פסק דין ס. ג'ובראן, שופט: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופט א. גנון) (להלן: "בימ"ש קמא), בת"א 62218/96 בו מצא בימ"ש קמא את המשיבה אחראית לנזק שנגרם וקבע כי המערערת תהיה רשאית לקזז מחשבונה את שווי הנזק וזאת עפ"י עלות התיקון בסך של 7,656 ש"ח, ובכך תהיה המערערת חייבת לשלם למשיבה סכום של 66,624 ש"ח. העובדות הצריכות לעניין: המשיבה זכתה במכרז שפירסמה המערערת לביצוע עבודת הנחת קווי מים ברח' ירושלים בחיפה ובסביבתו. הצדדים התקשרו בחוזה לשם ביצוע העבודה, ובסעיף 8 להסכם נקבע שהמשיבה תישא באחריות מלאה לכל נזק או הפסד שיגרמו לכל רכוש או גוף תוך כדי ביצוע העבודה. במהלך ביצוע העבודה ע"י המשיבה, פגעה המשיבה בכבל תקשורת רמזורים של המערערת וגרמה לקריעתו. המערערת תיקנה את הנזק וזאת ע"י הקמת ארון סעף לצורך חיבור הכבל במקום הפגיעה, כאשר עלות תיקון זה כפי שהוערכה ע"י שמאי היתה בסך של 74,280 ש"ח. המשיבה טענה בפני בימ"ש קמא כי אין היא אחראית לנזק שנגרם, ואף אם היא אחראית לנזק אז יש לחייבה בתיקון הכבל ע"י חיבור תת קרקעי שעלותו 7,656 ש"ח. המערערת הגישה בפני בימ"ש קמא חוות דעת מומחה מטעמה של מר מיקי שחם וחוות דעת נוספת של מר אטיאס, מנגד הגישה המשיבה חוות דעת מטעמה של אינג' סלוצקי. בימ"ש קמא החליט למנות מומחה מטעמו. המומחה שמונה ע"י בית המשפט, מר רוסק, הגיש חוות דעת ונחקר בביהמ"ש, וזאת לבקשת הצדדים. מר רוסק בחוות דעתו, בדומה לחוות הדעת שהוגשה מטעם המשיבה, קבע כי: "לפי הערכתי לא היה צורך בתיקון שביצעה העירייה ומספיק היה לבצע תיקון כפי שהציע התובע". בימ"ש קמא לאחר שעיין בתצהירים, במסמכים ובחוות הדעת השונות, כולל חוות דעת וחקירתו של מר רוסק קבע כי: "התוצאה מכל האמור לעיל היא שהתובעת (הכוונה למשיבה-ס.ג') אחראית לנזק שנגרם ועל כן רשאית היתה הנתבעת (הכוונה למערערת-ס.ג'), לקזז מחשבונה את שווי הנזק, אולם הקיזוז צריך להיעשות עפ"י עלות התיקון בסך של 7,656 ש"ח (6,544 + מע"מ)". טענות הצדדים: ב"כ המערערת טען כי מר רוסק אינו מומחה ב"מובן הקלאסי של המונח", באשר תאריו, השכלתו והתמחותו אינם תואמים את הידע הפורמלי הנדרש לצורך הכרעה בשיטת התיקון המתאימה לתיקון כבל רמזורים; כמו כן טען ב"כ המערערת כי מר רוסק אינו נמנה גם עם המומחים מכוח נסיונם ועיסוקם שכן אין לו כל נסיון וידע בנוגע למערכת הרמזורים בה בוצע התיקון נושא חוות הדעת. עוד טען ב"כ המערערת כי מסקנתו של מר רוסק לפיה תיקון כבל רמזורים בעזרת מופה, חיבור תת-קרקעי של הכבל הינו טוב ואמין סותרת איסור מפורש במיפרט כללי של משרד התחבורה להצבה ואחזקת רמזורים ממרץ 92, שכן במיפרט הטכני הנדון נקבע מפורשות כי "לא תורשה הארכת הכבלים ע"י חיבור או מופה", דבר המעיד, לטענתו של ב"כ המערערת, כי חוות הדעת אינה מקצועית ואין בה ממש, וזאת בנפרד מהשאלה אם הוראות המיפרט הטכני מחייבת גם את המשיבה. ב"כ המערערת טען עוד כי שגה בימ"ש קמא כאשר לא בחן את עדותו של מר אטיאס על רקע נסיונו הרב כאחראי על כל מערכות הרמזורים בחיפה משנת 82 ועל הקמת ואחזקת 100 צמתי רמזורים בעיר, וכאשר פסל אותה על בסיס טעם אחד בלבד, והוא ההנחה שהיא מונעת מתפקידו בעיריית חיפה. ב"כ המערערת הוסיף וטען כי מאחר והמערערת כניזוק מחוייבת על פי דין וכמתחייב מיעודה הבטיחותי של המערכת, לבצע את תיקון הנזק בהתאם לסטנדרטים מסויימים שעלותם גבוהה, סטדנרטים אלה קובעים את שיעור הנזק, שכן אחרת יוצא שנוצרים שני סטנדטרים לטיפול באותה מערכת, הסטנדרט הנמוך המחייב את המזיק והוא סטנדרט להלכה ולא למעשה, והסטנדרט הגבוה המחייב את הניזוק למעשה. ב"כ המערערת המשיך וטען כי קביעתו של בימ"ש קמא בדבר שיעור הנזק מוטעית, וכוללת טעויות היורדות לשורש העניין בהערכת העובדות המוכחות ומסקנות שאינן מתיישבות עם עקרונות דיני הנזיקין ועם העובדות והראיות שהוצגו במהלך המשפט, דבר המצריך את התערבותו של בית משפט זה. מנגד טען ב"כ המשיבה כי ההלכה של אי התערבות ערכאת ערעור במימצאים עובדתיים לרבות קביעת היקף הנזק ישימה גם במקרה זה. עוד טען ב"כ המשיבה כי אכן מר רוסק הינו נטול השכלה אקדמאית אך גם מר אטיאס המומחה מטעם המערערת נטול השכלה כזו, מה עוד שמר רוסק מצוי כבר 30 שנה בענייני חשמל וכבלים. ב"כ המשיבה טען גם כי המערערת בחרה בפתרון של ארון סעף על מנת שתוכל להשתמש בארון זה כיחידה בפני עצמה. ב"כ המשיבה הוסיף וטען כי בעוד שהמערערת בסיכומיה בפני בית משפט קמא ובפנינו מייחסת מעין קדושה לקביעת המיפרט הטכני, מעשיה מלמדים כי היא לא העניקה לקביעות אלו מעמד מחייב וסטתה מהם כשמצאה שזה משרת את האינטרסים שלה. ב"כ המשיבה טען עוד צדק בימ"ש קמא כאשר קבע כי אכן המיפרט הטכני איננו מוזכר בהסכם בינה לבין המערערת ואינו מהווה תנאי מפורש או מכללא, שכן האילוץ שהוכתב, כאמור במיפרט, היה בידיעתה הבלעדית של המערערת והיא זו שהיתה אמורה, לטענת ב"כ המשיבה, לידע את המשיבה על קיומו של אילוץ זה בעת ההתקשרות ביניהם. דיון ערעור זה מעלה מספר שאלות שיש לתת עליהם את הדעת. נקודת המחלוקת העיקרית הינה בעניין חוות דעתו של מר רוסק, שמונה כמומחה מטעם בית המשפט. בית משפט קמא מינה את מר רוסק כמומחה מטעמו לפי סמכותו בתקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, וזאת לאחר שכל אחד מהצדדים הגיש חוות דעת מטעמו, כאשר הפער בין חוות הדעת היה קוטבי למדי. מר רוסק הגיש את חוות דעתו ואף נחקר אודותיה, וזאת לבקשת הצדדים. אין חולק על כך כי למר רוסק אין כל השכלה אקדמאית בתחום הרמזורים והחשמל והוא בעצמו אישר זאת בחקירתו: "סיימתי לימודים של 4 שנים בתיכון מקצועי רגיל, אח"כ סמינר למורים וקורסים תוך כדי שנות העבודה". אך לעניות דעתי, אין בזאת בלבד כדי לשלול את תוקף חוות דעתו, שכן גם אם הוא איננו מקיים את המובן הקלאסי של המונח "מומחה" בכך שאין לו תארים או דיפלומות, הוא עדיין נכנס בגדר המונח "מומחה" מאחר והוא רכש ידע בנושא הנדון תוך כדי עיסוק במקצועו במשך 30 שנה, לעניין זה כפי שעולה מחקירתו אשר בה הוא ציין כי: "אני איש חשמל, אני שלושים שנה במקצוע. אני הייתי 10 שנים מורה לחשמל במרכז להכשרה מקצועית של משרד העבודה ואחרי כן, מ72- אני עוסק כאיש חשמל באופן עצמאי. ... אני עוסק גם בייעוץ בנושא חשמל". לעניין תחום מומחיותו של מר רוסק אין חולק כי הוא איננו מומחה שעוסק באופן מיוחד במערכות רמזורים, ואף הוא מאשר זאת בחקירתו: "אין לי נסיון ספציפי לעניין רמזורים... אני לא מכיר מערכות רמזורים... אני לא מתמצא באמינות של מערכת ההנדסית והחשמלית". ובהמשך: "אני לא התעסקתי עם רמזורים". וכפי שהוא מאשר בחקירתו, הוא כבר 30 שנה במקצוע, אולם יש לו נסיון לענייני כבלים: "אין לי נסיון ספציפי לעניין רמזורים, יש לי נסיון לעניין כבלים. אני לא מכיר מערכות רמזורים, מערכות כבלים בוודאי שכן. נסיון המקנה לו, לדעתי, את הכלים לבדיקת אמינות התיקון שבוצע בכבל ואת אמינות התיקון בדרך שהוצעה על ידי המשיבה, היינו, חיבור כבל תת-קרקעי (באמצעות מופה). מחקירתו של מר רוסק עולה כי הוא היה מודע לבעייתיות "הנטענת" שבתיקון תת-קרקעי של כבלים, היינו החשש ממכרסמים ומרטיבות, אך בכל זאת, הוא מציין כי במקרה הנדון אין ממש בחששות אלו, וזאת מכיוון שהדבק המיוחד בו מתקנים בו את הכבל, גורם לנקודת התיקון להיות פחות רגישה וזאת מכיוון שהמרכסמים לא מסוגלים לכרסם נקודה זאת, ולעניין הרטיבות הוא מציין בחקירתו כי: "את הכבלים של מופה תת-קרקרעית ניתן להכניס לתוך בריכות מים ואני באופן אישי עשיתי את זה." יתירה מזאת, השתלשלות העניינים מאז ישיבת קדם המשפט הראשונה ועד למינוי המומחה מטעם בית המשפט, מעידה על כך כי המערערת לא התנגדה למינויו של מר רוסק על ידי ביהמ"ש ולא הלינה על תחום מומחיותו וכישוריו קודם למינויו, למרות שהיתה לה ההזמדנות לעשות זאת. שכן מקובל הוא כי על בימ"ש לפני שהוא ממנה מומחה מטעמו, לתת לבעי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טיעוניהם בדבר, גם לעניין צידקת המינוי [ראה לעניין זה, מ. קשת, "הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה", (עדכון 11), עמ' 1 מ6-]. נכון הדבר כי לא הובא בפנינו כל מסמך או פרוטוקול אשר מעיד מפורשות על הסכמתה של העירייה למינוי, אך הנני סבור כי לו היתה המערערת מביעה, בזמנו, כל התנגדות שהיא למינויו של מר רוסק, ביהמ"ש היה מביא זאת בחשבון ולא היה ממשיך בהליכי המינוי, וזאת אני למד מפעולותיו הקודמות של בימ"ש קמא בעניין מינוי מומחה מטעמו בעניין שבפנינו, שכן ביום 14.6.98 הודיע בימ"ש קמא לצדדים את שמות המומחים האפשריים, ואיפשר לצדדים להודיע לו אם קיימת מניעה מבחינתם, ובעקבות זאת הגיעה ביום 17.6.98 לבימ"ש קמא הודעה מטעם המערערת כי שני המומחים המוצעים מעורבים בפרוייקטים של העירייה. הנה כי כן, רואים אנו כי אם היתה למערערת בזמנו התנגדות למינויו של מר רוסק בשל כישוריו ותחום מומחיותו, היתה יכולה להתנגד למינוי לפני המינוי כפי שעשתה לגבי שני המומחים האחרים (כמפורט לעיל), ומשלא עשתה זאת אין היא יכלה לבוא עכשיו, ואחרי התוצאה אליה הגיע בימ"ש קמא על סמך חוות דעתו של מר רוסק שלא נראית לה, לטעון נגד מומחיותו של מר רוסק. טענתה העיקרית, השנייה, של המערערת הינה כי טעה בימ"ש קמא כאשר אישר, על סמך חוות דעתו של מר רוסק, פיתרון הנוגד את המיפרט הטכני שפורסם בשנת 92 ע"י משרד התחבורה, מטעם חברי ועדת היגוי מיוחדת שעסק בנושאים טכניים שונים. בימ"ש קמא קבע בהקשר זה כי: "צריך לומר כי ההנחיות הללו אינן מהוות חלק מן ההתקשרות שבין התובעת לבין הנתבעת, לא במפורש ולא מכללא. אין בהסכם כל התייחסות להנחיות הללו. במידה והעירייה כפופה או כבולה בקיומן של הנחיות כאמור לגבי רשת הרמזורים, אין הדבר בהכרח מחייב את המזיק, כאשר בית המשפט נדרש לקבוע את הנזק שגרם". קביעתו זו של בימ"ש קמא מקובלת עליי. המיפרט הטכני הנדון לא היה חלק מההתקשרות בין הצדדים, שכן מיפרט זה לא צורף להסכם בין המערערת למשיבה, מה גם שההוראה הספציפית במיפרט בעניין איסור תיקון הכבלים של הרמזור באמצעות מופה והחיוב לתקן את הכבלים בשיטה שהיא יקרה פי כמה, אף לא הובאה לידיעתה של המשיבה בעת ההתקשרות, כאשר היתה המערערת מודעת לסיכון של הפגיעה בכבלים של הרמזורים במהלך החפירה, ואף הזהירה את המשיבה מפגיעה כזאת. כמו כן, סביר להניח כי המיפרט בכלל, והוראה זו בפרט, לא היו בידיעתה המוקדמת של המשיבה. מכאן שהמשיבה לא היתה יכולה לצפות כי היא תצטרך, במקרה וייגרם נזק לכבלים, לשלם בעד התיקון סכום בסדר גודל כזה הנטען ע"י המערערת. דבר זה לא היה בצפייתה ולא הובא לידיעתה של המשיבה בעת ההתקשרות, כך שאין לחייבה בדבר שלא היה באפשרותה לצפותו. יפים בהקשר זה דבריו של כב' השופט זוסמן, בד"נ 12/63, ליאון ואח' נ' רינגר ואח', פ"ד י"ח(4), עמ' 701, בעמ' 718: "מפיר החוזה אחראי לאותו נזק אשר עליו התחייב הוא, בעשותו את החוזה, לפצות את הצד שכנגד; הוא ולא אחר, ואת השאלה אם היה הנזק בגדר הציפיות של אדם סביר או בגדר הענף הראשון של הלכת הדליי... אין אנו שואלים אלא מקום שיש בכך לאמוד את דעתו של מפיר החוזה, לברר במה הוא התחייב. הצפיות אינה, במקרה כזה, קנה מידה הקובע מה היא חבות המפיר, אלא היא מכשיר של פרשנות להבנת החוזה, לא היא קובעת את מידת אחריותו של מפיר החוזה, אלא השאלה תהא תמיד: מה חבות קיבל עליו עושה החוזה למקרה שלא יעשה את המוטל עליו? מהו גדר סיכונו המוסכם?". דברים אלו קיבלו גושפנקא גם ע"י כב' השופטת דורנר בע"א 8556/96, לוביאניקר ואח' נ' משרד האוצר ואח', עמ' 260, בעמ' 264: "תיחום הנזק לגבולות העסקה בין צדדיה המקוריים משקף מדיניות משפטית ראויה בנוגע לגיבוש היקף האחריות של מפר החוזה, ומצמצם את היסוד הספקולטיבי המצוי ממילא במבחן הציפיות, הדורש, כדבר השופט זילברג 'נבואה לאחר מעשה'. היינו, על מנת לקבוע את היקף הנזק בגינו תחוייב המשיבה, יש לבדוק את גדר הסיכון המוסכם כאשר הציפיות מהווה מכשיר של פרשנות להבנת ההסכם. בענייננו וכפי שכבר ציינו, מאחר והמיפרט לא היה בידיעתה של המשיבה ולא הובא ליידעתה בעת ההתקשורת, אין החיוב שבהוראת המיפרט הנדונה בגדר הסיכון המוסכם, ואין על כן לחייבה בתשלום עלויות התיקון כפי שהם מוערכים לשיטת המערערת. מה שמחזק את דעתי עוד יותר היא העובדה כי, ולמרות המעמד המחייב אשר מייחסת המערערת למיפרט הטכני, ולמרות נסיונה לאחוז במיפרט על מנת להצדיק את עלויות התיקון שהיא ביצעה, היא לא פעלה לפי הנחיותיו המפורשות של המיפרט, שכן המיפרט הטכני בסעיף 3.7.1.9 (בעמ' 324) קובע כי: "חיבורי הכבלים יבוצעו אך ורק בפס מהדקים בעמודים או במנגנון. לא תורשה הארכה נדרשת בענף כלשהו יוחלף הכבל הקיים בכבל חדש באורך המתאים". (ההדגשה שלי - ס.ג'.). המערערת בענייננו אוחזת מצד אחד ברישא של הסעיף האוסר חיבור על יד מופה אך מצד שני מפרה את הסיפא של אותו סעיף אשר מחייבת את החלפת הכבל הקיים בשלמותו בכבל חדש, ונוקטת בשיטת ביניים (מבחינת העלות) לתיקון הכבל, שהינה הקמת ארון סעף חדש, שיטה אשר אין לה כל זכר במיפרט הטכני עצמו עליו נסמכת המערערת בטענותיה. גם אם טוענת המערערת כי היא נקטה בדרך ביניים זאת על מנת להקטין את העלויות, עדיין יש בכך כדי לפגוע, במעמד המחייב, אותו מייחסת המערערת למיפרט. יתירה מזאת, הרי ארון הסעף, החדש, לכאורה, אותו הקימה המערערת לצורך תיקון התקלה לה גרמה המשיבה, יש בו כדי לשמש את המערערת בעתיד ולחסוך ממנה הוצאת תיקונים מיותרים בעתיד, כך, שלעניות דעתי, רואים אנו כי המערערת לא יצאה מכל העניין נפסדת לגמרי, אלא היא עשויה להפיק תועלת כלשהי בעתיד מארון סעף זה, גם כאשר הקמת הארון הנדון במקום בו הוא הוקם לא היתה מתוכננת ועלותה יכולה היתה להיות נחסכת למערערת. אשר על כן, ולאור המקובץ דלעיל, אם תשמע דעתי, הייתי דוחה את הערעור ומשאיר את פסק דינו של בימ"ש קמא על כנו, ומחייב את המערערת לשלם למשיבה הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 5,000 ש"ח + מע"מ . ס. ג'ובראן, שופט י. יעקובי-שווילי, ס. נשיא [אב"ד]: אני מסכים. אציין שלעניין היקף הנזק האפשרי שמקבל על עצמו צד לחוזה, בבואו להתקשר בחוזה, בגין הפרה עתידית, להבדיל ממזיק זר אינו צד לחוזה עם הניזוק, ראוי להפנות לסעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. סעיף זה קובע שצד המפר חוזה מתחייב רק בנזק שצפה, או שחייב היה לצפות כאדם סביר, בזמן כריתת החוזה, שעלול להגרם בעקבות ההפרה. בענייננו, כפי שאומר חברי השופט ג'ובראן, עניין המפרט הטכני לא הובא לתחום ידיעת המשיבה ע"י המערערת בעת כריתת החוזה. י. יעקובי-שווילי, ס. נשיא [אב"ד] י. גריל, שופט: אני מסכים. י. גריל, שופט הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט ס. ג'ובראן. חוזהמים