד דן לפידור. המאבק היה על מעמדם של מספר עובדים באגף הנוער בם גם המערערת. דרישת הועד היתה כי עובדים אלו יוכרו כעובדים במעמד של עובדים קבועים. הועד הסתמך בכך על ההסכם הקיבוצי שחל אז על הצדדים. ביום 1.12.1993 הודיעה הנהלת בית התפוצות כי חוזה העבודה של המערערת מסתיים ביום 31.12.1993 ואין לבית התפוצות כוונה להאריכו. על היחסים בין הצדדים חל הסכם קיבוצי שאינו מאזכר דבר על קביעות למי שעובד תקופה ארוכה על פי חוזים לתקופות קצובות. סעיף בקשר לכך קיים בהסכם קיבוצי מאוחר יותר. פסיקת בית הדין האזורי 3. בית הדין האזורי בתל אביב מפי השופטת ורדה וירט לבנה ונציג הציבור מר בלפרכי (תב"ע נג/1422-3) פסק, כי לאור מעמדה של המערערת בבית התפוצות כעובדת על פי חוזה מיוחד הפיטורין היו כדין. בית הדין האזורי קבע כי לא היה בם פגם וכי השיקולים היו ענייניים. אליבא דבית הדין האזורי שתי העובדות התאימו לעבודה אך הותק של גברת אלדר הכריע את הכף. מאחר ובהסכם הקיבוצי שחל על הצדדים לא נאמר דבר לגבי מתן קביעות למי שעובד תקופה ארוכה על פי חוזים לתקופות קצובות שעה שהדבר נאמר בהסכם הקיבוצי המאוחר יותר, לא היתה מניעה לסיים את עבודתה של המערערת בתום אחת מהתקופות הקצובות. אשר להקטנת המשרה הגיע בית הדין האזורי למסקנה כי הדבר לא היה כדין ועל כן פסק כי על בית התפוצות לשלם למערערת את הפרש השכר מאז הקטנת היקף המשרה ועד לפיטוריה. מעמדה של המערערת - האם עקרונית ניתן להעסיק עובד על פי חוזה לתקופה קצובה המתארך מעת לעת ללא הגבלת זמן 4. שתיים הן השאלות המתעוררות. האחת, האם המערערת הפכה לעובדת קבועה ועל כן היתה עובדת קבועה ערב פיטוריה. השנייה, מהי פרשנותו של ההסכם הקיבוצי החל על היחסים בין הצדדים. א. מעמדה של המערערת 5. המשיבה ראתה כל העת את המערערת כעובדת על פי חוזה לתקופה קצובה ועל כן עובדת לא קבועה. כיצד על שיטת המשפט להתייחס למעמדה של המערערת? האם על שיטת המשפט לראות במערערת עובדת קבועה למרות העובדה שבית התפוצות, המעבידה, לא ראתה בה עובדת קבועה אלא עובדת על פי חוזה במשך כל השנים כאשר החוזה הוארך מעת לעת. דרך זה של העסקת עובדים מעבר לתקופת הניסיון הקבועה בהסכם או בהסדר קיבוצי החל במקום העבודה או מעבר לתקופת ניסיון סבירה, אם לא חל על הצדדים הסכם או הסדר קיבוצי, אינו לגיטימי. דרך זה מאפשר העסקת עובד כביכול "זמני" לתקופה שכלל אינה זמנית. בדרך זה מסירים מעובד את ההגנה של משפט העבודה. על כן בעיני לאחר תקופה הקבועה בהסכם כתקופת ניסיון או לאחר תקופת ניסיון סבירה עובד כזה זמני המועסק בחוזים לתקופות קצובות, אם אינו מפוטר, הופך אוטומטית לעובד קבוע (ראה עע 359/99 לאה לוין - רשות השידור, טרם פורסם). מעבר לכך, גם אם הדבר אינו מאוזכר בהסכם קיבוצי או שפרשנותו של ההסכם הקיבוצי אינה אומרת שעובד זמני לאחר תקופה מסוימת הופך אוטומטית לעובד קבוע אם היחסים אינם מובאים לידי סיום, יש מכוח עקרון תום הלב לראות עובד מעין זה שאינו מפוטר לאחר תקופה סבירה, כעובד קבוע. תום לב זה מוגבר בהיות המשיבה גוף דו מהותי הנותן שירות לציבור. העסקה של עובד בדרך זה וניתוק היחסים לאחר תום תקופת תוקפו של אחד החוזים היא פיטורין שלא כדין. הדבר מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בעובד שהתקבל בדרך של מכרז. אין זה סביר כי מעביד יפרסם מכרז למשרה זמנית. חזקה שאם מעביד מפרסם הצעה למכרז כוונתו להעסיק עובד בתפקיד הדרוש לו באופן קבוע ולא בעבודה זמנית למספר חודשים. ב. פיטורין שלא כדין 6. יסוד קיומו של משפט העבודה, ה-raison d'ךtre של משפט העבודה, הוא יצירת מנגנוני הגנה על עובדים בכל אחד משלבי הקשר שלהם עם המעבידים, בעת המשא ומתן, בעת קיום יחסי העבודה ועם סיומם. מתוך נקודת מוצא זו יוצר משפט העבודה איזונים מתאימים בין זכויות המעבידים לנהל את עיסקם כראות עינם, זכותם לחופש העיסוק, לזכויות העובדים לעבוד וזכותם לחופש העיסוק. על כן קובעים הסכמים קיבוציים רבים כללים ופרוצדורות לדרך בו ניתן לפטר עובד. כאשר לא נאמר בהסכם הקיבוצי דבר בנדון יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב. משפט העבודה הוא ענף משפטי פטרנליסטי מאד. הוא מתערב באוטונומיה של הרצון הפרטי לשם השגת מטרות סוציאליות. מעבר לכך שהצדדים אינם רשאים להתנות על הזכויות המעוגנות בחוקי המגן, בחינת contracting out מחוקי המגן. בנוסף מיוצגים העובדים על ידי ארגוני עובדים על מנת שאלו ישאו ויתנו בעניינם. ארגון העובדים והמעביד נושאים ונותנים זה עם זה באשר לזכויות וחובות העובדים בעת העבודה וכן באשר לשאלה באילו נסיבות ובאילה דרכים ניתן לפטר עובד. על כן במקרה בו המעביד מבקש לפטר עובדים בגין מצב כלכלי או רה-ארגון של מפעלו, על המעביד לבצע את הפיטורין הללו לא בשרירות אלא על פי הדרכים המוסכמים על הצדדים להסכם או להסדר קיבוצי ובתום לב. פיטורין כאלה בדרך כלל דורשים היוועצות עם ארגון העובדים באשר למספר המפוטרים ולשמותיהם (עסק 1005/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואחרים - E.C.I. טרם פורסם) בקהיליה האירופאית פועלת עתה ועדה מיוחדת שמטרתה לקבוע כללים לחובת ההיוועצות עם ארגון עובדים בעת פיטורין. פיטורין בגלל נימוקים משמעתיים או בגלל אי התאמה מתבררים גם הם בדרכים הקבועים באותם הסכמים ועל המעביד להוכיח את קיום עילת הפיטורין. הגישה האמריקאית מהמאה התשע עשרה לפיה בכל דקה נכרת הסכם חדש בין העובד למעבידו - work at will - ועל כן בכל דקה ניתן לסיים את היחסים, אינה קיימת עוד ככזו אף בארץ מוצאה, ארצות הברית. יש לזכור. פיטורין שרירותיים ללא סיבה אמיתית פסולים מכמה נימוקים. האחד, מדובר בהפרת ההסכם בין הצדדים. אין לבטל הסכם בין צדדים ללא נימוק סביר. ביטול חד צדדי של הסכם כלשהו, ולא רק הסכם עבודה, צריך שיעשה בתום לב (ראה לעניין זה דברי ממלא מקום הנשיא מ' שמגר ב בע"א 158/80 מנחם שלום נגד מנחם מוטה ואחרים, פ"ד ל"ו(4), 793, בעמוד 812): "...שומה היה על המערער לקיים כל חיוב, אשר נבע מן החוזה בינו לבין המשיבים, בדרך מקובלת ובתום לב, והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה, ובכלל זה הזכות לבטל את החוזה בשל הפרת תניה..." על אותו רעיון עמד בית הדין הארצי לעבודה. הנשיא מ' גולדברג פסק: "נותר לנו איפוא להמשיך ולצעוד בדרך בה הלך בית הדין האזורי לבחון אם פיטורי העובד נעשו בתום לב, מאחר וחוזה עבודה ככל חוזה אחר, יש לקיים ב'דרך המקובלת ובתום לב', כמצוות סע' 39 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973" (דב"ע מח/19-3 בוקובזה ציון - ביטא הנדסה ופיתוח בע"מ, פד"ע י"ט, 388). השופט י' אליאסוף, בעניין ב.ג. פולימרים (דב"ע נה/91-3 ב.ג. פולימרים אגודה שיתופית חקלאית בע"מ - זהבה שטול ואבישג דהרי, פד"ע כ"ח, 421) פסק: "לאור מהותם של הסכמי העבודה עם המשיבות, כהסכמים לתקופה בלתי קצובה, יש לשאול האם הפסקת עבודתן של המשיבות נעשתה בתום לב. שאלה זו נשאלת, מאחר וחוזה עבודה, חוזה עבודה, ככל חוזה אחר, יש לקיים ולהשתמש בזכות הנובעת ממנו, ב'דרך מקובלת ובתום לב', כמצוות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. .... מכאן, על המעביד מוטלת חובה חוזית לנהוג עם העובד בתום לב בעת פיטורים. 'על המעביד מוטלת חובה חוזית לנהוג עם העובד בתום לב בעת פיטורים' (דב"ע מח/3-103, חיים גנאל - רשות הנמלים בישראל, פד"ע כ, 433 ,449; ראה גם בג"צ 59/80, שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ ואח' נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח', פ"ד ל"ה (1) 828, 835)". הנה כי כן ניתוק יחסי עבודה הוא בבחינת ביטול חד צדדי של הסכם קיים. ביטול כזה צריך שיעשה בתום לב ובמשורה מנימוקים מוצדקים. 7. הנימוק השני לפיו פיטורין שרירותיים ללא סיבה אמיתית פסולים הוא שמדובר בניתוק יחסי עבודה ולא בהסכם רגיל. חובת תום הלב מוגברת כאשר מדובר ביחסי עבודה. מדובר בחוזה יחס - relational contract - המתאפיין על ידי קרבה גדולה בין הצדדים והתמשכות היחסים במשך תקופה ארוכה. על כן דורש עקרון תום הלב נאמנות מוגברת ביחסים בין הצדדים, נאמנות בה כל צד דואג גם לאינטרסים של הצד השני, ולא רק נשמר מלפגוע בהם כפי שהדבר נדרש בחוזה מסחרי רגיל. על חובה זו עמד הנשיא מ' גולדברג במאמרו "תום לב במשפט העבודה" (ספר בר-ניב (1987) 139, 143): "יחסי עובד- מעביד הם 'יחסים חוזיים עליהם חלה חובת קיום בדרך המקובלת ובתום לב' ובדרך כלל נדרש בקיומם של יחסים אלה מעבר לתום הלב לו מצפים בחוזים אחרים, מסחריים. יחסי עובד-מעביד מחייבים את העובד לנהוג בדרך המתיישבת עם האמון המחוייב מתפקידו, ואת המעביד- בדרך העולה מחובת הדאגה לרווחת העובד... וחובת ההגינות... שני אלה הם אף מעבר לחובת 'קיום בתום לב' שמסעיף 39 לחוק החוזים.... [עקרון תום הלב] הפך ליסוד מוצק בפרשנות וביישום הסכמים קיבוציים וחוזי עבודה אינדיווידואליים, וזאת בשים לב לאופיים המיוחד של היחסים החוזיים במישור הקיבוצי, בין הצדדים ליחסי העבודה, ובמישור האינדיווידואלי, בין מעביד ועובדיו" (ראה גם מאמרי "עקרון תום הלב במשפט העבודה", ספר ברנזון, כרך שני, 499). כשמדובר בפיטורין פירושה של דאגה לאינטרסים של הצד השני הוא שעל המעביד לדאוג לכך שזכות העובד לעבוד, זכות העובד לחופש העיסוק, לא תפגע מעבר למידה הדרושה. המשמעות של ניתוק יחסי עבודה היא שעובד, שלא הביע רצון לסיים את יחסי העבודה ולכן צפייתו היא להמשיך לעבוד, מוצא לשוק העבודה בגיל מבוגר מזה בו נכנס לעבודה, תוך שעליו לחפש עבודה חדשה. משהדבר נעשה בניגוד לרצונו הרי ברי שאותו עובד לא הכין לעצמו עבודה חלופית. הוצאת עובד לשוק העבודה בגיל מתקדם ועוד בתקופת אבטלה, היא פגיעה קשה. על כן על מעביד לעשות כל שביכולתו שעובד יוכל להמשיך לעבוד. עליו ראשית לכל לנסות ולמצוא לעובד תפקיד חלופי אם התפקיד שהעובד מילא אינו דרוש עוד. נימוק זה הוא נימוק משולב ממשפט חוקתי - חופש העיסוק והזכות לעבוד - דיני החוזים ודיני העבודה. 8. הנימוק השלישי לפסילת פיטורין שרירותיים הוא משטח דיני העבודה בלבד. גם הוא סומך על כך שפיטורין שרירותיים הם פגיעה קשה בעובד. נימוק זה סומך על כך שבגין הפגיעה הקשה הנובעת מהיחסים המיוחדים, נעשים הסדרים מיוחדים בהסכמים קיבוציים הקובעים דרכים לפיטורין. במדינות רבות קיים חוק האוסר פיטורין שלא כדין. כך למשל קיים בגרמניה חוק נגד פיטורין - Kundigungschutz Gesetz, או בקצרה KSchG). תכליתו של החוק בגרמניה היא להגן על העובד כנגד התוצאות של סיום חד צדדי של היחסים על ידי המעביד (Zollner-Loritz, Arbeitsrecht הוצאה חמישית, עמוד 290 ואילך). כך במדינות אירופה, כך באנגליה בה על המעביד מוטל הנטל להוכיח שהנימוקים לפיטורין היו הוגנים, או כפי שהבריטים מגדירים זאת - "potentially fair". השלב הראשון בוחן אם עילת הפיטורין נכללת ברשימה הקובעת מתי פיטורין יהפכו אוטומטית לפיטורין שלא כדין. אם העילה לפיטורין אינה כלולה ברשימה זו עוברים לשלב השני. בשלב זה בוחנים אם המעביד פעל בסבירות או באי סבירות בפוטרו את העובד. הנה כי כן פיטורין שלא כדין הם אם כן ביטול חוזה עובדה שלא בתום לב. ג. פיטורין לאחר העסקה לפי חוזים לתקופות קצובות 9. העסקה על פי חוזים לתקופות קצובות ואי חידוש החוזה האחרון לתקופה קצובה לאחר תקופת העסקה ארוכה בדרך זה, היא עקיפת דרכי הפיטורין הלגיטימיים ועל כן פיטורין שלא כדין. עמדתי על כך בדעת מיעוט בעניין מועצת פועלי רחובות - מכון ויצמן למדע אליה הצטרפה חברתי נציגת הציבור ד"ר הדרה בר מור (דב"ע נו/4-15, פד"ע ל', 163). כן הבעתי דעתי זו בבית הדין האזורי בעניין רות בליץ (תב"ע נג/3-212; תב"ע נג/342-12 רות בליץ - האוניברסיטה העברית בירושלים עבודה אזורי ה' 662). ואכן מירב שיטות המשפט רואות במי שעובד על פי חוזה לתקופה קצובה כעובד בעבודה זמנית ואם לאחר תקופה מסויימת לא מסתיימים היחסים רואים את העובד באופן אוטומטי כעובד קבוע. במספר שיטות משפט נעשה הדבר בחקיקה או באמנות ובאחרות, באמצעות הפסיקה. כך לדוגמא קובע החוק הגרמני להעסקה - Beschaftigungsforderungsgesetz, או בקצרה - BeschFG, בסעיף 1 שבו, שכותרתו, "היתר להעסיק בחוזים קצובים", כי מותר להעסיק בחוזים קצובים עד לגבול של שנתיים. בתקופה זו מותר להאריך את החוזה כך שבסך הכל יהיו בתקופה זו לכל היותר שלושה חוזים לתקופות קצובות בלבד (Backmeister-Trittin, Kundigungsschutzgesetz mit Nebengesetzen, Kommentar). בדיקת ההסטוריה החקיקתית בגרמניה מצביעה על כך שבטרם חקיקת החוק הנ"ל היתה גישת המשפט שניתן לכרות הסכמים לתקופות קצובות ללא הגבלה. גישה זו הסתמכה על סעיף 620 סעיף קטן (2) ל-BGB הקובע שאם יחסי העבודה מושתתים על חוזים לתקופות קצובות הרי כל צד רשאי לסיים את היחסים עם סיום תקופה קצובה. הדבר השתנה עם השלטת הגישה של הגנה מפני פיטורין. מערכת המשפט הגיעה למסקנה כי על ידי כריתת חוזים לתקופות קצובות ניתן לעקוף את ההגנה מפני פיטורין. החוק הביא סוף לנוהג זה בכך שהוא קבע גבול מבחינת התקופה בה ניתן להעסיק על פי חוזים לתקופות קצובות וכן קבע את מספר הפעמים בם מותר להאריך חוזים אלה. לאחר תקופה זו הופך העובד אוטומטית לקבוע (Hromadka Maschmann, Arbeitsrecht Band 1Individualarbeitsrecht עמודים 77 ואילך). הוא הדין בקהיליה האירופאית. העסקה על פי חוזה לתקופה קצובה נעשה לגבי עובדים עונתיים שעבודתם דרושה לתקופה מוגבלת. יש הגבלה על חידוש חוזים אלו. הם יכולים לארוך 12 חודשים או פחות לגבי עבודה מסוימת כך שהתקופה המקסימלית של העסקה לא תעלה על 36 חודשים. כך גם קבעו פסיקות של בתי המשפט בנורבגיה, שבדיה ודרום אפריקה. בצרפת, למשל, עובד זמני נשכר למלא את מקומו של עובד שנעדר זמנית מהעבודה, מילוי מיידי של תקן קבוע שעדיין לא מונה לו עובד קבוע או הגדלה יוצאת דופן בעומס העבודה. ממשלת צרפת, לאחר בחירות 1981, ביקשה להסדיר בתקנות העסקה בלתי סדירה של עובדים, בעיקר עובדים זמניים. העסקת עובדים זמניים אמנם מותרת, אך התעורר החשש שהדבר יגרום להפרת דיני העבודה. על כן התערבה הממשלה. נקבעו כללים כיצד מותר להעסיק עובדים זמניים ותוצאות העסקה כזו. נקבעו גם זכויות של עובדים זמניים. נקבע שלעובדים זמניים תהיינה אותן זכויות סוציאליות כמו לעובדים הקבועים. הרשות להעסיק עובדים זמניים הוגבלה. מותר להעסיק עובדים זמניים רק במקרים הבאים: (1) כאשר עובד קבוע נעדר או שחוזה העבודה שלו מושעה, וזאת אך ורק לתקופת ההשעייה או ההיעדרות, ולא יותר משישה חודשים. (2) כאשר מסתיים הסכם של עובד קבוע והעובד הזמני בא למלא את מקום העובד הקבוע שהפסיק לעבוד, וזאת רק עד שהמשרה תאוייש על ידי עובד קבוע. (3) עבודה דחופה שביצועה המיידי חיוני כדי למנוע תקלות ותאונות, ארגון פעולות הצלה, או תיקון המוסד והמבנה שעשוי להיות מסוכן לעובדים (Michel Despax & Jacqes Rojot Labour Low and Industrial Relation in France, Kluwer, 1987). 10. התכלית היא שבדרך זה יועסקו רק עובדים שסוג העבודה הנדרש הוא הלכה למעשה מסוג עבודה זמנית. הרציונל הוא שהעסקה לתקופות קצובות צריך שתעשה כאשר דרוש עובד לעבודה מאד ספציפית וזמנית. דומה הדבר להעסקה באמצעות חברות כוח אדם (ראה מאמרה של פרופסור רות בן ישראל, מיקור חוץ (outsourcing) 'מתמקרים' החוצה? העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם - פרשנות אחרת המרת העיסקה הפורמאלית בעיסקה האותנטית, ספר ברנזון, כרך שני, בני סברה, עמוד 561. באשר לפגיעה בעובדים ראה עמוד 593, ירושלים, 2000). עובד זמני ללא הגבלת זמן יש בה סתירה מנייה וביה. מאידך הגישה האומרת שלאחר תקופה סבירה העובד הופך קבוע אם אינו מפוטר, משיגה איזון בין הביטחון במקום העבודה לצרכים של המעביד ולזכותו הניהולית. 11. בשלב זה אני מבקשת לסכם את עמדתי. גם ללא הסכם קיבוצי החל על הצדדים ודן בשאלה, יש בעיני לראות עובד לתקופות קצובות לאחר תקופת העסקה סבירה מבלי שמפטרים אותו, כעובד קבוע. משכך הפסקת עבודתו יכול שתעשה רק על פי ההסכם הקיבוצי או כל הסדר אחר בין הצדדים, או באופן סביר ומנימוקים ראויים לפיטורי עובד קבוע. אם לא כן הפיטורין אינם כדין. ד. ההסכם הקיבוצי שחל על הצדדים בתקופה הרלוונטית 12. אבחן עתה האם ניתן ללמוד מהוראות ההסכם הקיבוצי שחל אותה עת על הצדדים, הוא ההסכם הקיבוצי המיוחד בין ההסתדרות לבית התפוצות מיום 2.2.199, כי פיטורי המערערת היו שלא כדין. הסכם זה מגדיר "עובד": "עובד - פירושו - כל עובד ועובדת מגיל 18 ומעלה המקבלים משכורת חודשית ו/או שכר מן החברה". על פי הגדרה זו אין ספק שהמערערת היתה "עובדת" של בית התפוצות. בפרק על קבלת עובדים נאמר: "החברה רשאית לקבל לעבודה שלא לפי תנאי הסכם זה עובד למשרה זמנית ו/או לפרק זמן קצוב ועובדים עפ"י שעות לפי הצורך לתפקידים מיוחדים (כגון: מרצים מדריכים וסדרנים)". בפרק אודות "תקופת ניסיון" נאמר: "א. תקופת הניסיון תהיה של 9 חודשים. ההנהלה רשאית לקצר את תקופת הניסיון ב-3 חודשים. בהסכמת הועד תהיה ההנהלה רשאית להאריך את תקופת הניסיון ב-6 חודשים. ב. בתום תקופת הניסיון בהתאם לנאמר בסעיף א' ייראה העובד כקבוע וזכויותיו שמורות לו מיום כניסתו לעבודה, גם אם לא נשלחה הודעה". בפרק הדן בהיקף ההסכם נקבע: "הוראות הסכם זה יחולו רק באופן חלקי על עובדים המועסקים במשרות זמניות, במשרות בלתי תקניות או עובדים בחוזה מיוחד וכל זאת בתנאי שתקופת העסקתם לא עולה על שנתיים אלא אם הוחלט על הארכת התנאים המיוחדים בהסכמת הועד. משרה זמנית לצורך סעיף זה פירושה עד ששה חודשים". ברוח דומה קובעים התקשי"ר והסכמים קיבוציים רבים תקופת ניסיון שלאחריה יחשב העובד כקבוע. כך קובע התקשי"ר "02.22 עובד על פי הרשאה להעסקה לשעה - עובד בניסיון 02.221 התקופה הראשונה של העסקת עובד במשרה תקנית היא תקופת ניסיון; באותה תקופה נשלמים הסידורים הארגוניים הקשורים בקליטתו בשירות וכן נבחן כושרו למילוי המשרה אליה נתקבל; בתקופת הניסיון מועסק עובד על פי מסמך, הנקרא הרשאה להעסקה לשעה או הרשאה להעסקה לשעה בתקופת ניסיון. 02.222 בתום תקופת הניסיון מועבר העובד למעמד אליו התקבל, למפרע מיום תחילת העסקתו בשירות". חוק שירות המדינה (מינויים), ה'תשי"ט-1959 קובע באילו נסיבות ניתן להעסיק עובד על פי חוזה מיוחד (סעיף 40 לחוק). החוק קובע כי העסקה בדרך זה תעשה על פי הקבוע בתקנות. תקנות שירות המדינה (מינויים) (חוזה מיוחד), ה'תש"ך-1960 קובעות את המקרים המיוחדים והנסיבות המיוחדות בן ניתן להעסיק עובד על פי חוזה מיוחד. מדובר למשל באדם שגילו מעל ל-50 שנה, אדם שיועסק בעבודה שלפי טיבה אינה צמיתה, עובד אשר נציב השירות קבע לגביו כי עבודתו חיונית למדינה וכי אין אפשרות מעשית להעסיקו במסגרת תנאי העבודה או השכר המקובלים בשירות המדינה וכיוצא באלו. 13. עינינו הרואות כי גם החקיקה הישראלית והתקשי"ר רואות עבודה על פי חוזה מיוחד כעבודה זמנית או בנסיבות מיוחדות. הנה כי כן, המערערת פוטרה שלא כדין. נעשה ניסיון נוסף על ידי הצדדים להפנות את המערערת למכרז נוסף. משהניסיון לא צלח אנו מחליטים כי אין מקום להשיב כיום את המערערת לעבודה. חלף זמן רב מאז. על כן יש לפצותה בדרך של תשלום שכר עבודה לשנתיים כשהשכר מחושב לפי משרה מלאה בערכו בעת שפוטרה המערערת ונושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאז ועד ליום התשלום. זאת בנוסף לסכום שנפסק על ידי בית הדין האזורי. אם תתקבל דעתי, תשלם המשיבה למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך -.15,000 ₪ תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום. השופט חיים סומך המחלוקת העיקרית בענייננו נוגעת למעמדה של המערערת במועד פיטוריה, האם המערערת היתה עובדת קבועה על פי ההסכם הקיבוצי החל, אם כן האם המשיבה פעלה בהתאם להוראות ההסכם הקיבוצי, ואם לא, מה הנפקות מכך. בהתייחס לאמור לעיל איני סבור שיש מקום לדון בשאלה, מה דין עובד שלא חל עליו הסכם עבודה קיבוצי, ומה מעמדו לאחר תקופת העסקה כלשהי, שאלה זאת יש להשאיר בצריך עיון, ואין מקומה בערעור זה. א) על הצדדים חלים שני הסכמים קיבוציים: 1) הסכם קיבוצי לשנים 1982-1984 (ראה נספח א לתיק המוצגים) - לעניין מעמד עובד נקבע בסעיף 13, כי תקופת ניסיון תהיה בת 9 חודשים, נתן לקצרה או להאריכה בעוד 6 חודשים ולאחריה הופך העובד לקבוע, גם אם לא נשלחה לו הודעה בכתב. 2) הסכם קיבוצי מיום 2/2/92, לשנים 1992-1994 (נספח טו לתיק המוצגים) - לעניין מעמד עובד נקבע בסעיף 3(ו) שעובד המועסק על פי חוזה מעל שנתיים במשרה תקנית שלדעת ההנהלה אין לבטלה, עובר למעמד קבוע בהתייעצות עם הועד. ב) בסעיף 3(ב) להסכם הקיבוצי לשנים 1992-1994 נקבע כדלהלן: "תנאי העבודה שנקבעו ואשר הוסכם עליהם בהסכם זה באים להוסיף, להשלים, לישם ולהתאים את תנאי העבודה לעובדים בחברה ולא לגרוע מהם". ג) לענייננו, בנושא הקביעות ההוראות בהסכם הקיבוצי לשנים 1982-1984 המיטיבות עם המערערת גוברות על ההוראות בהסכם הקיבוצי לשנים 1992-1994, עובדה שהמשיבה הסכימה להעניק קביעות באותם עובדים שלגביהם נוהל משא ומתן עם עורך הדין לפידור. ד) הואיל ובענייננו המערערת עברה את תקופת הניסיון בהצלחה הרי מכוח סעיף 13 להסכם הקיבוצי הפכה לקבועה. ה) בית הדין קמא בפסק דינו העדיף ההוראה בהסכם הקיבוצי לשנים 1992-1994, שבה הקביעות מותנית בתנאי, דהיינו, בקיום משרה תקנית שאין לבטלה, בעוד שהיה מקום להחיל על המערערת ההסכם הקיבוצי לשנים 1982-1984 מכוח האמור בסעיף 3(ב) להסכם הקיבוצי לשנים 1992-1994. ו) עמדת המשיבה היתה כי המערערת אינה עובדת קבועה, לכן גם לא נקטה באותם הליכים הקבועים בהסכם הקיבוצי. עמדת ועד העובדים שהוא אינו מתערב, אין בה כדי לצאת ידי חובת המשיבה בהסכם הקיבוצי. 4. א) התוצאה הנ"ל בדבר מעמדה של המערערת אינה מובילה בהכרח לסעד המבוקש, דהיינו להחזרה לעבודה, זאת בהתאם להלכה הפסוקה, לפיה, הפרה של הסכם קיבוצי מזכה את הנפגע בפיצויים (ראה 178/98-3 דוד ביבס - שופרסל בע"מ). ב) בנסיבות העניין הננו לחייב המשיבה לשלם למערערת פיצויים על הפרת הסכם קיבוצי בסכום של 50,000 ₪, וזאת בתוספת הצמדה וריבית מהיום עד התשלום בפועל (לעניין הפיצוי הכספי ראה 97 /258-3 יהודית חנן - מ.מ. מנחמיה, פסק דינו של כב' הנשיא ס. אדלר). 5. באשר להפרשי שכר עבודה (עקב הפחתת משרתה ב-1/3) - בעניין זה בית הדין קמא פסק שיש להשלים את שכרה של המערערת לחודשים 1/3/93 עד 31/12/93, אך בלא לפסוק למערערת הפרשי הצמדה וריבית שהינה זכאית להם וכך יש לפסוק. לפיכך, יש לחייב את המשיבה לשלם למערערת תוספת הפרשי הצמדה וריבית על הסכומים הנ"ל ממועד שהיה אמור להיות משולם כל תשלום ועד התשלום ששולם בפועל. בנסיבות העניין אין מקום לפיצויי הלנה. השופט עמירם רבינוביץ 1. קראתי את דעותיהם של חברי, סגנית הנשיא השופטת אלישבע ברק והשופט חיים סומך וכמותם אני סובר שהפיטורים במקרה הנוכחי הם שלא כדין. 2. את חוסר תום ליבה של המשיבה בפיטורי המערערת היטיב לסכם בא כוחה בסעיף 23 להשלמת הטיעון מטעמה, והדברים מדברים בעד עצמם. 3. אף אני סובר, שהמערערת ראויה להגנה בפני פיטורים כעובדת קבועה ולו מן הטעם שציין חברי השופט סומך. 4. את חוסר ההצדקה לפיטורי המערערת ניתן לדלות גם ממכתבי הממונה עליה - הגב' קדרי - כפי שבאו לידי ביטוי במוצגים לח, מא, מב, מז מט, המצויים בתיק הערעור. כמו כן יש לציין את עמדת הוועד, כפי שבאה לידי ביטוי -במוצג נ', בו מובעת התנגדות לפיטורי המערערת. 5. בנסיבות הקיימות אני מסכים עם הסעד אותו פסקה חברתי סגנית הנשיא השופטת אלישבע ברק. נציג עובדים רם ישי אני מסכים עם הפסיקה של סגנית הנשיא השופטת אלישבע ברק, על פיה עובד שאיננו מפוטר הופך אוטומטית לעובד קבוע. כך הדבר גם בקהיליה האירופית. פיטורין כאלה דורשים היוועצות עם ארגון העובדים. פיטורין שרירותיים ללא סיבה אמיתית הם פגיעה קשה בעובד כן הם פסולים. כך, מסקנתי היא, המערערת פוטרה שלא כדין. נציג מעבידים אברהם ברק 1. קראתי את דעותיהם של סגנית הנשיא השופטת ברק והשופט סומך ואני מסכים לדעתם שבנסיבות המקרה המערערת היתה ראויה להגנה בפני פיטורים כעובדת קבועה ופיטוריה היו שלא כדין. 2. בנסיבות הענין אני מסכים כי אין להשיב את המערערת לעבודה וכי יש לפצותה. הנני מסכים לדעתו של השופט סומך בנוגע לסכום הפיצוי ומצטרף אליה. סוף דבר, הוחלט כאמור בפסק דינה של סגנית הנשיא אלישבע ברק. המשיבה תשלם למערערת הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך -.15,000 ₪ תוך 30 יום שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מניות. חוזה עבודהחוזה