יחסי עובד מעביד - הפן השלילי / הפן החיובי

פסק דין סגנית הנשיא אלישבע ברק המערער - המשיב שכנגד (להלן - מר טויטו) הוא רתך במקצועו. המשיבה - המערערת שכנגד (להלן מ.ש.ב.) היא חברה להנדסת קירור ומיזוג אויר. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, סגנית השופט הראשי ע' גבריאלי ונציגי הציבור מר יהלום ומר עוזרי (תב"ע מח/20360-3) קבע כי שני הצדדים קיימו ביניהם קשרי עבודה במשך שש שנים. השאלה היא אם קשרי עבודה אלה התגבשו לידי יחסי עובד-מעביד, אם לאו. חשיבותה האופרטיבית של השאלה היא בשניים. תוצאה דיונית - לבית הדין לעבודה יש סמכות עניינית לדון בעניין רק אם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. תוצאה מהותית - המערער יהא זכאי לזכויות סוציאליות להן זכאים מי שהיו בסטטוס של עובדים רק אם ימצא שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים. העובדות מ.ש.ב. פרסמה מודעה בעיתון לפיה היא זקוקה לרתך מומחה. מר טויטו ענה למודעה. אין חולק כי הצדדים הסכימו ביניהם שמר טויטו יחשב כקבלן עצמאי וכעוסק מורשה מבחינת מס הכנסה, ביטוח לאומי ומע"מ. מר טויטו לא ערער על כך תוך כדי עבודתו. מר טויטו העיד כי נאמר לו שאם הוא יחשב כעובד בעל זכויות סוציאליות הוא יקבל שכר נמוך ב-40% מזה שיקבל כקבלן עצמאי. אלא שלאחר שהודע לו על הפסקת העסקתו הוא פנה בתביעות לקבלת זכויות סוציאליות כעובד, הן רטרואקטיבית והן בגין סיום היחסים. מר טויטו בא לעבודה בכל בוקר ברכבו הפרטי, הוא חתם על כרטיס נוכחות ויצא עם צוות העובדים השכירים לשטח לבצוע עבודות צנרת ומיזוג אויר, שם הוא ביצע עבודות רתכות. מאחר והעבודה במ.ש.ב. התנהלה בצוותים הוא עזר לעתים לאחרים בצוות בעבודות שאינן עבודות רתכות, כגון הנחת צינורות, הרכבת ברזים, ניקוזים ועבודות אחרות. בחודש אוגוסט, 1987 ניתנה למר טויטו הודעה טלפונית על סיום עבודתו בשל חוסר עבודה אצל מ.ש.ב. וזאת ללא הודעה מוקדמת כלשהי. לטענת מ.ש.ב. היא פנתה למר טויטו לאחר שמונה ימים וביקשתו לחזור לעבודה אך מר טויטו הודיע כי מצא בינתיים עבודה במקום אחר. פסיקתו של בית הדין האזורי סגנית השופט הראשי, השופטת ע' גבריאלי ונציגי הציבור מר יהלום ומר ע' עוזרי (תב"ע מח/2036-3) בבית הדין האזורי בתל אביב הגיעו למסקנה כי אין לראות ביחסים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד. ואלה נימוקי בית הדין האזורי: א. כוונת הצדדים והמוסכם עליהם בית הדין שם דגש על הסכמת הצדדים. בית הדין קבע כי למר טויטו היתה אפשרות בחירה והוא בחר להיות קבלן עצמאי, לקבל שכר ככזה וזאת לאחר שהוא עשה את שיקולי הכדאיות, שיקולי הרווח וההפסד. על כן הוא טיפל בניירותיו בעצמו לגבי תשלומי המסים והביטוחים השונים. הוא נרשם כעוסק מורשה אצל שלטונות מס ערך מוסף. ב. הפן השלילי של קנה המידה לשאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד בית הדין האזורי שם דגש על כך שמר טויטו ביצע גם עבודות פרטיות. דבר זה נעשה ללא קבלת רשות ממ.ש.ב. במחסן פרטי שהיה בביתו. במקרה אחד הוא אף שכר עובד של מ.ש.ב. לצורך כך. העבודות הפרטיות בוצעו רק מספר פעמים במשך כל שנות עבודתו של מר טויטו. המשקל שבית הדין נתן לעובדה זו נובע מכך שהמעבידה לא התנגדה לכך. היתה למר טויטו רתכת קטנה בביתו במחסן שלו בו היה מבצע מפעם לפעם עבודות פרטיות מזדמנות. אצל מ.ש.ב. הוא השתמש ברתכת גדולה שרכשה מ.ש.ב. לא היה לו משרד משלו והוא לא היה זקוק להשקעות כספיות עבור משרד. הוא ביצע במשך כל התקופה כשלוש ארבע עבודות פרטיות אך בית הדין ראה בכך עסק עצמאי משלו בו ביצע את העבודות הפרטיות. היה זה עסק קטן אך בכל זאת עסק עצמאי. בכך ראה בית הדין שלילת יחסי עובד-מעביד. ג. הפן החיובי של קנה המידה לשאלה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד לא היה ספק שמר טויטו השתלב במפעלה של מ.ש.ב. עם זאת ראה בית הדין האזורי מספר אינדיקציות לאי השתלבות: 1. 1. מר טויטו חתם על כרטיסי נוכחות ברם בית הדין ראה זאת כצורך על מנת לדווח על שעות עבודתו. 2. 2. מ.ש.ב. אמנם הודיעה למר טויטו באיזה אתר בנייה הוא מועסק בכל עת, אך מר טויטו לא קיבל ממנה הנחיות כיצד לבצע את עבודתו, באשר הוא היה בעל המקצוע. 3. 3. מר טויטו יכול היה לעבוד, לו רצה, גם אצל אחרים ללא נטילת רשות. אלא שהוכח כי במשך כל שש שנות העסקתו הוא ביצע עבודות עבור אחרים כשלוש או ארבע פעמים וזאת רק כאשר העבודה אצל מ.ש.ב. היתה חלשה, או כשהוציאוהו לחופשה ללא תשלום מסיבה כלשהי. בית הדין האמין למר טויטו כי הוא לא ביצע עבודות במקום אחר מאחר וביקש לשמור על רצף העבודה אצל מ.ש.ב. בית הדין ראה חשיבות, לא במספר הפעמים בם ביצע מר טויטו עבודות פרטיות, אלא בכך שמר טויטו יכול היה לבצע עבודות פרטיות לו רצה בכך. 4. 4. מר טויטו הגיע לעבודה ברכבו הפרטי שעה שהעובדים האחרים נאספו בהסעה מאורגנת. 5. 5. כאשר מצב העבודה היה חלש היתה מ.ש.ב. אומרת למר טויטו לצאת לחופשה ללא תשלום, דבר שלא עשתה לגבי עובדיה האחרים. במקרים אלו עבד מר טויטו במקומות אחרים. שכרו אצל אחרים היה אף גבוה מזה שאצל מ.ש.ב. ברם הוא ביקר להמשיך ולהיות מועסק על ידי מ.ש.ב. 6. 6. כלי העבודה היו של מ.ש.ב. ברם בית הדין האזורי הסביר כי כך היה מאחר והיה על מר טויטו לעבוד עם רתכת גדולה ומ.ש.ב. רכשה אותה. בית הדין לא ראה בכך סממן לכך שמר טויטו היה עובד של מ.ש.ב. כמשמעו ביחסי עבודה. ד. קשר אישי מר טויטו לא ביצע את העבודה אצל מ.ש.ב. באמצעות אחרים אלא הוכח שהוא ביצעה בעצמו. הוכח שמר טויטו נבחר בקפידה לתפקיד על ידי מ.ש.ב. משום שהוא היה בעל מקצוע מעולה בשטח הרתכות והיה אמון על מ.ש.ב. לכן מ.ש.ב. אף נהנתה מפעילות מר טויטו באופן אישי. בית הדין קבע שכיום גם לגבי קבלן עצמאי חשוב הקשר האישי. האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אברר תחילה האם התקיימו הלכה למעשה יחסי עובד-מעביד בין הצדדים על פי חומר הראיות והעובדות כפי שאלו נקבעו על ידי בית הדין האזורי. אם אגיע למסקנה שהתקיימו יחסים אלו, אבחן אם יש לתת משקל להסכמת הצדדים. בית הדין הארצי מפיו של נשיאו צ' בר ניב ציין כי ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של "עובד" או של "מפרנס עצמאי", לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות, וטוב ליישום לכל המטרות. המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור, ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול"עובד", ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן (ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של "עובד" או של"מפרנס עצמאי", לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות, וטוב ליישום לכל המטרות. המסגרת החברתית-כלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר, מהות העבודה מבחינת תהליכי הייצור, ודרכי השירות, האמצעים שלהם מזדקקים, יחסה של החברה לעבודה ול"עובד", ומטרת החוק או מערכת החוקים שבהקשר ליישומם באים לקבוע את המבחן - כל אלה גורמים משתנים הם, ועם השינוי, ישתנה המבחן (דב"ע לא/3-27 עירית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג', 177). הנשיא בר ניב ציין כי שינוי העתים, שינויים במצב הכלכלי והחברתי עשויים להשפיע על הקביעה אם התקיימו יחסי עובד-מעביד אם לאו. דברים אלו נכונים פי כמה היום כאשר צורות העבודה משתנות, מתרבות ומתגמשות. בזמנו היתה חשיבות גדולה לביסוס הסטטוס של עובד ללא סטיות ממנו. על כן נקבע כי גם ויתור על הסטטוס על ידי העובד לאו ויתור הוא. לאחר ביסוס זה ניתן היום לבחון בצורה יותר מעמיקה וגמישה את מהות היחסים. חוסר שיקול דעת מוחלט לבית משפט עלול לעתים לגרום ליותר אי צדק מאשר לצדק, ולא זו התכלית. בבחינת השאלה האם התקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים אבחן תחילה את נימוקי בית הדין האזורי. הפן השלילי אין בידי לקבל את קביעת בית הדין האזורי לפיו התקיים במר טויטו הפן השלילי לקריטריונים של קיום יחסי עובד-מעביד. פן זה קובע כי לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד כאשר למועסק יש עסק עצמאי משלו המספק שירותים למעסיק. בענייננו לא היה הלכה למעשה כל עסק עצמאי למר טויטו. עם זאת גם אם נראה בשירותי הרתכות שהוא סיפק מפעם לפעם לאחרים עסק עצמאי הרי אין בכך אינדיקציה לקיומו של הפן השלילי. אין זה עסק עצמאי אשר סיפק שירותים למ.ש.ב. יכול שאדם יהא עובד של מעביד אחד ועצמאי כלפי אחרים. היותו עובד של מעביד אינו מונע ממנו לספק שירותים כעצמאי לאחרים אלא אם כן ההסכם שלו עם מעבידו מונע זאת ממנו. לא זה היה המצב בענייננו. ה"עסק העצמאי" אותו ראה בית הדין האזורי לא סיפק שירותים למ.ש.ב. אלא לפרטים אחרים. אין אם כן כל קשר בין עסקו, שכזכור היה שירות ספורדי לאחרים, ועיסוקו במ.ש.ב. (ראה לעניין זה את פסק דינו הנ"ל של בית הדין הארצי בעניין בירגר). אין כל סממן של פן שלילי השולל קיומם של יחסי עובד-מעביד. הפן החיובי כל הסממנים עליהם דיבר בית הדין האזורי מצביעים על קיומם של יחסי עובד-מעביד. התמונה הכללית המצטברת מצביעה על השתלבות ופיקוח, היינו, על קיומו של המבחן המעורב. מר טויטו היה חלק מהמערך האירגוני של מ.ש.ב. ועמד על כך שיהא כזה. הוא העדיף להיות חלק ממערך זה ולא להשתכר יותר כאשר היו לו הזדמנויות לעבוד מחוץ למ.ש.ב. מ.ש.ב. הודיע לו היכן יעבוד ובאיזה צוות. ברי שמ.ש.ב. לא פיקחה על עצם הרתכות באשר זוהי מומחיותו של מר טויטו. כך לגבי כל מי שעובד בשטח שבמומחיותו. על פי כל מסכת העובדות, ואין צורך לפרטן שוב, התקיימו יחסי עובד-מעביד בין מר טויטו למ.ש.ב. המשקל שיש לתת להסכם בין הצדדים השאלה היא איזה משקל יש לתת לעובדה שהצדדים הסכימו במפורש שמר טויטו לא יהא עובד של מ.ש.ב. אלא קבלן עצמאי. איזה משקל יש לתת לעובדה שמר טויטו קיבל שכר הגבוה ב-40% משכרו של עובד במעמדו. ניסחה את הבעיה בצורה יפה סגנית השופט הראשי ע' גבריאלי: לעתים תכופות אנו נתקלים בתופעה בה עובדים, שבמכלול עבודה רצופה של שנים ארוכות בהן ראו עצמם כקבלנים כעצמאים, מחליטים כעבור שנים שהם בעצם "עובדים", ומגישים תביעה לבית הדין להכיר בהם כ"עובדים" לכל דבר ועניין. בכל אותן שעות עבודה במשך שנות עבודתם ראו עצמם אותם עובדים כ"עצמאים", ונהנו מיתרונותיו של מעמד זה. גם המעסיק סבר בתום לב, כי הוא מעסיק קבלן עצמאי, וזו היתה כוונת הצדדים. גם ההתחייבויות החוזיות בין הצדדים נשאו אופי של התקשרות לביצוע עבודה חיצונית למהלך הארגוני הרגיל של המפעל. ובכל זאת, ברבים מהמקרים נשאה ההתקשרות כותרת אחת, בעוד המציאות מצביעה על סיווג שונה לעבודה שנעשתה. וכך, למרות שהטעות נעשתה לרוב בתום לב, מתוך הגנה הדדית שאין מדובר ביחסי עובד-מעביד, באים אנו ופוסקים כי אותה הבנה בטעות יסודה, שכן היחסים בפועל אינם תואמים את הכותרת שהוכתבה להם. התכלית המונחת ביסודה של הקביעה כי עובד הוא מעין סטטוס ואין לאפשר לעובד לוותר על סטטוס זה, היא אותה תכלית המונחת ביסוד היות החוקים המקנים לעובד זכויות סוציאליות חוקים קוגנטיים. עמד הנשיא מ' גולדברג על כך שהלכה פסוקה היא, כי כינוי שנתנו הצדדים ליחסים ביניהם אינו יוצר סטטוס, אלא יש לבדוק את הנסיבות כהווייתן (מ. גולדברג, "עובד ו'מעביד' - תמונת מצב", עיוני משפט יז, 19, 27). עם זאת מעמד אדם כעובד הוא מונח דינמי, והוא עשוי להיות שונה לגבי חוקים שונים, ויקבע על פי תכליתו של אותו חוק. פרופ' רות בן ישראל מציינת: א. הגדרת "עובד" מושפעת מגורמים שונים: המסגרת החברתית והכלכלית שבה מתקיימים היחסים שאת מהותם באים להגדיר; מהות העבודה מבחינת הליכי הייצור ודרכי השירות; האמצעים הנחוצים לביצועה; מטרת מערכת החוקים שההגדרה מבקשת לסייע ביישומם; או יחסה של החברה לעבודה ולעובד. גורמים אלה משתנים עם שינוי העתים, ולכן יש צורך בהגדרה גמישה הניתנת לשינוי. ב. המושג 'עובד' נוגע לקשת רחבה מאד של יחסים, נסיבות ועיסוקים הנבדלים זה מזה. למשל: יש הבדל בין פועל ייצור למנהל כוח אדם במפעל, ויש הבדל בין עובד ניקיון בבית חולים לבין המנתח הראשי שם. מכאן, שיש להגדיר את המונח "עובד" בהגדרה רחבה וכללית, אשר תיתן ביטוי לאלמנטים המשותפים לכל סוגי העובדים (רות בן ישראל "דיני עבודה בישראל", האוניברסיטה הפתוחה, עמוד 375). נקודת המוצא היא חולשת כוח המיקוח של העובד לעומת זה של המעביד. עם זאת עמדנו על כך שיש ועקרון תום הלב יגבר על עקרון הקוגנטיות של הסטטוס או של החוקים הסוציאליים (דב"ע נה/145-3מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס - טרם פורסם, ניתן ביום 3.3.1997). אותו תום לב נמדד בקנה מידה אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. לכן לא רלוונטית אמרת בית הדין האזורי כי הצדדים בתום לב האמינו שהיחסים ביניהם הם יחסים של קבלן עצמאי ומעסיקו. תחושתם הסובייקטיבית מצביעה על היושרה (אינטגריטי) שלהם אך אין בינה לבין עקרון תום הלב הקבוע בחוק החוזים (חלק כללי), ה'תשל"ג-1973 ולא כלום. מנימוק זה ומאחר ומר טויטו השתכר שכר הגבוה ב-40% משכרו של עובד במעמדו הייתי קובעת כי יש לתת משקל למוסכם בין הצדדים כפי שעשה בית הדין האזורי. עם זאת נראה לי כי לאור העובדה שקבעתי שהתקיימו יחסי עובד-מעביד בין הצדדים, ישנן זכויות להן זכאי מר טויטו כעובד. כך הוא זכאי היה לקבל הודעה מוקדמת. לא היה מקום לפטרו על אתר. הדבר נכון גם אם מתקיימים יחסים חוזיים רגילים ולא יחסי עובד מעביד. חוזה אין לבטל ללא נימוק וללא מתן הודעה מראש. ברם מאחר והודעה מוקדמת ביחסי עבודה היא ערך מושרש ומאחר ויתכן שישנן זכויות נוספות להן יהא זכאי מר טויטו כעובד ומאחר והיחסים הלכה למעשה היו יחסי עבודה, אני קובעת שמר טויטו היה עובד. השבה עם זאת יש לקחת בחשבון שמר טויטו, מכוח ההסכם שהוא יהא קבלן עצמאי, השתכר ב-40% יותר מעובד אחר במעמדו או ממה שהוא היה משתכר אילו הוסכם מראש שהוא יחשב כעובד. אין מקום להתעשרותו שלא כדין. על כן יבחן בית הדין האזורי את כל זכויותיו של מר טויטו על פי כתב התביעה ולאחר מכן יבחן מה הוא הסכום שעל מר טויטו להשיב למ.ש.ב. בגין ההפרש בשכר לגבי כל תקופת עבודתו. ערעורו של מר טויטו מתקבל באופן האמור לעיל. מ.ש.ב. הגישה ערעור שכנגד להשבת הכספים שקיבל מר טויטו ממנה תחת מחאה בגין פיצויי פיטורין. לאור העובדה שהתקיימו יחסי עובד-מעביד שולמו פיצויי הפיטורין כדין. בית הדין האזורי יקח בחשבון גם סכום זה ויבחן מה גובה פיצויי הפיטורין שיש לשלם למר טויטו על פי השכר הנמוך ב-40% מהשכר שקיבל הלכה למעשה. הוא הדין באשר לתמורת ההודעה המקודמת. אם תתקבל דעתי, יוחזר העניין לבית הדין האזורי כאמור לעיל ומ.ש.ב. תשלם למר טויטו הוצאות משפט בסך -.4,000 ₪ תוך 30 יום. הנשיא סטיב אדלר: פתח דבר - 1. מצטרף אני, בעיקרה, למסקנה אליה הגיעה חברתי סגנית הנשיא בפסק דינה, לפיה בין המערער ( להלן - טויטו) למשיבה (להלן - חברת מ.ש.ב. או החברה) התקיימו יחסי עובד-מעביד. עם זאת, ברצוני לפרט את הטעמים שלדידי, מבססים מסקנה זו, ואת התוצאה אליה הגעתי. המבחן המעורב ומבחן ההשתלבות: 2. המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע/ת עבודה, כלומר האם פלוני/ת נופל/ת בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב, כאשר המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל מבחן זה הוא מבחן ההשתלבות. במסגרת מבחן זה נבחנים פרמטרים נוספים, כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי, ועוד. מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים, האחד חיובי והאחר שלילי. [1] במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבדק הפן השלילי של המבחן, במסגרתו, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו? לאמור, במקרה דנן, האם מר טויטו השתלב במפעלה של חברת מ.ש.ב. (הפן החיובי); ואם כן, האם ניהל עסק משלו (הפן השלילי). נדון להלן בכל פן בנפרד: הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של עובד נקבע על פי מהות היחסים בין הצדדים והנסיבות כהוויתן, ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו ליחסים, כאמר בית דין זה: "היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה". [2] יפים לעניין זה אף דבריה של הפרופ' רות בן ישראל: "ואולם לעיתים מכנים הצדדים את ההתקשרות ביניהם בכינוי מלאכותי שאינו משקף את טיבה של ההתקשרות. כתוצאה, מבצע העבודה לא ייהנה מהמעמד של העובד (השכיר) ומהמתחייב ממעמד זה, למשל, כאשר בפועל מדובר בהתקשרות שבין עובד למעביד, אבל בחוזה ההתקשרות מכנים הצדדים התקשרות זו כיחסי קבלנות... [משמעות הויתור - ס.א.] נבחנה בפסיקה ונקבע כי לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרותם יש משמעות משפטית מסוימת. יש להתחשב בהצהרה בדבר מעמד ההתקשרות כאל אחת ממכלול העובדות הנשקלות כדי לקבוע את המציאות המשפטית. ואלם גם שימוש זה הוא מוגבל, היות שלפי הפסיקה הכינוי שנתנו הצדדים להתקשרות יכול לעזור בחיזוק טענה שמדובר ביחסי עובד ומעביד; אבל, כנגד זאת, אי-אפשר לעשות בו שימוש כדי לשלול את מעמד העובד (השכיר)". [3] האם טויטו השתלב במפעלה של חברת מ.ש.ב.? 3. חברת מ.ש.ב. ניהלה עסק של הנדסת קירור ומיזוג אויר. טויטו הועסק בחברה כרתך, החל מחודש ספטמבר 1981 ועד שפוטר, ללא הודעה מוקדמת, במהלך חודש אוגוסט 1987. טוויטו שובץ לעבודה כחלק מצוות עובדים שכירים של החברה. הוא נהג להגיע בכל בוקר למפעל, להדפיס את כרטיס הנוכחות שלו ולאחר מכן לצאת עם צוות עובדי החברה אל מתקני לקוחותיה בהם בוצעו עבודות צנרת ומיזוג אוויר, לרבות עבודות בתחום הרתכות אותם ביצע טויטו. בנוסף, סייע טויטו לצוות החברה בביצוע בעבודות נוספות, דוגמת: הנחת צינורות, הרכבת ברזים, ניקוז, ועוד. העבודות שביצע מר טויטו היו כולן חלק מעיסוקה הרגיל של חברת מ.ש.ב. ובוצעו, כאמור, במסגרת מטלות שהוטלו על עובדי החברה השכירים. משכך, אף טויטו קיבל את אותן הוראות פעולה שקיבלו עובדי החברה השכירים. מסקנת הדברים היא, איפוא, כי טויטו השתלב במפעלה של חברת מ.ש.ב. האם טויטו ניהל עסק משלו? 4. טויטו לא היה בעליו של בית מלאכה או עסק אשר הציע שירותים לציבור והוא אף לא ביצע עבודות עצמאיות באופן קבוע. משכך, לא העסיק עובדים קבועים. ביצוע מספר עבודות פרטיות (3 או 4) בתקופת עבודה של כ-6 שנים, כאשר העבודות בוצעו בביתו הפרטי של טויטו וכשהוא נעזר בעובד שכיר פעם אחת בלבד, אינה מצביעה על ניהול עסק עצמאי. מדובר בביצוע עבודות מזדמנות. זאת ועוד, העבודה אצל חברת מ.ש.ב. בוצעה באופן אישי על ידי טויטו במשך שנים, מבלי שנעזר בעובד שכיר משלו. עם זאת, הסכימו הצדדים על תשלום "שכר" בסיסי עבור עבודתו, בתוספת 40%, כתמורה להסכמתו של טויטו לבצע עבודתו במעמד של עצמאי. המקרה דנן שונה מהמקרה שנדון בפסק דין טריינין. [4] שם דובר בעורך דין שהיה בעליו של משרד פרטי והעסיק עובדים שכירים לצורך מתן שירותים משפטיים. מר טויטו, לעומת זאת, לא החזיק בית מלאכה ולא העסיק עובדים. לפיכך, מכלול נסיבות המקרה מלמדות, כי טויטו לא ניהל עסק עצמאי משלו. לסיכום נושא זה, מכיוון שטוטו השתלב בעסק של החברה ולא ניהל עסק משלו, עבודתו בוצעה אצל החברה כעובד שכיר. טויטו זכאי לזכויות כ"עובד": 5. לשיטתי, משנקבע שטויטו הוא בגדר "עובד" חברת מ.ש.ב., זכאי הוא לכל הזכויות הקבועות בחקיקת המגן. אין לגרוע מהן. בפרשת בוכריס [5] הביעה חברתי סגנית הנשיא את עמדתה, לפיה יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. אולם, באותה פרשה כמו גם בפרשות מאוחרות לה, בה דרש העובד עצמו לזכות במעמד של "עצמאי", לא יושם על ידי חברתי עקרון זה, הלכה למעשה. לאמור, גם לדעת חברתי יישום הלכת בוכריס צריך שייעשה במקרים נדירים ביותר. עד היום לא נתקלתי במקרה המצדיק שלילת זכויות עובד הנובעות ממשפט עבודה על סמך תורת תום הלב או מבחן התכלית. זאת ועוד, בפרשת פלאי קרני [6] הצטרפתי לעמדת השופט פליטמן, לפיה אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום הלב. אשר למבחן התכלית - על מהותו ואופן יישומו עמדתי לאחרונה בפסק דין צדקא. [7] באותה פרשה אמרתי, כי מבחן התכלית נועד להתגבר על אותם מקרים נדירים וקשים בהם הפנייה למבחן ההשתלבות ולמבחן המעורב איננה נושאת פרי. עד כה יושם מבחן התכלית רק לגבי נבחר ציבור, [8] אסיר [9] ועיתונאי ששימש נציג תחנת רדיו בחו"ל. [10] אופן ההתקשרות של טויטו עם החברה אינו נופל בגדר אותם מקרי קיצון המחייבים פנייה למבחן התכלית. היפוכו של דבר, עסקינן בתבנית העסקה מקובלת של ביצוע עבודה על ידי עובד באמצעות חוזה ארוך טווח בין נותן העבודה למקבל העבודה. במקרה דנן לא מתעורר כל קושי ביישום המבחן המעורב ובעיקר מבחן ההשתלבות. שכרו של טויטו כעובד 6. מקום בו בית הדין מוצא לנכון להתערב במוסכם בין הצדדים ולקבוע את מהות היחסים האמיתיים שנוצרו ביניהם, חייבת התערבותו להיות 'שלמה' ו'דו-סטרית'. הווה אומר שמחד - מקום בו מבצע העבודה מסווג כ"עובד", הוא זכאי למלוא תנאי העבודה המוענקים ל"עובד". מאידך - מקבל העבודה המוכרז כמעסיק, חייב לשלם למבצע העבודה רק את תנאי העבודה כשהם מחושבים על בסיס שכרו של "עובד". שהרי ברי, שאין זה הוגן לקבוע יחסי עובד-מעסיק ולהעניק ל"עובד" את זכויותיו מכוח מעמדו זה על בסיס התשלום שקיבל כ"עצמאי". זאת אומרת, שאת הזכויות המגיעות לטויטו כ"עובד" יש לחשב על בסיס השכר שהיה משתלם לו אילו הוגדר כ"עובד" מלכתחילה. בית הדין קמא קבע כעובדה, כי טויטו קיבל כ"עצמאי" 40% יותר מהשכר שהיה מקבל לו היה "עובד" ועל כן יש לנכות הסכום הזה של 40% כדי לקבוע את שכרו לצורך חישוב זכויותיו כ"עובד". השבה?: 7. משהגענו למסקנה, כי טויטו זכאי לזכויות מכוח משפט העבודה המגן, נותרה לדיון השאלה, כיצד יערך חשבון סיום עבודתו של העובד? כאמור לעיל, הבסיס לחישובם יהיה השכר שהעובד היה מקבל כ"עובד" ולא הסכום שקיבל בפועל כ"עצמאי". אולם, האם על הצדדים לבצע השבה, דהיינו, לחשב מחדש עבור כל תקופת עבודתו את הסכום שטויטו היה מקבל כ"עובד", לרבות הסכומים שנפסקו לו בפסק דין זה, ולקזז אותם עם הסכומים שקיבל בפועל כ"עצמאי"? בזכות עריכת השבה ניתן לטעון, כי ההגינות מחייבת את ביצועה. שהרי העובד קיבל תנאים של "עצמאי", הכוללים, בדרך כלל, תשלום גבוה מזה שהיה מקבל לו הוגדר כ"עובד". כמו כן, על פי עקרון האיזון, מי שמבקש להיות "עובד" צריך לקבל את מלוא הזכויות הנוגעות ממעמד זה, ומי שמבקש להיות במעמד של "עצמאי" צריך לקבל את המגיע לו כעצמאי, אך אי-אפשר ליהנות משני העולמות. יתרה מזו, הוסכם בין מבצע העבודה לבין מקבל עבודתו, כי השירותים יינתנו במעמד של "עצמאי" על פי חוזה למתן שירותים, ואילו בית הדין בפסק דינו משנה בדיעבד, את החוזה שנכרת בין הצדדים וקובע, כי נותן השירותים יועסק כ"עובד". משנכרת חוזה חודש ניתן לשנות את תנאיו, כך שתבוצע השבה. מנגד, טעמים כבדי משקל השוללים השבה, לרבות הרצון להרתיע מעסיקים מעריכת הסכמים עם עובדים הקובעים שהאחרונים יהיו במעמד של עצמאי. מדיניות בית הדין היא למנוע שלילת זכויות שמעניק משפט העבודה מעובדים, באמצעות העסקת עובדים כעצמאיים. משכך, אם לא תעשה השבה לא יהיה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית, להגדיר עובד כעצמאי, שכן בנוסף לזכויותיו כעובד יאלץ המעסיק לשלם את התוספות שנובעות ממעמדו כעצמאי. חזקה על המעסיק שהוא ער למעמדו האמיתי של מבצע עבודה, שכן לרוב פועל המעסיק על פי ייעוץ משפטי. יתרה מזו, ישנם מקרים לא מעטים, בהם לא קיבל העובד תמורה עבור הסכמתו להיות "עצמאי". ועוד, בין המקרים בהם קיבל העובד תמורה, ישנם מקרים בהם התמורה באה לשלול מהעובד "קביעות" במקום העבודה, היינו, כדי שניתן יהיה לפטרו מבלי למלא אחר הליך הפיטורים הקבוע בהסכם הקיבוצי. זאת ועוד, לא ברורה לי התועלת שצומחת מהתערבות בית הדין בבואו לקבוע, על סמך מבחני משפט העבודה, שמבצע עבודה נופל בגדר "עובד", אם בד בבד נקבע, כי מבצע העבודה אינו זכאי לזכויות המוקנות לעובד מכוח תורת תום הלב? ההלכה הפסוקה איזנה בין השיקולים האמורים. מחד - הודגשה חשיבות אכיפת חקיקת המגן ונקבע שהיא גוברת על חוסר הסימטריות שבהענקת זכויות של עובד למי שקיבל תשלום כעצמאי. מאידך - ישנם מקרים בהם שיקולי חוסר תום לב וחשיבות המוסכם בין הצדדים גוברים על הצורך באכיפת חקיקת המגן. הווה אומר שהכלל הוא, כי במקום בו בית הדין מוצא מקום להתערב במוסכם בין הצדדים וקובע את היחסים האמיתיים שנוצרו בין הצדדים, קרי, "עצמאי" מוגדר בדיעבד כ"עובד", אין לבצע השבה. אולם, ישנם חריגים לכלל. בין החריגים לכלל נמנים המקרים בהם נקבע למבצע העבודה תשלום כעצמאי הגבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מקבל כ"עובד" ובנוסף: [א] משנקבע במפורש בחוזה העבודה שאם ייקבע בדיעבד שמבצע העבודה הינו "עובד" תעשה השבה; [ב] כאשר העובד דורש להיות במעמד של עצמאי. להלן נתייחס לחריגים אלה כסדרם. [א] במקרים בהם הסכימו הצדדים על שכר גבוה באופן ניכר מזה שמבצע העבודה היה מקבל כ"עובד" והוסכם, כי במקרה שייקבע כי מבצע העבודה הוא "עובד" הזכאי לזכויות של עובד תעשה השבה, יש ליתן נפקות למוסכם בין הצדדים. כך נקבע בפסק דין גדרון. [11] הטעם לכך נעוץ בעובדה שהוסכם מראש, כי מבצע העבודה יקבל במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים תשלום שחושב על בסיס היותו עצמאי שכלל, למעשה, תוספת או 'פיצוי' עבור הויתור על מעמדו כ"עובד". זאת ועוד, יש ליישם את הלכת גדרון כאשר התוספת האמורה פיצתה את העצמאי על ההטבות להם זוכים עובדים שכירים, בעיקר, מכוח חקיקת המגן וההסכמים הקיבוציים, היינו - שלא היה כדאי למעסיק מבחינה כלכלית להתחמק מחוקים השייכים למשפט העבודה המגן. לאמור, הפעלת העיקרון שנקבע בפרשת גדרון מונע התעשרות שלא כדין על ידי העובד או המעסיק, מקום בו בית הדין משנה בדיעבד את מעמדו של מבצע העבודה. [ב] החריג השני נוגע למקרה בו מבצע העבודה דורש לקבל תשלומים כעצמאי, כמו במקרה שבפנינו ומקבל תשלום גבוה באופן ניכר מזה שהיה מקבל כ"עובד", כמו שהיה במקרה שנדון בפסק דין אייזיק. [12] במקרה דנן לא הוכחו התשתית העובדתית הדרושה ליישום חריג זה. על פי הראיות החברה הציעה לטויטו את האופציה להיות מועסק במעמד של "עובד" או להרוויח 40% יותר אם יועסק כ"עצמאי". טויטו בחר לקבל את הכסף אך הוא לא חייב את החברה להעסיקו כעצמאי, בשונה ממה שהיה בפסק דין אייזיק. כמובן, שבבואו לתחום את היקף החריגים הללו, על בית הדין לשקול את מכלול נסיבות המקרה ולוודא כי התוצאה אינה פגיעה בעובד. המקרה דנן אינו נופל בחריגים שצוינו לכלל ועל כן אין לפסוק על השבה. סוף דבר - 8. לו תשמע דעתי לא יוחזר ההליך לבית הדין קמא וייקבע, כי מר טויטו זכאי לסעדים הכספיים הבאים: [א] פיצויי פיטורים אשר יחושבו על בסיס השכר שהיה טויטו אמור לקבל כעובד שכיר. דרך החישוב תהיה, סכום פיצויי הפיטורים שקיבל בפועל (על-פי מכתבה של חברת מ.ש.ב. מיום 24.1.1998) פחות 40%, שהם התוספת שקיבל עבור היותו "עצמאי". [ב] חודש דמי הודעה מוקדמת על פי שיעור שכרו האמיתי ( דהיינו, תשלום השכר האחרון שקיבל בפועל, אך פחות 40%), בתוספת ריבית והפרשי הצמדה כחוק ממועד הפיטורים ועד ליום מתן פסק דין זה. [ג] דמי פדיון חופשה עבור 4 שנים כשאף הוא מחושב על פי השכר האמיתי, כאמור, כאשר הסכום ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק. [ד] ככל שהתשלום ששולם למערער על ידי המשיבה כפיצויי פיטורים עולה על הסכום שנפסק בפסק דין זה, יוחזר ההפרש למשיבה תוך 30 יום מהיום, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום התשלום ועד להחזרת הסכום. ככל שהתשלום ששולם היה פחות מהסכום המגיע למערער לפי פסק דין זה, תשלים המשיבה את ההפרש תוך 30 יום, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הפיטורים ועד לתשלום בפועל. [ה] למותר לציין, כי אין במקרה דנן מקום לפסוק פיצויי הלנה מאחר שבין הצדדים נתגלעו חילוקי דעות של ממש לגבי קיום החוב. ולראיה אף בית הדין קמא סבר שדין התביעה להידחות, והחברה נקטה בצעד הנבון של תשלום פיצויי הפיטורים "מבלי לפגוע בזכויות". בנסיבות המקרה הייתי קובע, כי כל צד ישא בהוצאותיו. השופט עמירם רבינוביץ - הנני מסכים עם דעתו של הנשיא. נציג עובדים ישראל זבדי - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. נציג מעבידים ברטל - הנני מצטרף לדעתו של הנשיא. סוף דבר - התוצאה היא, כפי שנפסק בפסק דינו של הנשיא. מבחנים לבחינת יחסי עובד מעבידיחסי עובד מעביד