פסק דין רקע 1. המבקש הינו תושב ישרש, והוא בנם של אליהו ורחל שקורי, הגרים בבית מקצועי במושב. המבקש והוריו אינם חברים במשיבה מס' 1 שהיא אגודה שיתופית. המבקש עתר להצהרה כי הוא זכאי להשתתף בפרויקט ההרחבה למגורים שבמושב ישרש, וכי אין לחייבו בתשלום סכומים כלשהם, למעט הוצאות פיתוח. כן התבקש בית המשפט להצהיר כי על מינהל מקרקעי ישראל, המשיב מס' 2, להימנע מהתקשר בהסכמים בגין מגרשים בפרויקט ההרחבה כל עוד לא ניתן למבקש לממש את זכותו להשתתף בפרויקט. 2. הקצאת מגרשים עמדה להיעשות על פי החלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל שבה נאמר, בין השאר: "4(א) מגרשי המגורים יוחכרו על ידי המינהל למועמדים שיומלצו על ידי האגודה, ובלבד שהמגרש מיועד למגורים והמועמד אינו בעל זכות של נחלה, מגרש מגורים או משק עזר בישוב, או בישוב אחר, וכן אינו חבר קיבוץ או חבר מושב שיתופי... (ו) בחוזה החכירה של המועמדים יכלל סעיף לפיו במקרה של בקשה להעברת זכויות תידרש, בין היתר, הסכמת האגודה. במקרה של סרוב האגודה יוכל החוכר או רוכש הזכויות לפנות לרשם האגודות השיתופיות, והחלטתו לענין של מתן ההסכמה תהיה סופית". מכחה של אותה החלטה מטפל המשיב מס' 1 בהקצאת מגרשים. לטענת המשיבים אין למבקש זכות להיכלל בין המועמדים להקצאה. 3. ביום 10 בספטמבר 1998 ניתן על ידי פסק דין שבו הצהרתי כי המשיבים אינם רשאים לפעול בהתאם להחלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל, בכל הנוגע להקצאות מגרשים במושב ישרש. בפסק דין זה הלכתי בדרך שהתויתי בפסק הדין בה"פ 342/96 אורנוי לוי נ' בארותיים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ שניתן ביום 15.5.97 דינים מחוזי, כרך כ"ו[7] 74. פסק דין זה בוטל בת"א 3962/97 בארותיים מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד נ"ב(4) 614. בעקבות זאת בוטל גם פסק הדין שניתן על ידי בתובענה זו, ובית המשפט העליון החזיר את התובענה (ע"א 6720/98 מיום 6.6.00) על מנת שיוכרע בשאר השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. החובה לעריכת מכרז 4. פעולת המשיב מס' 2 בהתאם להחלטה 737 אינה פוטרת אותו מעריכת מכרז, כפי שהחלטתי בה"פ 851/95 פלד ואח' נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות שיתופית בע"מ (ניתן ביום 15.2.99 ולא פורסם). אין לי אלא לחזור על עיקר הדברים שאמרתי שם, באשר לא מצאתי בטיעונם של המשיבים שבפני, דבר שיביאני לסטות מאשר נאמר באותו פסק דין, וכן לא הובאה בפני הנמקה שלא היתה בפני באותו ענין. 5. בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים התשנ"ב1992- נאמר: "המדינה וכל תאגיד ממשלתי לא יתקשרו בחוזה לבצוע עיסקה בטובין או במקרקעין או לבצוע עבודה, או לרכישת שירותים אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". אין המשיבים חולקים על כך שהחוק חל על המקרקעין נשוא התובענה, אלא שטוענים הם כי חל החריג שבתקנה 25(1) לתקנות חובת מכרזים תשנ"ג1993-, שבה נאמר כי אין צורך במכרז בהתקשרות של מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עסקה כאשר: "הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן. לענין זה "בעל זכויות במקרקעין" - צד לחוזה פיתוח לחוזה חכירה או חכירת משנה לתקופה של עשרים ואחת שנים לפחות, מי שזכאי כדין להיות צד לחוזה כאמור וכן מי שהיה צד לחוזה כאמור או מחזיק במקרקעין באופן רצוף, עשר שנים לפחות בהסכמת המינהל. המשיבים טוענים כי המשיב מס' 1 הינו בגדר "בעל זכויות במקרקעין" כמשמעו בתקנה 25(1), באשר המשיב מס' 1 מחזיק במקרקעין באופן רצוף עשר שנים לפחות, על חוזים לשלש שנים המתחדשים בתום כל תקופה של שלש שנים. המבקש טוען כי המשיב מס' 1 הינו לכל היותר בר רשות ובתור שכזה אין לראותו כמחזיק במקרקעין. המשיבים טוענים שגם בר רשות הינו בגדר מחזיק במקרקעין, לענין תקנה 25(1). ב"כ המבקש טוען שעל מנת שייראה המשיב מס' 1 "כבעל זכויות במקרקעין" צריך להתקיים בו התנאי של חזקה מכח חוזה לעשרים ואחת שנים לפחות. הסיפא לתקנה 25(1) מדברת בחזקה של עשר שנים בהסכמת המינהל. "בהסכמת המינהל" נאמר, ולא "על פי חוזה עם המינהל". מכאן שכל המחזיק במקרקעין באופן רצוף בהסכמת המינהל ייחשב לעניינה של תקנה 25(1) כבעל זכויות במקרקעין. 6. על פי הרישא של תקנה 25(1) פטורה מעריכת מכרז "הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות באותם מקרקעין או למי שיורה על הזכויות להעניקן." משמע שלו עמדה לדיון הענקת זכות למשיב מס' 1, שמחזיק בקרקע, ניתן היה לראותו כבא בגדרה של תקנה 25(1). אבל בענין שבפני מדובר בהענקת זכויות למי שעליו החליט המשיב מס' 1, ולא למשיב מס' 1 עצמו. 7. ניתן לומר כי אלה העומדים ליהנות מהזכויות הם בגדר מי שהמשיב מס' 1 הורה להעניקן, כלשונה של תקנה 25(1). משמעותה של הוראה להעניק זכויות נידונה בהקשר להגדרת "מכירה" בסעיף 1 לחוק מס שבח מקרקעין תשכ"ג1963-, שבה נאמר: "מכירה", לענין זכות במקרקעין, בין בתמורה ובין ללא תמורה - (1) הענקתה של זכות במקרקעין, העברתה, או ויתור עליה; (2) הענקתה של זכות לקבל זכות במקרקעין, וכן העברה, או הסבה של זכות במקרקעין או ויתור על זכות כאמור; (3) הענקתה של זכות להורות על הענקה, העברה או הסבה של זכות במקרקעין, או על ויתור על זכות במקרקעין, וכן העברתה או הסבתה של זכות להורות כאמור או ויתור עליה;" על פירושה של "הזכות להורות" שבפסקה (3) להגדרה עמד בית המשפט בע"א 702/84 יובל גד בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד מ'(4) 802. בית המשפט התיייחס לעסקה שבפניו (ע' 808): "על פי תנאי העסקה שבין הצדדים, ניתנה הן למינהל והן לחברה זכות לפסול משתכן שלא נראה בעיניהם. לחברה היתה זכות בלעדית להפנות משתכנים אל המינהל והמינהל היה אמור לאשר משתכנים אשר נראה בעיניו. סעיף 3(ב) לחוזה הקנה למינהל את הזכות לסרב למשתכנים המופנים אליו על ידי המערערת. על פי האמור בסעיף: "... המינהל לא יחתום על חוזה החכירה עם מי שיפנה אליו מטעם היוזם או במקומו, אלא אם כן יאושר הדבר במפורש, מראש ובכתב, על ידי המינהל". בבחנו אם זכותה של החברה (המערערת - דהתם) היוותה זכות להורות על הענקת זכות במקרקעין, אמר הנשיא שמגר (בע' 810): "הנני נכון לקבל, לצורך ניתוחה של הסוגיה שלפנינו, שה"זכות" במובן החלופה השלישית להגדרת "מכירה" צריכה להיות זכות משפטית, ואין די בציפייה שאין לה תוקף משפטי. במקרה שלפנינו, הייתה לחברה זכות בעלת תוקף משפטי - זכותה על פי החוזה - להפנות את המשתכנים אל המינהל. זכות הווטו שלה היא זכות חוזית, ואינה רק בגדר ציפייה. העובדה, שלמינהל יש זכות לסרב למשתכנים המופנים אליו על ידי החברה, אין בה כדי לשנות את מהותה של הזכות ולשלול את תוקפה כ"זכות משפטית"... על כל פנים, זכותה של החברה להפנות משתכנים למינהל היא בוודאי זכות משפטית במובן זה שהיא נובעת מחוזה תקף, והיא אכיפה ככל זכות חוזית אחרת. אם המינהל יחכיר את הקרקע לאדם שלא הופנה אליו על ידי החברה, הוא יהיה כפוף לתביעה בגין הפרת חוזה מצד החברה." כאמור, תקנה 25(1) לתקנת המכרזים, פטרה ממכרז הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכות באותם מקרקעין או למי שיורה בעל הזכויות להעניקן. אם מדובר בהענקת זכות על ידי המינהל למי שהמשיב מס' 1 יורה, יחול הפטור ממכרז. ראוי לבחון את משמעותם של הדברים לאור אשר נאמר בהקשר דומה בפסק הדין בענין יובל גד. בענין שבפני אין בין המשיבים הסכם המחייב את המינהל להעניק את המגרשים למי שהמשיב מס' 1 יורה. כל שיש זו החלטה של מועצת מקרקעי ישראל, שאינה מקנה למשיב מס' 1 זכות להורות למינהל למי תוקנינה זכויות במקרקעין. מדברי הנשיא שמגר, שהובאו לעיל, ניתן להבין שהזכות להורות על הענקת הזכות במקרקעין למי שמופנה למינהל, קיימת רק כאשר היא נובעת מחוזה תקף. תנאי שאינו מתקיים בענין שבפני. 8. אפילו ניתן היה לראות בהחלטה 737 של מועצת מקרקעי ישראל, הענקה למשיב מס' 1 של זכות להורות למי תוקנינה הזכויות, הרי דרך פירוש זו אינה מתיישבת עם האמור בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 3962/97 בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' ארד מרים, פ"ד נ"ב(4) 614. בית המשפט אמר בפי השופט אור (פסקה 10 לפסק הדין): "החלטה 737 אינה מעבירה את כוח ההכרעה בבחירת המתיישבים אל האגודה השיתופית. אין בהחלטה זו כדי להפוך את המושבים לרשות מוסמכת לצורך קביעת המתיישבים. התפקיד הנמסר לאגודה הוא תפקיד של גוף ממליץ בלבד. הדברים עולים בבירור מהחלטה 737, הקובעת כי מי שיופנו על ידי המושב אל המינהל הם בבחינת "מועמדים שיומלצו" (סעיף 4(א) להחלטה). החלטה 737 מבחינה הבחן היטב בין תפקידו של המושב, להמליץ על "מועמדים" (ראו גם סעיף 4(ג)), לבין כוחו של המינהל, אשר רק הוא יכול להקנות לפלוני את הזכות להיות "חוכר" (סעיף 5(א) להחלטה). כוח ההחלטה על ההתקשרות עם מועמד פלוני בהסכם חכירה נשמר למינהל מקרקעי ישראל, ונשאר בידיו בלבד. בשל כך, אין בהחלטה 737 משום התפרקות מזכותו (וחובתו) של המינהל שלא להתקשר בהסכם חכירה עם מומלץ פלוני, אם ההתקשרות עימו אינה תואמת עם מדיניותו במינהל מקרקעי ישראל. באופן דומה, גם בעקבות החלטה 737, שמורה למינהל הסכמות שלא להתקשר בהסכם חכירה, מקום בו ההמלצה של האגודה השיתופית על מועמד כזה או אחר נגועה בפגמים כמו שרירות, אפלייה וחוסר תום לב. המינהל, ולא האגודה, נשאר לכל אורך הדרך הגוף היחיד, אשר יש בידיו את סמכות ההחלטה על ההתקשרות. "חלוקת עבודה" זו מצויה במיתחם הסבירות. במסגרתה, ניתן לכל יישוב ויישוב היכולת להשפיע על דמותו ואופיו של היישוב, בדרך של סינון המועמדים המומלצים להתיישב במסגרת ההרחבה של היישוב. עמדת המינהל היא, כי לכך יש חשיבות, נוכח העובדה שמדובר ביישובים קטנים יחסית, בהם יש חשיבות רבה לחיי הקהילה. זאת ועוד, התהליך של מיון המועמדים בכל אחד ואחד מן המושבים - ומדובר במאות יישובים הפזורים ברחבי הארץ - הוא תהליך סבוך ומורכב. בביצועו של תהליך זה, יש תועלת רבה בהסתייעות ביישובים עצמם, הן בשל היכרותם הטובה יותר את צרכיהם הייחודיים, והן נוכח האינטרס הברור והישיר של כל יישוב ויישוב בכך שהמועמדים שייבחרו ויתאימו למסגרת הקהילתית של מושב בכלל, ולמושב המסויים בפרט... כאמור, בהחלטה 737 אין כדי להעביר את כוח ההכרעה ליישוב. כוח זה היה ונשאר בידי המינהל בלבד. החלטה 737 אינה פוטרת את המינהל מחובותיו בכל הנוגע לניהול מקרקעי ישראל, ובכלל זה מהפעלת כוחותיו על מנת להבטיח, כי מדיניות המועצה תבוצע ביחס למקרקעין שבתחום ההרחבות, ולמנוע עשייה שלא כדין במקרקעין אלה. אכן, בהקשר זה מסור למינהל תפקיד אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו. המינהל הוא האחראי לניהולו התקין של אחד המשאבים החשובים ביותר של המדינה. מכך נובע, כי על המינהל לצקת תוכן ממשי ביישומה של אחריות כבדה זו, ואין הוא רשאי להתנער ממנה. בדיון שבפנינו, אין צורך שנכריע בדבר מידת המעורבות וההתערבות הראויה הנדרשת מהמינהל בעת שהוא בא לשקול את המלצותיו של כל מושב ומושב בדבר זהות האנשים אשר יזכו בהקצאת מגרשים. יתכן שיש מקום לגישה, שלאור ההנחיות הכלליות ביותר שבהחלטה 737 בדבר זהות הזוכים במגרשים, תתקיים בחינה יותר יסודית מטעם המינהל בעת שהוא בוחן את המלצותיו של כל אחד מהמושבים לגבי מי שיזכו בהקצאת מגרשים." מדברי כבוד השופט אור עולה בבירור כי ההחלטה על זכות הזוכים במגרשים היא של המינהל, וכי היא טעונה בחינה יסודית של ההמלצות שיעביר אליו המשיב מס' 1. כל שעושה המשיב מס' 1, על פי כבוד השופט אור, הוא מתן המלצה אשר באה לתת ביטוי להתאמתו של המועמד למסגרת הקהילתית של המושב. אין לדמות כוחה של המלצה זו להוראה שהמינהל התחייב לפעול על פיה, ואשר נידונה בפסק הדין בענין יובל גד. שם כל כוחו של המינהל היה לסרב לפעול לפי הוראתה של חברה משכנת, בעוד שבענין שבפני ההחלטה על זהותו של מקבל המגרש נותרה בידי המינהל, אשר על פי ההחלטות של מועצת מקרקעי ישראל, יתחשב בהמלצתו של המשיב מס' 1. המלצה יש כאן ולא הוראה. מכל האמור עולה שאין תקנה 25(1) חלה על הקניית המגרשים על פי המלצות המושבים, וכי הקנייה זו טעונה מכרז. 9. הגיון רב יש באבחנה זו שבין מתן הוראה לבין המלצה. המנגנון של מתן הוראה מתקיים בדרך כלל כאשר חברה משכנת מפתחת קרקע המנוהלת על ידי מינהל מקרקעי ישראל או בונה עליה דירה ומוכרת אותה על ידי מתן הוראה למינהל להעניק לו חכירה ארוכת מועד (י' הדרי, מס' שבח מקרקעין, כרך א' ע' 214). באותם מקרים החברה המשכנת רוכשת את הזכות מהמינהל, ורכישה זו אינה פטורה מדיני המכרזים. השלב הבא הוא השלב שבו מורה החברה המשכנת למינהל להעניק לרוכש הדירה חכירה ארוכת מועד. שלב זה פטור ממכרז, לאור תקנה 25(1). אין דמיון בין המלצתו של מושב על מועמד לקבלת מגרש, להוראתה של חברה. טענה שלא הועלתה 10. המשיבים טוענים כי המבקש אינו יכול לטעון לענין החובה לערוך מכרז, באשר לא טען זאת בהמרצת הפתיחה. אכן בפסק דיני הראשון בתובענה זו כך כתבתי. אולם מאז אותו פסק דין קרו שתיים: ראשית, בית המשפט העליון החזיר את הענין לבית משפט זה, תוך הוראה כי עליו להחליט בשאר השאלות השנויות במחלוקת. חובת המכרז הועלתה על ידי המבקש בסיכומים שאליהם התייחס פסק הדין הראשון. אין בפסק דינו של בית המשפט העליון כל הגבלה על הדיון בשאלת המכרז. שנית, וחשוב יותר, הוא כי לאחר שהתובענה חזרה מבית המשפט העליון, טענו כל בעלי הדין טיעון מלא באשר לחובה לערוך מכרז, לכן לא קופחה זכותם של המשיבים, אפילו אם תחילה הטענה לא הועלתה. 11. המשיבים סומכים טיעונם על ע"א 748/81 סוקולובר נ' הרפז, פ"ד ל"ח(2) 688. שם נקבע כי ערכאת ערעור לא תעניק לבעל דין סעד שלא התבקש בערכאה ראשונה. אולם בענייננו אין המבקש עותר לסעד שונה מזה שהתבקש בהמרצת הפתיחה כפי שהוגשה מתחילה. אם יש חידוש בטיעון המסתמך על החובה לערוך מכרז, הרי הוא בהנמקה של העתירה אשר התבקשה. ההלכה בענין סוקולובר אינה שוללת את האפשרות של בעל דין לנמק את טיעונו בדרך שונה מזו שהעלה בכתב הטענות. 12. יותר מכך, תקנת הציבור מצדיקה היזקקות לתקנה בדבר חובת המכרז, אפילו לא הועלתה כדין. החובה לערוך מכרז באה להשיג שתי תכליות: שמירה על טוהר המידות וקבלת המחיר המירבי. מדובר בקרקע שהיא משאב לאומי, וראוי לקבל תמורה מירבית (ע"א 1444/95 עירית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מ"ט(3) 749, 766). רק כאשר המחוקק קבע פטור מפורש מחובת המכרז, לא תחולה חובה זו. הפלייה 13. המבקש טוען כי הופלה על ידי המשיבה מס' 1 לרעה. המבקש גר במושב, אולם המשיבה מס' 1 אינה מוכנה לשתפו בתחרות על המגרשים שבהרחבה. לטענת המשיבים לא התקיימו במבקש "תנאי הכשירות" שנקבעו בהחלטה 737. המשיבה מס' 2 מפרטת (בסעיף 18 להשלמת סיכומיה) כי "היות שהעותר אינו בא במנין המומלצים על ידי המושב, אין כלל לדבר על תחרות בינו ובין המומלצים מכוחה של החלטה 737. על פי החלטת המושב בפרוטוקול האסיפה הכללית מיום 7.7.1999, הזכאים למגרש יהיו כמפורט: "... א) הוחלט כי הזכאים להקצאת המגרשים, הקיימים והניתנים להקצאה במועד החלטה זו, בפרויקט ההרחבה של המושב. יקבעו על פי אחד מהקריטריונים הבאים: 1) בנים של בעלי נחלות במושב, לרבות קטינים. 2. הורים של בעלי נחלות במושב. 3) זכאים למגרש על פי פסק דין חלוט שניתן ע"י בית משפט בארץ. ב) הקצאות יהיו על בסיס שוויוני בלבד בין הזכאים למגרש בהרחבה, דהיינו בגין כל נחלה במושב, יוקצה מגרש אחד בלבד בהרחבה לקרוב משפחה של בעל הנחלה. לענין ס"ק זה - קרוב משפחה של בעל הנחלה - בנו או בתו של אחד הוריו". בהמלצה שלפיה רק בני המושב רשאים ליטול חלק בתחרות יש הגיון שנועד להבטיח את יכולתם של בני המקום להמשיך במגורים במושב, בקרבת קרוביהם. אין הצדקה לאבחנה שבין בנו של מי שהחזיק בית מקצועי לבין חבר מושב שלו נחלה. אין הצדקה לייחס משקל לחברות במושב ולזיקה לנחלה לענין הזדמנות לבני המקום להמשיך ולגור במושב. לכן גם מטעם זה ראוי להיעתר למבקש. סוף דבר 14. לפיכך הנני מצהיר כי המשיב מס' 2 אינו רשאי לפעול לגבי פרויקט ההרחבה במושב ישרש על פי החלטה 737 שלא בכפוף לחובה לערוך מכרז, שבו יהיה המבקש רשאי להשתתף. הנני מחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למבקש את הוצאות המשפט, וכן שכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ. מקרקעין