אמצעי שליטה בתאגיד - מכרז

אחזקת אמצעי שליטה בתאגיד אמצעי שליטה בתאגיד משקפים זכויות שונות המוקנות לבעל מניה שיש בהם סממנים של שליטה העשויים, במצבים מסוימים, להצביע על יכולתו להשפיע על התנהלות התאגיד גם מקום שאין בידו שליטה. וכך, אמצעי שליטה כדוגמת זכות הצבעה באספה כללית וזכות למנות דירקטורים, עשויים להקנות למחזיק בהם שליטה אם הם מצויים בידו בשיעור מסוים. אולם גם אם בהצטברותם אינם מקנים שליטה, הם עשויים להצביע על כח השפעה שיש לו משמעות לצרכים שונים ובהקשרים שונים. אין פלא, איפוא, כי משנדרש פיקוח ציבורי על פעולות גופים שונים, לא אחת אין מסתפקים בזיהוי בעל השליטה, אלא תרים אחר גורמים המחזיקים באמצעי שליטה גם אם אין בידיהם כמות מספקת המקנה להם שליטה ממש. כך למשל, בתחום פיקוח הרשות על רכישת שליטה ואמצעי שליטה בבנקים (ראה חוק הבקאות (רישוי) התשמ"א1981- ובמיוחד הצעת החוק 1378, תשל"ט, עמ' 48 ודברי ההסבר, שם, עמ' 50-49; וכן פרשת בנק דיסקונט, שם, עמ' 364-5). הפיקוח על השליטה בבנקים לא מצטמצם לפיקוח על רכישת השליטה אלא הורחב לפיקוח על החזקת אמצעי שליטה בבנק. לענין הפיקוח על רכישת השליטה הוחל מבחן איכותי-פונקציונלי, ואשר לפיקוח על רכישת אמצעי שליטה הוחל מבחן כמותי-מתימטי. שילובם של שני המבחנים נועד לתת כלים יעילים בידי הרשות המוסמכת לבחון את זהותם של הגורמים האמיתיים המשפיעים על התנהלות התאגיד הבנקאי. להלן פסק דין בנושא אמצעי שליטה בתאגיד: השופטת א' פרוקצ'יה: 1. ביום 13.11.2000 פרסמה המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין (להלן - "המועצה") מכרז מס' 1/2000 למתן רשיון משדר ערוץ טלויזיה ייעודי לשידור ערוץ חדשות (להלן - "המכרז"). מכרז זה הוצא מכח סמכותה של המועצה על פי סעיף 6 כ2(ג) לחוק הבזק, התשמ"ב1982- (להלן - "חוק הבזק"). למכרז נגשו שתי מציעות: המערערת - חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ (להלן -"חדשות ישראל") והמשיבה 3 - חדשות 24 בע"מ (להלן - "חדשות 24"). המועצה שמשה בענין זה כועדת המיכרזים. בסופם של דיוני ועדת המכרזים זכתה הצעתה של חדשות 24, ואילו הצעת חדשות ישראל נדחתה, כאשר הפער בניקוד שניתן לכל אחת מן המציעות היה קטן ביותר. חדשות ישראל פנתה בעתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב כנגד שר התקשורת, המועצה וחדשות 24, ובה עתרה לפסול את הצעת הזוכה ולהכריז עליה כזוכה, ולחלופין, להורות על החזרת הענין למועצה לצורך דיון בהצעתה כהצעה יחידה. לחלופי חלופין, עתרה להורות על ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש. טענותיה של חדשות ישראל כנגד זכייתה של חדשות 24 ניתנות לחלוקה לשני ענפים עיקריים: האחד - אי עמידתה בתנאי הסף שנקבעו במכרז. השני - טענות לגבי ליקויים שונים שנפלו בדרך פעולתה של המועצה כועדת מכרזים. בית המשפט המחוזי (כב' השופט ע' מודריק) בפסק דין מפורט ומעמיק, נתן דעתו לטיעוני חדשות ישראל וראה לדחותם על שני ענפיהם. הוא מצא כי חדשות 24 עמדה בתנאי הסף שהוצבו במכרז, וכן קבע כי לא נפלו ליקויים בעבודת המועצה כועדת המכרזים המצדיקים את פסילת דיוניה והחלטותיה. על החלטת בית המשפט המחוזי מערערת חדשות ישראל בפנינו. בערעורה היא חוזרת ומעלה טענות בשני המישורים: במישור האחד היא טוענת כי חדשות 24 לא עמדה בתנאי הסף במכרז. במישור האחר היא חוזרת ומעלה טענות בדבר פגמים שונים שדבקו בתיפקודה של ועדת המכרזים, אשר דינם להביא לביטול החלטותיה. היא חוזרת ועותרת גם בבית משפט זה לסעדים אותם בקשה בערכאה הדיונית. סלע המחלוקת העיקרי נוגע להיבט העמידה בתנאי הסף. נתרכז בהיבט זה. דיון בטענות המערערת בדבר הפגמים שנפלו בעבודת הועדה יידרש רק למקרה שלא תתקבלנה טענותיה באשר לתנאי-הסף. רקע 2. הבנת המחלוקת בין הצדדים מצריכה התייחסות לרקע ולנסיבות שבבסיס הענין: עולם התקשורת בארץ ובעולם עבר תהליך של מהפך גדול בעת האחרונה כבבואה לשינויים הטכנולוגיים רבי ההיקף וכביטוי לצורך ההולך וגובר של הציבור במערכות תקשורת ומידע מתקדמות. מהפך זה הביא בעקבותיו שינויים במבנה ענף התקשורת והמוסדות הפועלים בו בארץ ובארצות המערב האחרות (ראה דו"ח הועדה הציבורית לבחינת הרישוי והפיקוח בענף התקשורת מפברואר 1996 בראשות דוד בועז). ב1984- הוחלט על הפרדת פונקציות משרד התקשורת בתחום הפיקוח והשירותים ועל רקע זה הוקמה חב' "בזק" למתן שירותים והופרדה ממשרד התקשורת. במסגרת פעולת בזק הוסדר תחום מתן זכיונות לשידורי כבלים בכל איזורי הארץ, וב1990- הוקמה רשות שניה לטלויזיה ורדיו אשר נועדה למסד רשות שידור שניה שתפעל על בסיס מסחרי באמצעות הענקת זכיונות ליזמים פרטיים. בתש"ס תוקן חוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו באופן המאפשר הפעלת ערוץ מסחרי נוסף לערוץ 2 של הטלויזיה - הוא הערוץ השלישי, שינתן לשני זוכים במכרז. זאת, כדי להגדיל את מבחר שידורי הטלויזיה המסחריים ולהפחית את מחיר הפרסום. (הצ"ח 2824, התש"ס, עמ' 95; ס"ח 1733, התש"ס, עמ' 144). ההסדר הנוגע לטלויזיה בכבלים מצא את ביטויו בתיקון לחוק הבזק משנת תשמ"ו (ס"ח תשמ"ו, 1192, עמ' 224). הסדר זה נועד ליצור מסגרת חקיקה להפעלת טלוויזיה בכבלים, שהפכה עם השנים להיות אחד מאמצעי התקשורת החשובים והנפוצים בעולם. במסגרת הוראות החוק, הוסמך השר לתת זכיון לשידורי כבלים על פי מכרז, כאשר לכל איזור גיאוגרפי שגבולותיו נקבעו לצורך הענין ניתן לתת זכיון אחד. על פי הסדר זה, בעל הזכיון רשאי היה לשדר מידע ותכניות בענייני היום הנוגעים לאיזור האמור בלבד (סעיף 6כ(א) לחוק). בתשנ"ט תוקן החוק פעם נוספת והוסף לו הסדר אשר מכוחו רשאית המועצה לאשר לבעל זכיון להעביר למנוייו שידורי חדשות ותכניות בענייני היום שאינם נוגעים לאיזור הזכיון בלבד, בין במתכונת של ערוץ נפרד ובין במתכונת של מהדורות המשולבות בערוצים עצמיים של בעל הזכיון (להלן - שידורי חדשות כלליים) וזאת בכפוף לקיום תנאים שונים (סעיף 6כ2(ב) לחוק (סח' תשנ"ט 1706, עמ' 123). תיקון זה נולד על רקע שינוי בתפיסה ששררה עד אותה עת לפיה הפקת חדשות ארציות ברדיו ובטלויזיה תיעשה רק בידי רשות השידור וחברת החדשות של הרשות השניה, ולא תותר לבעלי הזכיונות לשידורים איזוריים שהוגבלו מבחינה תוכנית לאיזורים הנתונים לשליטתם. התפיסה בענין זה השתנתה עם הזמן והשתרשה תודעה כי הותרת הפקת חדשות ארציות בידי שני גופים בלבד פוגמת בפלורליזם הרצוי בהעברת חדשות ותוכניות אקטואליה לציבור, מה גם שנמצא כי בידי חלק מבעלי הזכיונות לשידורים האיזוריים הכח והיכולת להפיק חדשות ארציות, והם יוכלו לעמוד במשימה. כן נתגבשה העמדה כי מתן היתר לשידור חדשות ארציות לגורמים נוספים יגדיל את האטרקטיביות של התחנות האיזוריות לציבור ויגביר את התחרות הרצויה בשוק הפרסום. לצורך יישום המדיניות החדשה נקבע כי שידורי חדשות כלליים יופקו וייערכו לשידור בידי מפיק חדשות עצמאי והתקשרות מפיק כזה עם בעל הזכיון תובא לאישור מוקדם של המועצה. מפיק החדשות העצמאי נדרש לקיים שידורי חדשות "מדוייקים, מהימנים ומאוזנים, ולא יבוטאו בהם עמדותיהם ודעותיהם הפרטיות של מנהליו, עובדיו ובעלי מניותיו או של מנהלי בעל הזכיון, עובדיו ובעלי מניותיו" (סעיף 6 כב(ה)). המועצה, כך נקבע בחוק, לא תאשר את ההתקשרות "אלא אם שוכנעה כי יש בתנאי ההתקשרות כדי להבטיח את עצמאותו של מפיק החדשות העצמאי, את מהימנות שידוריו, ואת רמת ההפקה הנאותה שלהם, וכן כי אין בהתקשרות כאמור כדי לפגוע בתחרות בתחום השידורים לציבור" (סעיף 6כ2(ב)(2)(א)). כן נקבע כי המועצה רשאית להתנות את מתן האישור בתנאים שונים וביניהם התמורה הכספית של ההתקשרות כדי שזו תבטיח להנחת דעתה את עצמאות מפיק החדשות, את מהימנות שידוריו ואת רמת ההפקה הנאותה שלהם, וכן נאסר על מפיק עצמאי לקבל במישרין או בעקיפין טובת הנאה בקשר עם שידורי חדשות זולת מבעל זכיון ובהתאם לתנאי ההתקשרות (ס"ק(3) ו-(4) לאותה הוראה). 3. ההסדר החקיקתי האמור הסמיך את המועצה ליתן רשיון למפיק חדשות עצמאי בכפוף למילויים של תנאים שונים, ביניהם אציין את אלה: המפיק הוא חברה רשומה בישראל ומרכז עסקיה בישראל; מנהל החברה הוא אזרח ישראלי ותושב בה; רוב הדירקטורים של החברה הם אזרחים ישראליים ותושבים בה; (סעיף 6כ2(ג)(1) (2)ו-(3)). ס"ק (7) לאותה הוראה מוסיף את התנאי הבא: "השליטה או אמצעי השליטה במבקש לא יוחזקו בידי מי שאינו אזרח ישראלי או תושב בה; אולם השר רשאי לקבוע שיעור של אמצעי שליטה מסוג כלשהו שרשאי להחזיק בהם מי שאינו אזרח ישראלי או תושב בה, ובלבד ששיעור זה לא יעלה על שליש מאמצעי השליטה של אותו סוג". הגדרת המושג "שליטה" לצורך הוראה זו הובאה במקורה בסעיף 6כ2(א)(1) לחוק והיא ההגדרה הרלבנטית לענייננו (אף שלאחרונה, לאחר זמנו של ענין זה שונה מיקומה ותוכנה של ההגדרה בתיקון 25 לחוק הבזק (סח 1807, תשס"א, עמ' 530). זו לשון ההגדרה: "שליטה" - כמשמעותה בחוק ניירות ערך; לענין הגדרה זו, חזקה על אדם או תאגיד שהוא שולט בתאגיד אם התקיים בו אחד מאלה: (א) בידיו השיעור הגבוה ביותר של אמצעי שליטה מסוג כלשהו, או שלא קיים גורם אחר המחזיק, לבדו או יחד עם אחר, אמצעי שליטה מסוג כלשהו בשיעור העולה על שיעור אחזקותיו באותו סוג של אמצעי שליטה. (ב) בידו היכולת למנוע קבלת החלטות עסקיות בתאגיד, למעט החלטות שעניינן הנפקה של אמצעי שליטה בתאגיד או החלטות שעניינן מכירה או חיסול של רוב עסקיו או שינוי מהותי בהם;" המושג "אמצעי שליטה" הוגדר בסעיף 6א לחוק הבזק כדלקמן: ""אמצעי שליטה" בתאגיד - כל אחד מאלה: (1) זכות הצבעה באסיפה כללית של חברה או גוף מקביל לה של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטור או מנהל כללי; (3) הזכות להשתתף ברווחי התאגיד; (4) הזכות לחלק ביתרת נכסי התאגיד לאחר סילוק חובותיו בעת פירוקו;" התנאי האמור בסק' (7) מבקש להבטיח כי בתאגיד המשמש מפיק חדשות עצמאי, עיקר השליטה ואמצעי השליטה יימצאו בידי אזרח ישראל או תושב ישראל. זוהי דרישה, המכונה בז'רגון "דרישת הישראליות" אשר נועדה בראש וראשונה להבטיח קיומה של זיקה הדוקה של שייכות בין מפיק חדשות כלליות לבין ישראל במסגרת המגמה הכללית להבטיח אמינות, ענייניות, רמה ואיכות השידורים. כן ברורה המגמה להבטיח סיקור הולם ומתן ביטוי נרחב ורב-גווני למתרחש בחברה הישראלית כולה על כל מגזריה וקבוצותיה. דרישת הישראליות נועדה גם להגביר את יעילות הפיקוח של הרשות המוסמכת על בעל הרשיון, ומן הסתם, גורם הנמצא רוב זמנו בחוץ לארץ ואינו קשור לישראל בקשר של חיים רצופים הוא נושא קשה לפיקוח. וכך, השר הוסמך להקל בדרישת הישראליות בבעל הרשיון ולאפשר לזר להחזיק אמצעי שליטה בו עד גובה של שליש מאמצעי שליטה מסוג שקבע. סמכות זו היא בבחינת חריג לכלל, והשימוש בה מחייב אקט מפורש של השר. בענייננו נעשה שימוש בסמכות זו על-ידי שר התקשורת בהודעתו ליו"ר המועצה מיום 15.11.00. בהודעה זו מצויין כי השר החליט כי "מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראלי יוכל להחזיק עד שליש מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בבעל הרשיון לשידור ערוץ חדשות ייעודי". 4. המכרז בענייננו הוצא מכח המסגרת הקבועה בחוק למתן רשיון למפיק חדשות עצמאי, כחלק ממדיניות הממשלה להביא לריבוי גורמים משדרים בטלויזיה רב-ערוצית למנויים, ונוכח הצורך לספק צרכיהן של קבוצות אוכלוסיה שונות וכחלק מפתיחת שוק הפרסום בטלויזיה לתחרות. נוכח מדיניות זו, החליטה הממשלה על הקמתם של ערוצים יעודיים בנושאים שונים שיממונו במסגרת פרסומות ומכירת משדרים, ומכרז זה הוצא לצורך בחירת משדר ערוץ ייעודי שנושאו חדשות (סעיפים 1.1 ו- 1.2 למכרז) פרק ג' למכרז קובע את תנאי הכשירות להשתתף במכרז. תנאי ה"ישראליות" מאפיין את דרישות המכרז לאורכן, והוא מוצא את ביטויו בהגדרת מהות המכרז ומהות ערוץ הטלויזיה המיועד. . סעיף 5 למכרז פותח בדברים הבאים: "5.1 במכרז זה מתבקשות הצעות לשם קבלת רשיון לשידורו של ערוץ טלויזיה ייעודי בשפה העברית שנושאו חדשות (All News Channel) המיועד לכלל הציבור בישראל ובעל אופי ישראלי מקומי. 5.2 הערוץ יהיה בעל אופי ישראלי מקומי ושידוריו יקיפו מגוון רחב של תחומים ויתנו ביטוי נאמן לנושאים העומדים על סדר היום בתחומי החיים השונים בישראל וברחבי העולם כגון פוליטיקה ויחסים בינלאומיים, חברה, כלכלה, משפט, תרבות, מדע, טכנולוגיה, אמנות.. וכו'." הזכיון מוענק ל10- שנים עם אפשרות הארכה לעוד 6 שנים. כן נקבע במכרז כי 60% לפחות של היקף השידורים יהוו תכניות שעניינן נוגע לישראל ו- 15% לפחות תהיינה תכניות שעניינן נושאים מחוץ לישראל (סעיף 64) כל השידורים יהיו בשפה העברית (ס' 6.5) ועל השידורים לשקף נאמנה את המתרחש במדינה כולה על כל רובדי האוכלוסיה שבה (סעיף 6.6). על רקע זה ניתן להבין גם את פשר תנאי הכשירות של המשתתף במכרז ככל שהם נוגעים לזהותו הישראלית: בין התנאים האמורים נקבע כי המבקשת צריכה להיות חברה בעלת מטרה יחידה אשר התאגדה כדין בישראל במיוחד לצורך השתתפות במכרז ומרכז עסקיה בישראל. כן נקבעה הוראה לפיה רוב הדירקטורים של החברה והמנהל הכללי שלה הם אזרחי ישראל ותושבים בה (סעיפים 9.1.1 ו- 9.1.4). המכרז קובע הוראות בענין דרישה לקיום שליטת גורמים ישראליים בתאגיד הפועל כמפיק חדשות. בסעיף 9.1.3 נקבעה ההוראה הבאה בנושא השליטה: "השליטה בחברה וכן האחזקה במישרין או בעקיפין ב- 2/3 (שני שלישים) ומעלה מכל סוג של אמצעי שליטה בחברה תהיה בידי אזרחי ישראל ותושבי ישראל. לצורך בדיקת העמידה בתנאי זה, לא יובאו בחשבון אחזקות של תאגידים, והבדיקה תיעשה לגבי יחידים המחזיקים באותם תאגידים. לענין שיעור האחזקה בתאגיד, תיבחן האחזקה באמצעות מכפלה של אחוז האחזקות בכל שלב בשרשרת הבעלות. למען הסר ספק יובהר, כי בחברה ציבורית אשר מניותיה נסחרות בבורסה בתל אביב, חזקה שהציבור המחזיק בניירות הערך הוא אזרח ישראל ותושב בה." בצד הוראה זו, קובע סעיף 9.2 למכרז: "לענין מכרז זה, יחושב שיעור האחזקה בעקיפין באמצעי שליטה בתאגיד כמפורט להלן: 9.2.1 לבעל שליטה בתאגיד תיוחס אחזקת אמצעי שליטה הזהה בשיעורה להחזקת אמצעי השליטה שבידי התאגיד שבשליטתו. 9.2.2 בכפוף לאמור בסעיף 9.2.1 לעיל, שיעור האחזקה בתאגיד יהיה מכפלה של אחוז האחזקות בכל שלב בשרשרת הבעלות. 9.2.3 הועדה רשאית בהתאם לשיקול דעתה, להתעלם מקיומו של תאגיד זולת המשתתף שבהתאם להחלטת הועדה אין לו פעילות כלכלית משמעותית משל עצמו, או שהוקם בקשר עם מכרז זה, או שאינו מתנהל באופן עצמאי, ולבחון את החזקת אמצעי השליטה במשתתף ישירות לגבי מי שמחזיק באמצעי שליטה כלשהם באותו תאגיד. בכל מקרה, השימוש בסמכותה זו של הועדה לא יהיה בו כדי להכשיר משתתף אשר הצעתו אינה עומדת בתנאי המכרז, אלמלא החלטת הועדה כאמור לעיל". סעיף ההגדרות של המכרז מגדיר את המושגים הנדרשים לצורך הוראות אלה, כדלקמן: "אחזקה" - כהגדרתה בחוק נירות ערך התשכ"ח1968- (להלן - חוק ניירות ערך"). אמצעי שליטה" - בתאגיד - כל אחד מאלה: (א) זכות הצבעה באספה כללית של חברה או גוף מקביל לה של תאגיד אחר; (ב) הזכות למנות דירקטור או מנהל כללי ו/או לפטרם ו/או לקבוע תנאי העסקתם. (ג) הזכות להשתתף ברווחי התאגיד; (ד) הזכות לחלק ביתרת נכסי התאגיד בעת פירוקו, לאחר סילוק חובותיו." "בעל שליטה" - מי שהינו בעל יכולת כהגדרתה להלן; "שליטה" - כהגדרתה בסעיף 6כ2 לחוק (הבזק);". תנאי הסף 5. נפתח בבחינת המחלוקת ככל שהיא נוגעת לשאלת עמידתה של חדשות 24 בתנאי הסף מבחינת דרישת ה"ישראליות". תנאי ה"ישראליות" בהקשר זה עוסק במבנה השליטה ומבנה אחזקת אמצעי השליטה של הגורמים השונים המחזיקים בתאגיד הזוכה. כדי לרדת לעומק טיעוני הצדדים, יש לפרט את מבנה האחזקות בחברה: מבנה האחזקות בחדשות 24 בחדשות 24 מחזיקים במישרין הגורמים הבאים בשיעורים הבאים: 1. עופר (אחזקות אוניות) בע"מ - 20.26% 2. ת.י. תיאטראות בינלאומיות בע"מ - 20.26% 3. קומברס טכנולוגיה אינק. 19.5% 4. דנקנר השקעות בע"מ - 4.99% 5. אמנון דיק - 4.99% 6. ניסים משעל - 10% 7. יעקב אילון - 10% 8. שי נשר - 10% 100% מבין בעלי המניות, שלושה המחזיקים כל אחד ב10%- - ניסים משעל, יעקב אילון ושי נשר - הינם ישראלים. חב' קומברס המחזיקה 19.5% היא חברה זרה. חב' עופר (אחזקות אוניות בע"מ) (להלן - "חב' עופר") וחב' ת.י. תיאטראות בינלאומיים בע"מ (להלן - "חב' תיאטראות") הינן חברות אשר כל אחת מחזיקה 20.26% מהון המניות של חדשות 24. כל אחת מהן מוחזקת מצידה בשיעורים שונים זו מזו, על ידי גורמים ישראליים וגורמים זרים במשולב. חב' תיאטראות מוחזקת ב75%- על ידי תיאטראות ישראל בע"מ שהיא חברה ישראלית, וב25%- על ידי זרים. חב' עופר מוחזקת ב- 66% על ידי יולי עופר וצאצאיו שהם ישראליים ו- 33.3% על ידי חב' ל.י.ן אחזקות בע"מ (להלן - "חב' ל.י.ן") שהיא חברה זרה. חב' לין מוחזקת על ידי שני גורמים זרים: 5% על ידי תושב זר ו- 95% על ידי אייל עופר הקשור קשר משפחתי למשפחת עופר. אייל עופר הינו אזרח ישראלי ותושב אנגליה ולכן על פי הגדרות המכרז הוא נחשב זר. ראינו כי בסעיף 9.1.3 למכרז הוגדרה ה"ישראליות" כדרישה קומולטיבית לצורך הענין, המחייבת הן אזרחות והן תושבות ישראלית. בענין זה החמיר המכרז אף על פני הגדרת ה"ישראליות" שבחוק הבזק אשר הסתפקה בדרישה אלטרנטיבית לקיומו של אחד התנאים האמורים. (ראה ס"ק(7) לסעיף 6כ2(ג) לחוק הבזק). יוצא, איפוא, כי לענייננו יש לנקוט בגישה המחמירה שבחר ללכת בה המכרז באופן שתכונת ה"ישראליות" הנדרשת במשתתף מחייבת הצטברות של יסוד התושבות ויסוד האזרחות כאחד. מכאן, שאיל עופר אינו עונה על הגדרת "ישראלי" שכן הוא מקיים רק את אחד התנאים - אזרחות ישראלית ולא את התנאי האחר - תושבות. הנחתנו תהא, איפוא, כי אייל עופר המחזיק ב- 95% ממניות חב' ל.י.ן הינו תושב זר. 6. סלע המחלוקת העיקרי בין הצדדים נוגע לשאלה האם חדשות 24 עומדת בדרישת "הישראליות". שאלה זו מתעוררת בשני הקשרים: בהקשר לזהות גורמי השליטה במציעה ובהקשר לזהות בעלי אמצעי השליטה בה. התשובות לשאלות אלה תלויות באופן חישוב מבנה האחזקות של בעלי השליטה ובעלי אמצעי השליטה בחברה. טענות חדשות ישראל 7. שני ענפי-טענות בפי חדשות ישראל באשר לאי עמידת חדשות 24 בתנאי הסף: (א) ענף ראשון - זהות השליטה במציעה. לענין זה נטען כי חדשות 24 נשלטת בידי זר ולכן אינה מקיימת את דרישת "הישראליות" על פי החוק ועל פי המכרז. (ב) ענף שני - זהות המחזיקים באמצעי שליטה במציעה. בהקשר לכך נטען כי גורם זר מחזיק באמצעי שליטה בחדשות 24 מעבר לשליש המותר על פי החוק והמכרז. טענה זו מתפצלת לשתי טענות-משנה: 1. שיטת החישוב לבירור החזקה בעקיפין של אמצעי שליטה בתאגיד צריכה להיעשות על ידי חישוב מכפלת אחוז האחזקות של המחזיק בכל שלב בשרשרת הבעלות עד הגעה לתאגיד המציע. 2. בתחום אמצעי השליטה, יש לערוך תת-בדיקה תוך שימת לב לסוגי אמצעי השליטה כפי שהם באים לידי ביטוי, בין היתר, בשוני בזכויות הצמודות לסוגי המניות השונים. כל סוג של אמצעי שליטה צריך להיבחן בנפרד מבחינת עמידתו בתנאי "הישראליות", כנדרש על פי החוק והמכרז. לטענת חדשות ישראל, המציעה הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף של "הישראליות" על פי שני ענפי הטענות, ולכן דין הצעתה להידחות. טענות המערערת מחייבות בירור מהותם של מושגי השליטה והחזקת אמצעי השליטה בתאגיד המציע על פי מובנם בחוק ובמכרז. לצורך כך נתייחס בראשונה למשמעות מושגים אלה בהקשר שלפנינו. נבחן גם את משמעותה של דרישת ה"ישראליות" לגבי מפיק חדשות העולה בחוק ובמכרז. לאחר מכן נדון בענף השני של טענות המערערת, העוסק בבחינת זהות המחזיקים באמצעי השליטה בתאגיד, משנושא זה היווה מוקד המחלוקת בערכאה הדיונית. לבסוף, נתייחס בקצרה לענף הראשון של הטענות המבקש לבחון את דרישת ה"ישראליות" בהקשר לאחזקת השליטה בתאגיד. שליטה בתאגיד 8. המושג "שליטה" בתאגיד הוא מושג מורכב שהרבה פנים לו. בבירור מושג זה אין בהכרח קשר ישיר בין שיעור הבעלות בהון לבין גורם השליטה, משגורם הבעלות אינו מעיד בכל מקרה על יכולת השפעה על התנהלות התאגיד. לפיכך, ההגדרות הכמותיות המשקפות את שיעור האחזקה של בעל המניות בהון אינן מספיקות על מנת לבטא כח שליטה גם מקום שהן מקנות כח הצבעה אלא נדרשת בחינה מהותית של מידת יכולתו של בעל מניות להשפיע בפועל על מהלך קבלת ההחלטות בחברה (א. חביב סגל, דיני חברות, כרך א', עמ' 495-6). כדברי Berle במאמרו “Control in Corporate Law”, 1958, 2 Col. Law. Review p. 1212, 1215: “The holder of control is not so much the owner of proprietary right as the occupier of a power position” היכולת של בעלי מניות, בין בקבוצות ובין יחידים, לרכז כח הצבעה לצורך קבלת החלטות או לחסום את קבלתן, או להשפיע בדרכים אחרות על הגופים המנהלים בחברה עשוייה להיחשב כח שליטה בצד שליטה הנובעת מאחזקת כח הצבעה הנגזר משיעור הבעלות בהון. קורה לא אחת כי בעל מניות עשוי אף לשמש "לשון מאזניים" בין שתי קבוצות בעלי מניות שליטה וקולו נדרש כדי לתת לאחת הקבוצות רוב דרוש לקבלת החלטה, ויש שנתונה בידו זכות וטו למנוע קבלת החלטה בעניינים חשובים. השפעה מעין זה על עניני החברה עשויה להגיע כדי כח שליטה (א. פרוקצ'יה, דיני חברות, עמ' 371-2). ועוד, יתכן כי בעל מניות יהא בעל השפעה על התנהלות התאגיד גם שלא באמצעות כח הצבעה. על כך העיר השופט קרדוזו בענין Globe woolen Co. V. Utica Gas Co (1918) 121 NE 378, 379-380: “A dominating influence may be exerted in other ways than by vote.” כדי להגדיר "שליטה" בתאגיד נדרש, על כן, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון או להשפיע על פעילות התאגיד. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו. מושג השליטה הוא סבוך ונילוות לו משמעויות שונות בהקשרים שונים (ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטינגר, פד"י לח(3) 253, 286-7). הוא עשוי ללבוש ולפשוט צורה בהתאם להקשר הדברים ולתכלית שלשמה הוא נבחן. עניינו עשוי להיות אחד לצורך בחינת חובות אימון בחברה (ראה פרשת קוסוי, שם) ואחר לצורך הסדרת המסחר בניירות ערך להגנה על ציבור המשקיעים. הוא עשוי להיות שונה לצורך רישוי בנקים ובהקשר לאיתור עסקאות עם בעלי ענין (ע"א 1186/93 מדינת ישראל נ' בנק דיסקונט, פד"י מח(5) 353). מהותן של הגדרות השליטה בתאגיד נגזרות, איפוא, מהצורך המיוחד ומההקשר שלשמן הובאו. (Loss & Zeligman, Securities Regulation, 3rd ed., Vol. 4, p. 1691). מאחר שלצורך איתור השליטה בתאגיד נדרש מבחן מהותי-איכותי ואין די ביישום מבחן מתימטי-כמותי; הבחינה צריכה להיעשות לנסיבות כל מקרה לגופו, תוך התייחסות לנתוני היכולת ממשית לשלוט או להשפיע על תהליך קבלת ההחלטות. כדברי בית המשפט האמריקאי בענין Rochester Tel. Corp. V US (1939) 307 U.S. 125, 145-6: “Investing the Commission with the duty of ascertaining “control” of one company by another, Congress did not imply artificial tests of control. This is an issue of fact to be determined by the special circumstances of each case... ...The suggestion that the refusal to regard the New York ownership of only one third of the common stock of the Rochester as conclusive of the former`s lack of control of the latter should invalidate the Commission`s finding, disregards actualities in such intercorporate relations.” (הדגשה לא במקור). באותו ענין נקבע כי חברה המחזיקה בשליש בלבד מאמצעי שליטה בחברה עשויה להיחשב כבעלת שליטה. וכך, בפרשת קוסוי, שם, יוחס למחזיק ב20%- ממניות התאגיד כח שליטה לצורך בחינת חובות אימון החלות עליו נוכח העובדה שהשתייך לקבוצת בעלי מניות אשר היתה בעלת שליטה בחברה. נקבע כי חובות אימון החלות על בעלי שליטה חלות גם על מחזיק כזה, שכן לצורך אותו ענין יש לראותו כמשתייך לקבוצת השליטה. "ההשתייכות לקבוצת השליטה היא הנותנת כח והיא המטילה חובת אימון, שאם לא כן עשויה השליטה "להתפורר" ובכך להביא לעקיפת הרעיון העומד ביסודה" (הנשיא ברק, שם, עמ' 286). לאור זאת לא נדרש לבחון לצורך אותו ענין האם לאותו מחזיק, במנותק מקבוצת השליטה, עמדת שליטה כלשהי. על אופן בחינת השליטה הלכה למעשה עמד בית המשפט בע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך בתל-אביב נ' ניהול מאגר הספרות התורנית בע"מ, (פד"י נ(5) 485, 545) מפי השופט אור: "הגדרה זו (של שליטה בחוק נירות ערך) קובעת מבחן מהותי ל'שליטה' - היכולת לכוון את פעילותו של התאגיד. אך נקבעה בהגדרה חזקה בדבר שליטה במצב שבו אדם מחזיק ביותר ממחצית אמצעי השליטה. אך חזקה זו אינה ממצה את טווח האפשרויות שבהן מתקיימת שליטה. המבחן שנקבע בהגדרה הוא תמיד פונקציה של נסיבות הענין המיוחדות. המבחן אינו מתמצה בבדיקה כמותית של אמצעי שליטה שביד השולט בתאגיד. המדובר הוא במבחן פונקציונלי-איכותי גמיש .... אכן, החזקה באמצעי שליטה היא אחת הדרכים לשלוט בתאגיד. אך זו אינה הדרך היחידה... ". לצורך ענייננו, הוגדר המונח "שליטה" בסעיף ההגדרות של המכרז בדרך של הפנייה לסעיף 6כ2 לחוק הבזק. חוק זה קובע כי "שליטה" תפורש כמשמעותה בחוק ניירות ערך תשכ"ח1968-, אך מוסיף להגדרה זו תנאים נוספים משלו המרחיבים הרחבה ניכרת את המבחן המהותי של מושג זה. חוק ניירות ערך מגדיר "שליטה", כ"יכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסויים של אמצעי שליטה בתאגיד". חוק הבזק מוסיף לענייננו חזקה נוספת לפיה מתקיימת שליטה במצבים הבאים: בידי אדם מצוי השיעור הגבוה ביותר של אמצעי שליטה מסוג כלשהו, או שלא קיים גורם אחר המחזיק, לבדו או יחד עם אחר, אמצעי שליטה מסוג כלשהו בשיעור העולה של שיעור אחזקותיו באותו סוג של אמצעי שליטה; או מקום שבידו היכולת למנוע קבלת החלטות עסקיות בתאגיד למעט החלטות שעניינן הנפקה של אמצעי שליטה בתאגיד או החלטות שעניינן מכירה או חיסול של רוב עסקיו או שינוי מהותי בהם. לפנינו, איפוא, שורה של מצבים חלופיים המוגדרים כ"שליטה" בתאגיד לצורך ההסדר בחוק הבזק והמכרז. מצבים אלה משלבים מבחן כמותי ואיכותי זה עם זה. ממבחן מהותי, המבקש לבחון את יכולת ההכוונה של פעולות התאגיד תוך הסתייעות בחזקת שליטה הבנויה על קיום מחצית או יותר מאמצעי שליטה בידי המחזיק, מורחבת חזקת השליטה גם לאחזקה פחותה ממחצית אמצעי השליטה בהתקיים תנאים מסוימים, וגם לקיום יכולת למנוע קבלת החלטות עסקיות בתאגיד כסממן של שליטה. וכך, עשוי להינתן גם למיעוט מעמד של בעל שליטה בתאגיד בנסיבות מסוימות. ראוי להדגיש: המבחן המהותי היה ונותר -יכולת לכוון את פעילות התאגיד. החזקות המפורטות בחוק נירות ערך ובחוק הבזק הן בבחינת אמצעי-עזר לבחינת התקיימותו של המבחן המהותי האמור. אחזקת אמצעי שליטה בתאגיד 9. אמצעי שליטה בתאגיד משקפים זכויות שונות המוקנות לבעל מניה שיש בהם סממנים של שליטה העשויים, במצבים מסוימים, להצביע על יכולתו להשפיע על התנהלות התאגיד גם מקום שאין בידו שליטה. וכך, אמצעי שליטה כדוגמת זכות הצבעה באספה כללית וזכות למנות דירקטורים, עשויים להקנות למחזיק בהם שליטה אם הם מצויים בידו בשיעור מסוים. אולם גם אם בהצטברותם אינם מקנים שליטה, הם עשויים להצביע על כח השפעה שיש לו משמעות לצרכים שונים ובהקשרים שונים. אין פלא, איפוא, כי משנדרש פיקוח ציבורי על פעולות גופים שונים, לא אחת אין מסתפקים בזיהוי בעל השליטה, אלא תרים אחר גורמים המחזיקים באמצעי שליטה גם אם אין בידיהם כמות מספקת המקנה להם שליטה ממש. כך למשל, בתחום פיקוח הרשות על רכישת שליטה ואמצעי שליטה בבנקים (ראה חוק הבקאות (רישוי) התשמ"א1981- ובמיוחד הצעת החוק 1378, תשל"ט, עמ' 48 ודברי ההסבר, שם, עמ' 50-49; וכן פרשת בנק דיסקונט, שם, עמ' 364-5). הפיקוח על השליטה בבנקים לא מצטמצם לפיקוח על רכישת השליטה אלא הורחב לפיקוח על החזקת אמצעי שליטה בבנק. לענין הפיקוח על רכישת השליטה הוחל מבחן איכותי-פונקציונלי, ואשר לפיקוח על רכישת אמצעי שליטה הוחל מבחן כמותי-מתימטי. שילובם של שני המבחנים נועד לתת כלים יעילים בידי הרשות המוסמכת לבחון את זהותם של הגורמים האמיתיים המשפיעים על התנהלות התאגיד הבנקאי. וכך, בהצעת חוק הבנקאות (רישוי), שם, נאמר: "המבחן האיכותי (לשליטה) מביא בחשבון כי במציאות יכול אדם להיות בעל השפעה בתאגיד אף אם הוא מחזיק בפחות מרוב אמצעי השליטה. לדוגמא, בעל 40% מזכויות ההצבעה בתאגיד עשוי לשלוט בו אם יתר הזכויות מוחזקות בידי מספר רב של אנשים מהציבור הרחב". ובהמשך, שם, בעמ' 60: "כשם שבעת מתן רשיון לתאגיד בנקאי חדש, על הנגיד לשקול את טיב האנשים שישלטו בתאגיד, כך חשוב לפקח על העברת חלק ניכר מאמצעי השליטה בתאגיד בנקאי קיים, ועל העברת השליטה בו. מחמת חשיבות הנושא, יש צורך למנוע עקיפת הפיקוח על ידי הסדרים מתוחכמים שנועדו להסתיר את מי שבאמת שולט בתאגיד הבנקאי." ואכן, רבים מההסדרים החקיקתיים המבקשים לאתר את מוקד השליטה אינם מסתפקים בפיקוח על מימד השליטה אלא מבקשים לבחון גם את גורמי אחזקת אמצעי השליטה, כמשקפים "סממן" של שליטה. כדבריהם של לוס וזליגמן, (שם, עמ' 1730): “...the available authority seems to impel the conclusion that the difference between "control" and "controlling influence" is one of degree". המושג "אמצעי שליטה", בדומה למונח "שליטה", מוגדר באופנים שונים לצורך הקשרים שונים. חוק ניירות ערך מצמצם את ההגדרה לכח הצבעה באספה הכללית או זכות למנות דירקטורים בתאגיד או את מנהלו הכללי. חוק החברות החדש מתשנ"ט אימץ הגדרה דומה. לעומתם, חוק הבזק הרחיב את הגדרת אמצעי השליטה וכלל בה בנוסף לשני האמצעים המוגדרים בחוק נירות ערך, גם זכות להשתתף ברווחי התאגיד, או זכות לחלק ביתרת נכסי התאגיד לאחר סילוק חובותיו בעת פירוקו. גישה מרחיבה זו להגדרת אמצעי שליטה מעוגנת גם בחוק הבנקאות (רישוי) ובחוק הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו. ההרחבה נועדה, כך נראה, להרחיב ולהעמיק את יכולת הבחינה של בעלי ההשפעה על פעולות התאגיד, ולאתר היכן מצויים מוקדי ההשפעה על התנהלות החברה, מהי זהותם ומה שיעור ואופי השפעתם, וכל זאת כדי להגשים את התכליות שההסדר החקיקתי הספציפי ביקש להשיג. דרישת "הישראליות" מהי? חוק הבזק והמכרז 10. עיקר המחלוקת בין הצדדים נסב על קיום דרישת ה"ישראליות" בתאגיד המציע. מה פשר דרישה זו? דרישת הישראליות במפיק חדשות עצמאי עוברת כחוט השני בהסדר שעוגן בחוק הבזק ובתנאים להענקת רישיון מפיק. על החברה המבקשת רשיון להיות רשומה בישראל ולהיות בעלת מרכז עסקים בישראל; מנהל החברה צריך להיות אזרח ותושב ישראל ורוב הדירקטורים צריכים אף הם לעמוד בתנאי זה. לכל אלה מצטרף התנאי הנוסף, הנוגע לענייננו, לפיו השליטה או אמצעי השליטה במבקש הרשיון לא יוחזקו בידי מי שאינו אזרח או תושב ישראל (סעיף קטן(7) לסעיף 6כ2(ג)). תנאי זה כפוף לסייג המסמיך את השר להורות על אפשרות אחזקה של עד שליש מאמצעי השליטה בידי זר, אשר הופעל במקרה זה. המכרז חוזר על דרישת ה"ישראליות" ברוח ההסדר בחוק, ואף מחמיר אותה במובן זה שהוא מרחיב את הגדרת ה"זר" גם למי שאינו מקיים רק את אחת החלופות של תושבות או אזרחות. תכלית דרישת ה"ישראליות" מסתברת מתוכה: ענף תקשורת זה אוצר בתוכו כח השפעה רב על עיצוב דעת הקהל והוא שולט על מקורות מידע חיוניים המוזרמים לציבור בתחומים שונים. הוא נושא אופי של משאב לאומי-ציבורי אשר נועד לענות על צורך חברתי רב משמעות. האימון ויכולת הפיקוח על הגורם המופקד על תחום זה הם חיוניים כדי להבטיח את אמינות השידור, איזונו, הרלבנטיות שלו ועמידתו באמות מבחן של מקצועיות. כדי להשיג תכליות אלה, נדרשת זיקה הדוקה ומעורבות אמיתית של מפיק החדשות למתרחש בארץ. נדרשת הבנה ומודעות לצרכי הדיווח והסיקור התקשורתיים תוך ביטוי רגישות לצרכיה של האוכלוסיה הישראלית על כל רבדיה. נדרשת הגינות רבה והעדר זיקה פוליטית או אחרת העלולה להטות את השידור לכיוון בלתי אובייקטיבי. כל אלה הביאו, כך נראה, לדרישת המחוקק ועורך המיכרז כי על הכוחות הפועלים בתאגיד בעל הרשיון להיות קשורים קשר של מהות, זיקה, ומחוייבות לישראל בדרך המשתקפת באזרחות או תושבות ישראלית או שניהם גם יחד. יתר על כן, הדרישות הקפדניות ממפיק החדשות לאמינות ואי תלות בשידורים מחייבים פיקוח הרשות המוסמכת על בעל הרשיון לכל אורך תקופת הרשיון, והדבר מוצא את ביטויו גם בתנאי הרשיון. חובת פיקוח זו מצריכה נגישות של הרשות המוסמכת אל בעל הרשיון. מציאות גורם זר בתאגיד בעל הרשיון מקשה על פיקוח יעיל כאמור. על רקע כל אלה ניתן להבין ולהסביר את דרישת הישראליות שהחוק והמכרז בקשו להשיג. במאמר מוסגר יצויין כי דרישת "הישראליות" עולה גם בחיקוקים מתחומים אחרים בהם נדרשת זהות ישראלית לצורך אספקת שירותים בעלי אופי מיוחד. כך למשל בסעיף 14 לחוק משק החשמל התשנ"ו1996- לענין בעל רישיון ספק שירות חיוני. דרישת "הישראליות" בהסדר שלפנינו היא בבחינת הכלל. אחזקה של עד שליש באמצעי שליטה בידי זר - הוא החריג, ועל רקע הנסיבות שהוסברו יש לפרש את החריג בצמצום ובדווקנות. איסור על מעורבות גורמים זרים באמצעי תקשורת במדינות אחרות 11. דרישת ה"מקומיות" וההגבלות המוטלות על שיתוף גורמים זרים בענף התקשורת הינם תופעה מוכרת במדינות העולם המערבי. בפרסום Antitrust and New Media, משנת 2000 הציג M.A. Pereira ענין זה באומרו (שם, עמ' 11): “Media is a sector where, traditionally, national laws tend to impose restrictions to foreign participants based on the public interest, notably in connection with television broadcasting,......The reasons are manifold, however, generally are traced at the core principles of sovereignty, independence and freedom of expression. Various reports demonstrate that their jurisdictions impose specific limits on foreign shareholdings in Media companies”. כך, למשל, על פי החוק בארצות הברית,((4)(3)(b) 310U.S.C.S. 47) לא ינתן רשיון שידור לגורמים זרים או לתאגיד שיותר מחמישית הונו מוחזק בבעלות זרים; בקנדה, הבעלות הזרה בחברת שידור, לרבות אחזקה עקיפה, אינה יכולה לעלות על 46.6 אחוז, ועל מבקש הרשיון להוכיח כי שיתוף הזרים במקרה נתון הוא לטובת המדינה; ביפן הבעלות הזרה בחברת שידור מוגבלת ל- 20% וכל חריגה משיעור זה עלולה להביא לביטול הרשיון (שם, עמ' 11). גם באותן מדינות נגזרת מדיניות זו משיקולים כלליים שבאינטרס הציבור. מבחן "הישראליות" בהקשר לאחזקת אמצעי שליטה בתאגיד המציע טענות הצדדים 12. נחזור לטענתה העיקרית של חדשות ישראל בענין שלפנינו. ניתן להציג את הטענה בתמצית כך: הן חוק הבזק והן המכרז מחייבים כי לצורך בדיקת "הישראליות" בנוסף להיבט השליטה בתאגיד המציע, ייבדק גם היבט אמצעי השליטה המוחזקים בידי גורמים שונים באותו תאגיד. על פי המכרז, שנוסח בהשראת החוק, ונוכח הסמכות שהופעלה על ידי השר, מותר כי בתאגיד בעל רשיון תהיה לזר אחזקה של עד שליש מאמצעי השליטה. זר לענין זה, על פי המכרז, הוא מי שאינו מקיים באופן מצטבר הן את תנאי התושבות והן את תנאי האזרחות הישראליים. וכיצד יש לחשב את שיעור האחזקות באמצעי השליטה לצורך בירור תנאי הישראליות? לטענת חדשות ישראל, חלה על הענין שיטת החישוב שזכתה בבית המשפט המחוזי לכינוי "שיטת המכפלות", המעוגנת בסעיף 9.1.3 למכרז. עיקרה של שיטה זו בחישוב האחזקות על דרך איתור היחידים המחזיקים באמצעי שליטה לאורך שרשרת התאגידים הקשורים במבקש הרשיון. אחזקתם של אותם יחידים מחושבת על דרך מכפלה של אחוז האחזקה שלהם בתאגיד בו הם מחזיקים באחזקות התאגידים האחרים המצויים בשרשרת, עד הגעה לתאגיד המציע. בדרך זו מתברר שיעור האחזקה בעקיפין של אותו יחיד דרך שרשרת הבעלויות המובילה למבקש הרשיון. וכך מתבררת גם זהותו של אותו יחיד - האם זר הוא או ישראלי. בהתאם לכך ניתן לברר מהו היחס בין הגורם הישראלי לגורם הזר בסך כל האחזקות באמצעי השליטה בתאגיד, הן אחזקות במישרין והן אחזקות בעקיפין. גישה זו לחישוב האחזקות באמצעי השליטה מולידה בחינת-מישנה: הן החוק והן המכרז אינם מסתפקים לצורך הישראליות, בבדיקת היחס בין הישראלים לזרים לגבי כלל אמצעי השליטה בתאגיד, בבחינת חבילת אמצעי שליטה. הדרישה היא לבחינת כל סוג של אמצעי שליטה בנפרד, כדי להסיק מבחינה זו האם באותו סוג עצמו מתקיימת דרישת המינימום של שני-שליש אחזקה של אמצעים על ידי גורם ישראלי. על פי הטענה, כאשר מבצעים בחינת-משנה כזו בחדשות 24 מתברר כי לגבי אמצעי שליטה שונים לא מתקיימת דרישת המינימום האמורה. לפיכך, כך נטען, לא נתקיימו דרישות הסף על ידה ויש לבטל את זכייתה במכרז. כנגד גישה זו טוענת חדשות 24 כדלקמן: שיטת החישוב הנכונה לאחזקות בעקיפין של אמצעי שליטה בתאגיד אינה שיטת המכפלות כי אם שיטת "איתור בעל השליטה", (גם הוא מונח שהוטבע בערכאה דלמטה) הנשאבת מסעיף 9.2.1 למכרז. שיטה זו מבקשת לבחון, ראשית, מיהו בעל השליטה בתאגיד המחזיק. משנמצא בעל השליטה כאמור, מיוחסות לו כל האחזקות שהתאגיד שבשליטתו מחזיק בתאגיד האחר. מכאן, שהתאגיד הנשלט על ידי אותו בעל שליטה "ייצבע" בצבע זהותו של בעל השליטה. אם הוא ישראלי, כי אז יחשב התאגיד ישראלי כולו. אם הוא זר - ייחשב התאגיד זר כולו. בנסיבות אלה אין עוד מקום לבחון את מחזיקי אמצעי השליטה האחרים באותו תאגיד שכן בלאו הכי הכל מוכרע בהתאם לטיבו של בעל השליטה, וכך גם בשאלת ה"ישראליות" או "הזרות" הרלבנטית לענייננו. בהמשך לאותה טענה מוסיפה חדשות 24 כי רק אם לא נמצא בעל שליטה בתאגיד כי אז יש להחיל את שיטת המכפלות על חישוב האחזקות של אמצעי השליטה כאמור בסעיף 9.2.2 למיכרז. מאחר שבענייננו מצויים בעלי שליטה ישראליים בתאגידים המחזיקים בחדשות 24 (חב' עופר וחב' תיאטראות) הרי שתאגידים אלה "נצבעים" בשלמותם בצבע ישראלי ויש לראות את כלל אחזקותיהם בחדשות 24 כאחזקות ישראליות, אף שבפועל מחזיקים גם זרים באמצעי שליטה בהם. שיטת חישוב זו מאיינת גם את הצורך לבצע תת-בדיקה של סוגי אמצעי שליטה העשויים להימצא בידי המחזיקים האחרים שאינם נמנים על בעל השליטה שכן מרגע שפועלת ההנחה כי כל האחזקות בתאגיד מיוחסות לבעל השליטה, מה לי סוגי אמצעי השליטה המצויים בידי אחרים? נמצא, כי על פי שיטה זו, משעה שנמצא בעל שליטה בתאגיד הוא "שולט בכיפה" ואין עוד ענין וצורך בבדיקת המחזיקים האחרים בין לענין זהותם, ובין לענין סוגי אמצעי השליטה שבידיהם. נבחן את טיעוני הצדדים לפרטיהם. דרישת הישראליות בחוק ובמכרז 13. חוק הבזק בסעיף 6 כ2(ג)(7) קובע כי אמצעי השליטה במבקש הרשיון לא יוחזקו בידי מי שאינו אזרח או תושב ישראל. השר קבע מכח סמכותו כי רשאי מי שאינו אזרח או תושב להחזיק עד שליש מאמצעי שליטה מאותו סוג. אשר למכרז, דרישת ה"ישראליות" בתאגיד המשתתף הוגדרה בסעיף 9.1.3 שבו. סעיף זה קובע הן את מהות הדרישה והן את שיטת החישוב של האחזקות לצורך יישומה של הדרישה הלכה למעשה. אלה התנאים למהות דרישת "הישראליות" בהוראה זו: (א) כח השליטה בחברה מצוי בידי אזרחים ותושבים של ישראל. (ב) האחזקה במישרין או בעקיפין בשני שליש ומעלה מכל סוג של אמצעי השליטה בחברה מצויה בידי אזרחי ותושבי ישראל. שיטת החישוב לצורך יישום התנאים המפורטים לעיל היא: (א) אין להתחשב באחזקות של תאגידים אלא הבדיקה תיעשה לגבי אחזקות יחידים המחזיקים באותם תאגידים. (ב) לצורך חישוב שיעור האחזקה באמצעי שליטה בתאגיד, תיבחן האחזקה באמצעות מכפלת אחוז האחזקות בכל שלב בשרשרת הבעלות. ברי, כי למושג "שליטה" ו"אמצעי שליטה" בהקשר שלפנינו יש לייחס את המשמעות הנודעת להם על פי הגדרתם בחוק הבזק. משהמכרז מאמץ את מושגי החוק בענין זה. סעיף 9.1.3 למכרז מעגן את שיטת המכפלות לצורך חישוב האחזקות באמצעי השליטה בתאגיד. נבחן שיטה זו. שיטת המכפלות 14. על פי הנחיות החישוב שבסעיף 9.1.3, יש לבצע את הבדיקה כך: יש לאתר את היחידים המחזיקים באמצעי שליטה בעקיפין בתאגיד המבקש, ולהכפיל את אחזקותיהם באחזקות התאגידים שבשרשרת הבעלות עד לחוליה האחרונה שהיא - התאגיד המבקש. כך, למשל, ניתן לבדוק את אחזקתו בעקיפין של אייל עופר (גורם זר) באמצעי שליטה בחדשות 24 בדרך הבאה: הוא מחזיק ב- 95% בחב' ל.י.ן. חברה זו מחזיקה ב33.3%- בחב' עופר. לחב' עופר 20.26% בחדשות 24. מכאן שלאייל עופר אחזקה עקיפה באמצעי שליטה בחדשות 24 בשיעור הבא: 95%x 33.3% x 20.26% = 6.409%. אותה שיטת חישוב ישימה גם לגבי גורמים אחרים המחזיקים בחדשות 24 ואשר מחזיקים בהם גורמים ישראליים וזרים במשולב. מטרת שיטת המכפלות היא לברר בדרך של הרמת המסך התאגידי, מיהו היחיד המחזיק בעקיפין באמצעי השליטה במבקש הרשיון וזאת על ידי חישוב אחזקתו בדרך של שירשור בעלותו באמצעי השליטה דרך החוליות התאגידיות שבשרשרת, עד ההגעה לתאגיד המשתתף. השיטה האמורה מבקשת לבחון לא רק את השליטה אלא גם את האחזקה במישרין או בעקיפין של כל סוג של אמצעי השליטה, כדי לברר אם מתקיים בכל סוג כזה התנאי כי לפחות שני שליש ממחזיקי אותו אמצעי הינם אזרחי ישראל ותושבי ישראל. שיטת איתור בעל השליטה 15. שיטה זו נקוטה בידי חדשות 24 והיא מתבססת על האמור בסעיף 9.2 למכרז. הוראה זו קובעת כי לענין המכרז יחושב שיעור האחזקה בעקיפין באמצעי שליטה בתאגיד על פי אלה: לבעל השליטה בתאגיד תיוחס אחזקת אמצעי שליטה הזהה בשיעורה להחזקת אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד שבשליטתו בתאגיד המשתתף. בכפוף לכך, שיעור האחזקה בתאגיד יהיה מכפלה של אחוז האחזקות בכל שלב בשרשרת הבעלות. לגישת חדשות 24, הוראה זו חולשת על המכרז כולו לרבות על דרישת "הישראליות" שבסעיף 9.1.3, ולפיכך היא חלה ואף גוברת על המנגנון הקבוע בסעיף 9.1.3. משמעות הדבר היא כי כאשר באים לבחון מיהו המחזיק בעקיפין באמצעי השליטה בתאגיד כי אז מקום שמדובר ב"בעל שליטה" בתאגיד, מייחסים לו את אחזקת כל אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד הנשלט על ידו בתאגיד המשתתף. במצב זה יש להתעלם משאר בעלי האחזקה באמצעי השליטה בתאגיד. לדוגמא: מאחר שיולי עופר וצאצאיו (ישראלים) מחזיקים ב- 66.6% ממניות חב' עופר והם בעלי שליטה בחב' עופר יש לייחס להם את מלוא האחזקות של חב' עופר בחדשות 24 - קרי 20.26%. באופן כזה חלה ההנחה כי השליטה המוחלטת בחב' עופר היא באמצעות יולי עופר וצאצאיו, ובהיותם ישראלים, מיוחסת לחב' עופר מהות ישראלית מלאה כדי 100%. באופן כזה, אין ביטוי בנסיבות אלה לבחינת שיעור אחזקותיה של חב' ל.י.ן. כחברה זרה המחזיקה בחב' עופר, וממילא גם לא לאחזקותיו של אייל עופר באמצעותה. איתור בעל השליטה הישראלי בחב' עופר מנטרל כל התייחסות לגורם הזר המחזיק בחב' עופר, וקיומו של הזר ואחזקותיו באמצעי שליטה בתאגיד זה אינם נלקחים בחשבון. הכרעת בית המשפט המחוזי 16. בית המשפט המחוזי סבר כי שיטת איתור בעל השליטה הנטענת על ידי חדשות 24 משקפת אל נכון את תכלית המכרז והחוק בבחינת קיומה של דרישת הישראליות לצורך הענין. כך נאמר על ידיו (עמ' 53): "אני סבור שפרשנות חוק הבזק על ידי קביעת אמת המבחן של איתור בעל השליטה בתקנות המכרז היא פרשנות ראויה. זו פרשנות ההולמת את לשון החוק ואת תכליתו. גם אם האופציה הפרשנית השניה (שיטת המכפלות) ניתנת להסבר רציונלי, אין היא רלבנטית בעיני. מקום שבו ניתן לאתר את בעל השליטה ולייחס לו את אחזקות התאגיד שבשליטתו באמצעי השליטה של המשתתף, ראוי לנקוט בדרך הזאת. אמור מעתה: השימוש בתנאי סעיף 9.2 אינו סותר את הוראות חוק הבזק וממילא אין מקום לייחד אותו - כפי שבקשה העותרת לעשות - לנסיבות אחרות של הצורך לאתר בעל שליטה החורגות מתחום שיעור השליטה הישראלי." משקבע בית המשפט המחוזי כי שיטת איתור בעל השליטה היא הנכונה, נבע מכך כי יש לראות ביולי עופר וצאצאיו כמחזיקים במלוא אחזקות חב' עופר בחדשות 24, ואין לייחס נפקות כלשהי לאחזקות חב' ל.י.ן ואייל עופר. בהיות יולי עופר וצאצאיו ישראלים, הוגדרה חב' עופר כנשלטת כולה על ידי ישראלים. עוד נקבע בפסק הדין כי משכך, אין גם מקום להיכנס לבדיקת סוגי אמצעי שליטה שמחזיקים בהם גורמים אחרים המחזיקים בחב' עופר, ובעקיפין בחדשות 24, מאחר שאבחנה זו עשויה להיות רלבנטית רק מקום שאין בעל שליטה שיש לייחס לו את האחזקה במלוא אמצעי השליטה שהתאגיד הנשלט על ידו מחזיק במשתתף, והדבר אינו רלבנטי בענייננו. הכרעה - שיטת החישוב הקובעת תכלית ההסדר 17. המחלוקת בדבר שיטת החישוב לבחינת העמידה בתנאי הישראליות אינה מחלוקת טכנית. כל אחת משיטות החישוב משקפת גישה אחרת לבחינת טיב זהות ושיעור האחזקות באמצעי השליטה בתאגיד המשתתף. כל שיטה מבקשת להגיע לחקר זהות בעל אמצעי השליטה ובעל ההשפעה על התנהלות החברה בדרכה שלה והתוצאות המעשיות מנקיטת שיטת חישוב כזו או אחרת עשויות להיות שונות בתכלית ולהכריע האם מציע עונה על דרישת "הישראליות", עובר את תנאי הסף, ורשאי להיכנס לטרקלין המכרז, או שמא ייכשל בכך. הבחירה בין שיטה זו לשיטה האחרת נלמדת מפרשנות המכרז על רקע תכליתו ומטרותיו. פרשנות המכרז נגזרת מהרקע הנורמטיבי - חקיקתי שהיווה לו בסיס, ובמקרה זה חוק הבזק, אשר עיגן את הסדר הרישוי למפיק חדשות עצמאי וגיבש את תשתית המבחנים ואמות המידה למתן רישוי כזה. במקרה שלפנינו עומדים לניתוח פרשני שני הסדרים נורמטיביים השלובים זה בזה: ההסדר החקיקתי השאוב מחוק הבזק, והסדר המכרז המושתת עליו, אך מוסיף עליו תנאים וסייגים משלו. שני הסדרים אלה טעונים פרשנות תכליתית שיעדה הוא להגשים באורח ההולם ביותר את המטרות שמערכות אלה בקשו להשיג. אשר לנורמה החקיקתית, "מטרתם של כללי הפרשנות היא להעניק לדבר החקיקה את המשמעות המגשימה בצורה הטובה ביותר את תכליתו. שאלת המפתח היא, איפוא, מהי "תכלית החקיקה". ... תכליתו של דבר החקיקה היא המטרות והערכים שדבר החקיקה נועד להגשים... התכלית האובייקטיבית אלה הן המטרות, הערכים והעקרונות שהחוק צריך להגשים בחברה בת זמננו ... (ברק, פרשנות במשפט, כרך 2, עמ' 144; ראה גם בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פד"י מז(1) 749). אשר לנורמה המיכרזית, לפנינו מסגרת שנועדה לפנות לציבור לצורך קבלת הצעות שתתחרנה זו בזו תוך שמירת עקרונות-יסוד של שוויון, הגינות וטוהר מידות. יש והמכרז נועד להביא לקשירת חוזה רשות; יש והוא אמור - כמו במקרה שלפנינו - להביא לבחירת המציע הטוב ביותר לצורך מתן רשיון כמפיק חדשות. הוראות המכרז טעונות אף הן פירוש תכליתי. בפירושן, יש לבחון ולשקול את התכלית האובייקטיבית שלשמן נקבעו ואת המטרות והאינטרס הציבורי שהן נועדו להגשים. על אחת כמה וכמה כך הוא כאשר המכרז נועד ליישם הסדר רישוי מפורט שנקבע בחקיקה הראשית, ולהוציאו מכלל הסדר נורמטיבי אל הפועל המעשי. בניתוח הגורמים שהביאו לגיבוש ההסדר להענקת רשיון למפיק חדשות עצמאי עמדנו על הטעמים שהביאו להרחבת מסגרות המבקשות לערב גורמים פרטיים בערוצי התקשורת השונים ועל היעדים הצפונים במדיניות זו. פרטנו את החשיבות שיחס המחוקק לגורם ה"ישראליות" של מפיק החדשות העצמאי ועל גישת בעל המכרז שבאה עוד להחמיר בדרישה זו. יוצא, איפוא, כי תכליתם של החוק והמכרז בהקשר לנושא שלפנינו היא לבחון בחינה אמיתית את זהות הגורמים המחזיקים במישרין ובעקיפין באמצעי שליטה בתאגיד המבקש רשיון, בין היתר, לצורך עמידה על היחס הנדרש בין הגורם הישראלי לגורם הזר בשיעור האחזקות. עיון בהוראות המכרז, על רקע ההסדר הקיים בחוק הבזק, מעיד על גישה מחמירה וקפדנית לאיתור הגורם הזר במבקש הרשיון. ניתן להסיק זאת, ראשית, מהגדרה נוקשה של "זר" כמי שאינו ממלא אחר תנאי התושבות או תנאי האזרחות הישראלית. שנית, "אמצעי שליטה" הוגדרו בהרחבה ככוללים שניים מן האמצעים המוכרים בחקיקה המסחרית המקובלת (זכות הצבעה באספה הכללית וזכות למנות דירקטורים) ושניים שאינם מקובלים - זכות לרווחים וזכות לחלק בנכסי התאגיד בפירוק. הרחבה ניכרת זו מעידה על מגמה להרחיב ולהעמיק את יכולת הפיקוח הכמותי והאיכותי של הרשות המוסמכת על הגורמים המחזיקים באמצעי השליטה. היא משקפת כונה שלא להסתפק בבחינה כוללת וגורפת של גורמי השליטה אלא לרדת באיזמל עדין וחד לחקר זהות המחזיקים האמיתיים באמצעי שליטה מגוונים לסוגיהם. כך נעשה גם בחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, התש"ן1990- ובחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א1981-, בחוק הבזק ובמכרז בענייננו. גם חישוב האחזקות על דרך השירשור התאגידי משתלב עם המגמה להעמיק ולהרחיק חקר ביחס לזהות גורמי ההשפעה על התאגיד ושיעור אחזקותיהם. על רקע דברים אלה, מהי איפוא שיטת החישוב ההולמת ביותר להשגת התכלית האמורה? השיטה התואמת את התכלית 18. שיטת המכפלות מתחקה בדרך של ניתוח פרטני ומדויק אחר מצב האחזקות האמיתי באמצעי השליטה המוחזקים במישרין ובעקיפין במבקש הרשיון בהיבט "הישראליות". באמצעות החלתה ניתן להתחקות לא רק אחר בעלי השליטה אלא גם אחר המחזיקים באמצעי השליטה, העשויים להיות גורמים בעלי השפעה על התנהלות התאגיד. תפיסת הכוחות העשויים להשפיע על פעילות התאגיד היא תפיסה רחבה הן של המחוקק והן של מנסח המיכרז, והם מבקשים לאתר כל מוקד השפעה אפשרי - גם בקרב הזכאים לרווחים ולחלק בנכסים בפירוק, וזאת כדי ליישם כראוי את התנאים והדרישות שנקבעו. יתר על כן: הם אינם מסתפקים בבדיקת אמצעי השליטה כ"חבילה" אלא עומדים על פירוקם לסוגים נפרדים ועריכת חישוב נפרד של כל אחד מהם כדי לבחון אם הדרישה לרוב ישראלי נתקיימה לגביו. גישה זו המצריכה בדיקה רחבה ומעמיקה מסתברת על פניה. שיטת המכפלות עונה על תפיסה זו ועשויה לספק את הנתונים הנדרשים כאמור. לא כך הוא לגבי שיטת איתור בעל השליטה. שיטה זו, בהקשר לענייננו חותכת באיזמל "גס" את תמונת אמצעי השליטה בתאגיד, ועושה שימוש בחזקה חלוטה אשר אינה משקפת את מציאות הדברים כהוויתה. מרגע שבעל שליטה בתאגיד נחשב כמי שמחזיק בכל אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד הנשלט בתאגיד אחר, נחסמת הבחינה האמיתית של מצב הדברים במציאות באשר לקיום גורמים אחרים המחזיקים באמצעי שליטה בתאגיד. איתורם של גורמים אלה - אף שאין בידם שליטה - הוא חשוב, לצורך זיהוי מוקדי ההשפעה ובירור זהותם של מוקדים אלה. הוא חשוב לרשות המוסמכת לענין מתן הרשיון, כפי שניתן ללמוד מהתנאים שהיא עצמה הציבה לצורך בדיקת "הישראליות" במבקש הרשיון. מטעם זה, אין זה סביר שתכלית החוק והמכרז מתגשמים על דרך יישום שיטת החישוב זו, וסביר להניח כי לא לכך התכוון מנסח המכרז בנסחו את סעיף 9.2 למכרז. יתירה מזו: יישומו של מבחן איתור בעל השליטה בענייננו נתקל בקושי כאשר מבקשים לבחון מיהם בעלי השליטה בתאגיד על פי ההגדרה הרחבה של "שליטה" בחוק הבזק. מכח הגדרה זו, לא רק בעל מחצית או יותר מאמצעי שליטה בתאגיד ייחשב בעל שליטה, אלא גם מי שבידו השיעור הגבוה ביותר (ויהא אשר יהא גובהו) של אמצעי שליטה מסוג כלשהו. שיעור כזה עשוי במצבים שונים לעמוד על היקף קטן מאוד. גם מי שבידו הכח למנוע קבלת החלטות עיסקיות בתאגיד מוגדר כבעל שליטה. החלת שיטת איתור בעל השליטה עשויה להביא לכך שדי אם לגורם אחד אחזקה מזערית של אמצעי שליטה בתאגיד ובלבד שמדובר בשיעור האחזקה הגבוה ביותר ביחס לאחזקות אחרים כדי שהוא יחשב בעל שליטה וייוחסו לו כל אמצעי השליטה המוחזקים בידי התאגיד "הנשלט" על ידו, תוך התעלמות מכל הגורמים האחרים המחזיקים באמצעי שליטה באותו תאגיד. או, לצורך הדוגמא, די שיהיה גורם בעל כח למנוע קבלת החלטות עיסקיות בתאגיד כדי שיחשב בעל כל אמצעי השליטה בתאגיד הנשלט, תוך ניטרול בחינת המחזיקים האחרים באמצעי השליטה העשויים להיות בעלי השפעה לגבי פעילות התאגיד. התוצאה מכך היא כי אם נמצא "בעל שליטה", בתאגיד שאחוז אחזקותיו קטן מאד והוא ישראלי, ייחשב התאגיד שבשליטתו כולו ישראלי אף כי יתכן שתאגיד זה נתון להשפעה משמעותית של גורמים זרים המחזיקים בו באמצעי שליטה בעלי חשיבות. ההיפך מכך גם הוא יתכן: זר בעל שליטה בשיעור אחזקות קטן ביותר ובעלי אמצעי שליטה ישראליים בהיקף משמעותי עשויים להחזיק יחדיו בתאגיד. שיטה זו תפסול את התאגיד המחזיק כ"זר" אף שהגורם הישראלי עשוי להיות בעל השפעה ניכרת לגבי פעילותו, ומעורבותו זו לא תבוא לכלל ביטוי. ניתן להמשיך ולהקשות: עשוי להיות כי בתאגיד יהיה יותר מבעל שליטה אחד; למשל, אם בידי שני מחזיקים השיעור הגבוה ביותר וזהה בהיקפו של אמצעי שליטה, או בידי אחד השיעור הגבוה ביותר כאמור ובידי אחר הזכות למנוע קבלת החלטות עסקיות בתאגיד - בעל שליטה אחד הוא ישראלי ובעל השליטה האחר הוא זר -מי מהם יגבר לצורך ייחוס כלל האחזקות של התאגיד הנשלט לבעל השליטה - הישראלי או הזר? או אז עשויה להיווצר סתירה בין "ישראליות" ל"זרות" תוך כניסה למעגל שוטה שאין ממנו מוצא. כך, למשל, בחב' עופר בעל האחזקה המירבית הישירה הוא יולי עופר (ישראלי) בשיעור 66% ונחשב כבעל שליטה. על פי הגדרת "שליטה" בחוק הבזק, עשוי להיות כי גם לחב' ל.י.ן (זרה) שבידה 33% ישנו כח שליטה אם מכח התקנון יש לה יכולת למנוע קבלת החלטות עיסקיות בחב' עופר. אם אמנם נתון בידיה כח כזה והיא נחשבת בעלת שליטה, מה יהא "צבעו" של תאגיד זה - ישראלי או זר? איזה בעל מניות שליטה ישפיע על קביעת אופייה של חב' עופר כישראלית או כזרה? יתר על כן, שיטת איתור בעל השליטה וייחוס לו את כל אחזקות התאגיד הנשלט על ידו מתעלמת מדרישה מפורשת של החוק והמכרז לבדוק את תנאי הישראליות בכל סוג של אמצעי שליטה בנפרד. אם מייחסים לבעל השליטה את מלוא האחזקות שבידי התאגיד שבשליטתו, ממילא מתייתרת בחינה נפרדת של סוגי אמצעי שליטה המוחזקים, ועמם בירור קיום תנאי "הישראליות" לגבי כל אחד מהם בנפרד כנדרש בחוק ובמכרז. אין להניח כי המכרז התכוון להחיל את שיטת איתור בעל השליטה ולסכל בכך את דרישת החוק ואת הדרישה שהוא עצמו הציב. הגשמת תכלית ההסדר מתיישבת, איפוא, עם הפעלת שיטת המכפלות בכל המצבים. הצורך לבחון לא רק מיהו בעל השליטה אלא גם מיהם המחזיקים באמצעי השליטה ולהתייחס בנפרד לכל סוג של אמצעי שליטה נובע מהחלת מבחן מהותי-ערכי ולא רק מבחן מתימטי-כמותי בבחינת מצב האחזקות. תפיסה זו מחייבת בדיקה פרטנית של מצב האחזקות באמצעי השליטה כדי לברר את סוגם, טיבם, היקפם וזהות הגורם המחזיק בהם. שיטת המכפלות תואמת תכלית זו. לא כך הוא לגבי השיטה האחרת. למסקנה זו ניתן להגיע גם מהתחקות אחר ניסוחו של המכרז. ניסוח המכרז 19. ניסוחו של המכרז מלמד אף הוא על הרלבנטיות של שיטת המכפלות לצורך בדיקת ה"ישראליות" ועל העדר חלותה של שיטה אחרת לענין זה. סעיף 9.1.3 למכרז קובע את מכלול התנאים הקשורים בדרישת הישראליות. הוא עוסק בקביעת אמות המידה ובדרך היישום של הבדיקה, ומשקף על פניו, הסדר כולל ושלם לנושא זה, שאינו מפנה להסדר משלים כלשהו. סעיף 9.2 למכרז הוא סעיף כללי החל, כלשונו, "לענין מכרז זה". הוא מדבר בשיטת חישוב האחזקה בעקיפין באמצעי השליטה ביחס לבעל שליטה בתאגיד, ובכפוף לכך, לאחזקות כאמור על ידי אחרים. מיקומו הפיסי במכרז בא בעקבות הוראות הקובעות פסלויות שונות שמבקש הרשיון נדרש שלא ללקות בהן, ביניהן ניגוד עניינים בהקשרים שונים (ראה למשל סעיפים 9.1.7, 9.1.8, ו9.1.9- למכרז). סביר להניח כי מיקומו של סעיף 9.2 במקום בו הוצב בין הוראות המכרז מחד, והעובדה כי נושא ה"ישראליות" מצא את הסדרו הכולל במקום אחר מאידך מצביעים על כך כי סעיף 9.2 כלל לא נתכוון לחול על ענין הישראליות אלא, ככל הנראה, על עניינים אחרים שהמכרז עוסק בהם, כגון סוגיות הקשורות בניגוד עניינים. מסקנה זו מתחזקת מהדברים הבאים: ראשית, סעיף 9.2.2 מדבר על הפעלת שיטת המכפלות בכפוף לאמור בסעיף 9.2.1 העוסק בשיטת איתור בעל השליטה. עולה שאלת המשמעות הפרשנית של החלופה האמורה, אולם מעבר לכך יש להקשות מדוע היה צריך להתייחס לשיטת המכפלות הן בסעיף 9.1.3 והן בסעיף 9.2.2 אם בלאו הכי חל על בדיקת "הישראליות" מנגנון החישוב האמור בסעיף 9.2? שנית, הוראת סעיף 9.2.3 קובעת כי ועדת המכרזים רשאית על פי שיקול דעתה להתעלם בנסיבות מסוימות מקיום מסך תאגידי ובכוחה לבחון את אחזקת אמצעי השליטה ישירות לגבי מי שמחזיק באמצעי שליטה באותו תאגיד. לעומת זאת, בסעיף 9.1.3 נקבע קטיגורית כי הבדיקה לעולם תיעשה לגבי יחידים המחזיקים באותם תאגידים. נמצא, כי ההוראה הכללית בסעיף 9.2.3 מקנה שיקול דעת לועדת המכרזים להרים את המסך התאגידי בנסיבות מסוימות, בעוד סעיף 9.1.3 קובע פוזיטיבית כי לצורך דרישת "הישראליות" יש להרים את המסך כאמור. ללמדנו, כי מדובר בהסדרים שונים שלא היתה כוונה לשלבם ולכורכם זה בזה. שיטת המכפלות בסעיף 9.1.3 תחול לצורך בדיקת תנאי "הישראליות". שיטת איתור בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 9.2 תחול לגבי ענינים אחרים הנדונים במכרז והמחייבים לצורך בירורם יישום של מבחן השליטה ואמצעי השליטה. החלת שיטת המכפלות לצורך בדיקת "הישראליות" הולמת, איפוא, את תכלית ההסדר בחוק ואת לשונו, כמו גם את תכלית המכרז וניסוחו, ויש לאמצה במסגרת סעיף 9.1.3 למכרז, כאמור. יישוב בין שתי שיטות החישוב 20. לסיכום הדברים ייאמר: המסקנה הפרשנית מהוראות המכרז, הן נוכח תכליתו והן נוכח ניסוחו, היא כדלקמן: סעיף 9.1.3 למכרז עוסק כולו, ובאורח קונקלוסיבי, בנושא "הישראליות" וקובע את אמות המידה לבדיקת האחזקות בתאגיד, הן במישרין והן בעקיפין, לצורך עמידה בתנאי זה. הוא מעגן את שיטת המכפלות לצורך חישוב האחזקות. הוא עומד לעצמו, ואוצר בתוכו הסדר כולל לצורך עניין זה. לעומתו, סעיף 9.2 למכרז מדבר בשיטת חישוב אחזקות בעקיפין באמצעי שליטה בתאגיד לצרכים אחרים העולים במכרז, ואשר אינם קשורים בתנאי "הישראליות". בעוד סעיף 9.1.3 מחיל את שיטת המכפלות בלבד לצורך החלת תנאי "הישראליות", מדבר ההסדר שבסעיף 9.2 בשני אמצעים לבדיקת האחזקה בעקיפין: האחד - ייחוס לבעל שליטה את החזקת מלוא אמצעי השליטה שבידי התאגיד הנשלט על ידו. והשני - חישוב שיעור האחזקה של המחזיקים השונים על דרך שיטת המכפלות. הסדר זה מיועד, בין היתר, לחישוב אמצעי שליטה לצורך איתור בעל שליטה, לצורך ענינים שונים שהמכרז מדבר בהם, להוציא נושא "הישראליות". עולה שאלת פרשנותו של סעיף 9.2 כשהוא עומד לעצמו באשר לשתי שיטות החישוב המופיעות בשני סעיפיו הקטנים. חדשות 24 טוענת כי מדובר בשיטות חלופיות במובן הבא: כאשר מצוי בעל שליטה בתאגיד, מוחלת שיטת חישוב איתור בעל השליטה, ומיוחסות לו כל אחזקות התאגיד שבשליטתו, בלא בדיקת האחזקות האחרות(סעיף 9.2.1). כאשר אין בעל שליטה בתאגיד, מוחלת שיטת המכפלות לבירור שיעורי האחזקה של המחזיקים השונים באמצעי השליטה (סעיף 9.2.2). גישה פרשנית זו נתמכת באופן ניסוחו של סעיף 9.2 המדבר בלשון של כפיפות שיטת המכפלות לשיטת איתור בעל השליטה. עם זאת, פרשנות זו מעוררת קושי במובן זה שלאור ההגדרה הנרחבת של "בעל שליטה" בחוק הבזק קשה ביותר למצוא מקרה שבו לא יימצא בעל שליטה בתאגיד העונה להגדרת החוק. נדירותו של מצב כזה מקשה על אימוץ ההנחה כי כוונת מנסח המכרז אכן היתה להחלת שיטות חישוב חלופיות. אפשרות אחרת לפרשנות הוראה זו היא על דרך החלת שתי שיטות החישוב זו בצד זו, קרי: תחושב אחזקת בעל השליטה על דרך איתור בעל השליטה, ובמקביל לכך, תחושבנה אחזקות המחזיקים האחרים על דרך שיטת המכפלות. גישה פרשנית זו נתמכת במודלים חקיקתיים דומים אשר נקטו בדרך זו, למשל בחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, המגדיר בסעיף ההגדרות את אופן חישוב ההחזקה באמצעות תאגיד שלוב לצורך הגדרת "החזקה" או "רכישה" לענין אמצעי שליטה בתאגיד. הגדרה זו קובעת: "החזקה באמצעות תאגיד שלוב תחושב לפי המפורט להלן: (א) לבעל שליטה בתאגיד השלוב ייוחסו מלוא אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד השלוב; (ב) למי שאינו בעל שליטה בתאגיד השלוב, ייוחסו אמצעי השליטה שמחזיק התאגיד השלוב לפי שיעור החזקותיו של אותו אדם בתאגיד השלוב". ברוח דומה מנוסחת תקנה 10 לתקנות הבזק (הליכים ותנאים למתן רשיון לשידורי לוויין) תשנ"ח1998- הקובעת כיצד יש לחשב את שיעור האחזקות בעקיפין. אני נוטה לדעה כי מנסח המכרז בסעיף 9.2 ביקש לאמץ את המודל החקיקתי של החיקוקים האמורים ולהחילו על ענינים שונים שהמכרז עוסק בהם (להוציא ענין "הישראליות") וסביר להניח כי לא התכוון להחיל את שתי שיטות החישוב לחילופין על דרך כפיפות האחת לשניה אלא זו בצד זו, אף שהניסוח שבחר אינו תואם במדויק כונה זו. (השווה רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים בע"מ נ' רשות השידור ותמר מוזס (דינים עליון נ"ה 100) לענין החלת נורמה של מניעת ניגוד ענינים במכרז בתחום התקשורת). עם זאת, איני נדרשת להכרעה סופית בשאלה זו משהיא אינה נחוצה ישירות לענייננו, משעה שמסקנתי היא כי אין להוראת סעיף 9.2 נגיעה ישירה לבדיקת תנאי "הישראליות" וכי תנאי זה יש לברר ולחשב על פי שיטת המכפלות בהתאם לאמות המידה שהוגדרו בסעיף 9.1.3 למכרז. גישת המציעים בשלב ההצעות לשאלת ישימותן של כל אחת מן השיטות 21. מורכבות השאלות הפרשניות העולות בהקשר לתנאי הישראליות במכרז הביא לכך כי תמונת המצב לגבי שאלת חלותה של איזו משיטות החישוב לא היתה לגמרי נהירה לאיש מן הצדדים לאורך הדרך. וכך, חדשות 24 עצמה הגישה את הצעתה מתוך התייחסות לשיטת המכפלות ורק בהתדיינות המשפטית דבקה לראשונה בטענה כי שיטת החישוב הרלבנטית היא על דרך איתור בעל השליטה. האופן בו חישבה בהצעתה את גורם "הישראליות" באחזקותיה תאם באופן כללי את שיטת המכפלות. כך, למשל, בטבלה שהוגשה על ידה (נספח ב' 15 להצעתה) היא מגדירה את "הישראליות" של חב' עופר כמשתרעת על שיעור של 13,507% שהוא שיעור הנגזר ממכפלת שיעור האחזקה של יולי עופר וצאצאיו (הישראלים) בחב' עופר בשיעור האחזקה של חב' עופר בחדשות 24. באותו שלב, כאמור, לא נקטה חדשות 24 בשיטת איתור בעל השליטה, שאילו עשתה כן, היתה אמורה לייחס לחב' עופר 100% "ישראליות" בזכות כח השליטה של 66% שמחזיק יולי עופר בחב' עופר. אולם חדשות ישראל גם היא מצידה לא היתה נאמנה לאורך כל הדרך לשיטתה כי בדיקת "הישראליות" צריכה להיערך לעולם בשיטת המכפלות להבדיל משיטת איתור בעל השליטה. וכך, כאשר ביקשה לבסס את טענתה כי אייל עופר (הזר) מחזיק בעקיפין בכח השליטה בחדשות 24, נזקקה להחלת סעיף 9.2.1 העוסק באיתור בעל השליטה, אף כי לצורך הקשרים אחרים טענה כי אין כלל רלבנטיות לשיטה זו בהקשר לבדיקת הישראליות. נטען גם כי ועדת המיכרזים עצמה בחנה בפועל את ההצעות על פי שיטת המכפלות ולאור הנתונים שהוצגו לה מצאה כי נתקיימה בשתי המציעות דרישת "הישראליות" כפי שהיא פירשה דרישה זו. בנסיבות אלה, קשה לדבר על קיום ציפיות מוגדרות לאיש מן הצדדים למכרז בכל הקשור לאימוץ שיטת חישוב כזו או אחרת שיש ליחס להן משקל מכריע. יש מקום לבחון את הדברים וליישמם על פי טיבם והגיונם ולהחליט האם נתקיימה דרישת "הישראליות" בחדשות 24 אם לאו, באופן ההולם את תכלית ההסדר ומטרתו כפי שהם משתקפים בחוק ובמכרז. תוצאות החלת שיטת המכפלות על קיום דרישת "הישראליות" ביחס לאחזקות בחדשות 24 - בחינת אמצעי השליטה לסוגיהם 22. אין מחלוקת בין הצדדים כי אם מיישמים את שיטת המכפלות על בדיקת אחזקות הגורמים השונים המחזיקים בחדשות 24 בהנחה כי כל הגורמים מחזיקים מניות רגילות הנושאות אותן זכויות, כי אז התוצאה המתקבלת היא כי מתקיימת דרישת "הישראליות" בשיעור שני שליש מהאחזקות כנדרש על פי החוק והמכרז. רוצה לומר, אם מוחלת בענייננו שיטת המכפלות בצורתה "הגסה" בלא אבחנה בין סוגי אמצעי שליטה שונים, שאפשר ומוחזקים על ידי גורמים שונים בחברה, כי אז שיעור "הישראליות" במחזיקים השונים בחברה עולה על הסף המינמלי הנדרש של שני-שליש ומגיע ל67.016%- (ראה טבלת חדשות 24 נספח ב' 15 להצעתה; נספח ו' לערעור). טבלה זו נערכה על בסיס ההנחה כי כל אמצעי השליטה של המחזיקים בחדשות 24 זהים זה לזה בתוכנם ובמהותם ומגולמים במניות הרגילות המוחזקות, כביכול, על ידי כל המחזיקים, וכי לא נדרש לבחון בנפרד סוגי אמצעי שליטה שונים מבחינת עמידתם בדרישת ה"ישראליות". עולות בהקשר זה שתי שאלות: האם נדרש על פי החוק והמכרז חישוב נפרד של כל סוג של אמצעי שליטה כדי לבדוק את עמידתו בדרישת הישראליות? אם כן, מה משמעות בדיקה כזו לגבי חדשות 24? התשובה המתבקשת לשאלה הראשונה היא בחיוב. חוק הבזק בסעיף 6 כ2(ג)(7) מחייב כי השליטה או אמצעי השליטה במבקש הרשיון לא יוחזקו בידי מי שאינו אזרח ישראלי או תושב בה. השר הוסמך לחרוג מאיסור זה בדרך של קביעת "שיעור של אמצעי שליטה מסוג כלשהו שרשאי להחזיק בהם מי שאינו אזרח או תושב, ובלבד ששיעור זה לא יעלה על שליש מאמצעי השליטה מאותו סוג". הוראה זו מטילה חובה להתייחס לכל סוג של אמצעי שליטה בנפרד ולבחון האם מתקיימת לגביו דרישת המכסה האמורה. המכרז חוזר על תנאי זה בקובעו בסעיף 9.1.3 כי השליטה וכן האחזקה במישרין או בעקיפין של שני שליש לפחות מכל סוג של אמצעי שליטה בחברה יהיו בידי אזרח ותושב ישראל. בהקשר לכך גם הוגדר המושג "אמצעי שליטה" במכרז על דרך ההרחבה ומכאן שנדרשת על פי החוק והמכרז בדיקה נפרדת של סוגי אמצעי השליטה בחדשות 24 למיניהם, שיעוריהם וזהות המחזיקים בהם כדי לברר אם נתקיים תנאי "הישראליות" בכל סוג מהם. שאם לא כן, יש בכך כדי לסתור את ההסדר הנורמטיבי הקבוע בחוק ואת תנאי המכרז שנוסחו בעקבותיו. וזאת להבהיר: אילו נתקבלה טענת חדשות 24 כי השיטה הישימה לבדיקת שיעור האחזקה בעקיפין בתאגיד היא שיטת איתור בעל השליטה כי אז מקום שקיים בעל שליטה בתאגיד לא היה מקום להיזקק כלל לבדיקת סוגי אמצעי השליטה המוחזקים על ידי אחרים מהטעמים שהובאו לעיל. ההיזקקות לשיטת המכפלות משתלבת עם הצורך לבחון סוגי אמצעי השליטה בנפרד, כפי שעולה במפורש מחוק הבזק והוראות המכרז בסעיף 9.1.3. בחינת סוגי אמצעי השליטה ושיעורם 23. החוק והמכרז בקשו לבדוק את תנאי "הישראליות", בין היתר, על פי מבחן אמצעי השליטה. מבחן זה אינו זהה למבחן חלקו של המחזיק בהון המניות של החברה. בהקשר זה הכוונה היא לבחון את שיעור אחזקותיהם של זרים באמצעי שליטה ולאו דוקא את שיעור אחזקותיהם בהון המניות. אמצעי השליטה משתקפים בדרך כלל בזכויות המגולמות במניה אך לא בהכרח כך, והם מוגדרים במסמכי היסוד של החברה ולעיתים בהסכם בין בעלי המניות. מקום שיש לבדוק סוג מסוים של אמצעי שליטה, יש להתרכז במחזיקים באותו סוג ולרכז את הבדיקה למחזיקים אלה. סוגי אמצעי השליטה המצריכים בחינה בענייננו מוגדרים בחוק ובמכרז והם ארבעה: זכות הצבעה באסיפה הכללית; זכות למנות דירקטור או מנהל כללי; זכות לרווחים וזכות לחלק ביתרת נכסי התאגיד בעת פירוק. מאחר שעל פי דרישת החוק והמכרז כל סוג של אמצעי שליטה המוחזק, במישרין או בעקיפין, על ידי מחזיקים בבעל הרשיון צריך לעמוד בדרישת שני שליש "ישראליות", די אם נצביע על קיום סטייה מהדרישה לגבי חלק מאמצעי השליטה האמורים כדי להסיק שתנאי "הישראליות" במבקש הרשיון לא נתקיים. כבר צויין לעיל כי אמצעי השליטה מסוג זכות לרווחים וזכות לחלק בנכסי תאגיד בעת פירוק אינם מאפיינים טפוסיים של אמצעי שליטה, אך נכללו בהגדרה כאן כדי להעמיק את יכולת איתור בעלי ההשפעה על פעילות התאגיד. בהקשר שלפנינו הדבר קשור בצורך לאתר קיומם של גורמים זרים המשקיעים הון בחברה וזכאים לרווחים ולחלק בנכסים בפירוק אשר עשויה להיות להם מטבע הדברים, השפעה ניכרת על התאגיד גם אם מבנה האחזקות שלו תוכנן כך שאין בידם שליטה "כמותית" על זכויות ההצבעה ומינוי דירקטורים בחברה. אכן, השקעה בתאגיד עשויה, היא עצמה, להיחשב סממן שליטה בנסיבות מסוימות, ועמה גם האמצעים הניתנים בידי המשקיע להחזר השקעתו על דרך קבלת זכויות שונות בחברה. (ראה למשל הגדרת "תאגיד שלוב" בחוק הרשות השניה לטלויזיה ורדיו, הכולל גם תאגיד שאדם השקיע בו סכום העולה על 10% או יותר מהונו של התאגיד). חלוקת הונה של חדשות 24 24. הונה המונפק של חדשות 24 (1,000 ש"ח) מחולק ל- 30,000 מניות רגילות (בנות ע"נ 0.01 כל אחת) ו- 70,000 מניות בכורה (בנות 0.01 ש"ח ע.נ. כל אחת). ישנו הבדל מהותי בזכויות הצמודות למניות הרגילות לעומת מניות הבכורה. המחזיקים במניות הבכורה הם בעלי המניות שהשקיעו את ההשקעה העיקרית בחברה, העומדת על 20 מליון ש"ח. נימנים עליהם חב' עופר, חב' תיאטראות, חב' קומברס, דנקנר ואמנון דיק. הם מחזיקים יחדיו בכל מניות הבכורה בשיעור 70% מכלל המניות בתאגיד ואילו 30% הנותרות הן מניות רגילות המוחזקות בידי שלושת אנשי המקצוע הישראליים. נבחן מהו אופי הזכויות הנלוות למניות הבכורה והאם הן מגלמות סוגים מיוחדים של אמצעי שליטה אשר יש מקום להעריכם בנפרד מהמניות הרגילות, כדי לברר אם מתקיים לגביהם תנאי "הישראליות". מניות הבכורה כמשקפות סוגים של אמצעי שליטה 25. מניה ככזו משקפת מכלול זכויות וחובות אשר מהותן מוסדרת בהסדרים חוזיים מיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי המניות בינם לבין עצמם. מקור הזכויות הוא הסכמי ומגולם ב"חוזה סטטוטורי" המשתקף בתקנון החברה ובדין. (דנ' 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב.9 טקסטיל בע"מ, פד"י לה(4) 197, 208, 219-220). גמישות רבה נודעת לקביעת תוכנן של הזכויות הצמודות למניה, בכפוף לכך שאין בהן כדי לפגוע במיעוט בעלי המניות, בנושים, או באינטרס הציבורי. גיוון בסוגי מניות הטומנות בחובן זכויות שונות הינה תופעה מקובלת בדיני החברות. תקנון החברה קובע את הון המניות הרשום ואת מספר המניות לסוגיהן, (סעיף 33 לחוק החברות, תשנ"ט1999-). מניות בכורה הן מניות המעניקות לבעליהן עדיפות כלשהי על פני שאר בעלי המניות בחברה. עדיפות זו מוגדרת במסמכי החברה. עם זאת, הן מהוות חלק מהון החברה ואינן מייצגות הלוואות (פנינגטון, דיני חברות, מהד' 7, עמ' 257). תשלום דיבידנד למחזיקיהן מותנה בצבירת רווחים על ידי החברה, ובהכרזת הגורמים המוסמכים בה על תשלום דיבידנד. נבחן האם הזכויות המוקנות למחזיקי מניות הבכורה בענייננו מהוות סוגי אמצעי שליטה המיוחדים למחזיקיהם בהשוואה לשאר בעלי המניות, והאם יש לערוך לגביהם חישוב נפרד. (א) זכות לרווחים על פי ההסכם בין בעלי המניות ותקנון החברה, למניות הבכורה צמודות כל הזכויות הנלוות למניות הרגילות, ובנוסף לכך הן מקנות למחזיקים בהן זכות בכורה לדיבידנד ביחס לבעלי המניות הרגילות עד לפרעון מלוא סכום ההשקעה העומד על 20 מליון ש"ח (צמוד) (סעיף 12.2 להסכם בין בעלי המניות וסעיף 6.2 לתקנון החברה) (נספחים ז1 ו-ז2 לערעור). פירוש הדבר כי משהחברה תחליט על חלוקת דיבידנד, הוא יוזרם כולו לבעלי מניות הבכורה עד להחזר מלוא סכום ההשקעה למשקיעים. זכות בעלי המניות הרגילות לדיבידנד תותלה עד להחזר מלוא ההשקעה כאמור. (ב) הזכות לחלוקת נכסי החברה בפירוק מניות הבכורה מעניקות זכות בכורה למחזיקיהן להשתתף בחלוקת נכסי החברה בפירוק עד לכיסוי מלוא סכום השקעתם. (סעיף 12.2 להסכם וסעיף 6.2 לתקנון). זכות זו עומדת לאחר סילוק חובות החברה לנושים. זכויות בעלי המניות הרגילות לנכסי החברה בפירוק עומדות להם רק לאחר סילוק חובות התאגיד והחזר מלוא ההשקעה למשקיעים, מחזיקי מניות הבכורה. (ג) עדיפות בכח הצבעה סעיף 20.1 לתקנון חדשות 24 קובע כי החלטה העומדת להצבעה באסיפה הכללית תוכרע במניין קולות ברוב רגיל. מוסיף סעיף 20.2 וקובע: "על אף האמור בתקנה 20.1 לעיל, החלטות בעניינים המנויים להלן תדרושנה, בנוסף להחלטת דירקטוריון החברה, גם את אישורה של האספה הכללית ברוב של בעלי מניות המחזיקים ברשותם 70% לפחות משיעור מניות הבכורה המוקצות, וזאת בנוסף לרוב הרגיל הנדרש." העניינים בהם נדרש רוב מיוחד של בעלי מניות הבכורה כתנאי לאישור ההחלטה הם: (א) כל שינוי בהון המניות המונפק, המשנה את יחס האחזקות בין בעלי המניות וכל הנפקה או הקצאה או כל החלטה העשויה לדלל את בעלות מי מבעלי המניות; (ב) כל שינוי, תיקון או החלפה של מסמכי ההתאגדות בחברה; (ג) שינוי במינוי עורכי הדין או רואי החשבון; (ד) מיזוג או מכירה של נכסי החברה או מרבית נכסיה; (ה) כל עיסקה עם בעל ענין. עולה מכך כי לבעלי מניות בכורה מעמד מיוחד בהליך קבלת החלטות בחברה בעניינים שונים המנויים לעיל. באותם ענינים, בלא רוב מיוחד של 70% לפחות מבין מחזיקיהן המצביע באסיפה הכללית, לא תוכל החברה לקבל החלטה. העדיפות האמורה בהצבעה הנתונה לבעלי מניות הבכורה מהווה בודאי אמצעי שליטה אך נראה שהיא מגעת אף כדי כח שליטה. על פי הגדרת "שליטה" בחוק הבזק, מאפיין של שליטה מתקיים מקום שבידי אדם היכולת למנוע קבלת החלטות עיסקיות בתאגיד, למעט החלטות שעניינן הנפקה של אמצעי שליטה או החלטות שעניינן מכירה או חיסול של רוב עסקי התאגיד או שינוי מהותי בהם. מבין זכויות ההצבעה המיוחדות שהוקנו לבעלי מניות הבכורה כאן הוקנתה להם היכולת למנוע קבלת החלטות עיסקיות בתאגיד המציע העונות להגדרת "שליטה" ולפיכך המדובר לגבי מרכיב זה לא רק בקיום אמצעי שליטה בידי בעלי מניות הבכורה אלא במימד של שליטה ממש, על פי הגדרתו של מושג זה בחוק. יש לציין כי עם החזר מלוא ההשקעה למחזיקי מניות הבכורה הופכות מניות אלה להיות מניות רגילות לכל דבר וענין. הנה, כי כן, מניות הבכורה מגלמות בתוכן זכויות מיוחדות המוגדרות בחוק ובמכרז כ"אמצעי שליטה". המדובר בזכות לרווחים במעמד מיוחד של בכורה ועדיפות, בזכות עדיפה לנכסי התאגיד בפירוק ובזכויות הצבעה מיוחדות באספה הכללית המגיעות אף כדי כח שליטה. האם זכויות מיוחדות אלה מהוות סוגים מיוחדים של אמצעי שליטה הטעונים בדיקה נפרדת לאיתור זהות המחזיקים באמצעי השליטה - ישראליים וזרים? סוג מיוחד של אמצעי שליטה 26. נראה לי כי מניות הבכורה מגלמות בתוכן סוגים מיוחדים של אמצעי שליטה המקנים למחזיקיהן מעמד מיוחד בחברה הן ביחס לזכות לרווחים, הן באשר לחלק בנכסי התאגיד בפירוק, והן ביחס לזכויות הצבעה מיוחדות באספה הכללית. שלושת מאפיינים אלה - שכל אחד לעצמו מהווה אמצעי שליטה - מקנים, בודאי בהצטברותם למחזיקי מניות הבכורה אחזקה באמצעי שליטה מסוגים מיוחדים המבדילים אותם בבירור מבעלי המניות הרגילות שאין בידם זכויות בכורה כאמור. החוק והמכרז ביקשו לאתר את בעלי אמצעי השליטה בתאגיד בעל הרשיון, אך לא הסתפקו בכך. הם ביקשו לאתר בעלי אמצעי שליטה מכל סוג בתאגיד, ולבדוק את יחסי הכוחות בתחומו בין הישראלים לזרים. לפי שיטה זו, רק בחינה מעמיקה ומפורטת כזו יכולה לתת מענה מלא לשאלה מיהם בעלי ההשפעה הממשית על התנהלות התאגיד, גם אם אין בידיהם כח שליטה פורמלי. מעמד הבכורה של מחזיקי מניות הבכורה באמצעי השליטה מסוג זכויות לרווחים, זכויות לנכסים בפירוק וזכויות הצבעה באספה הכללית אכן מקנה להם השפעה ממשית על פעילות התאגיד. זכותם למלוא הדיבידנד שתכריז עליו החברה כל עוד לא הוחזרה מלוא השקעתם וכח ההצבעה המיוחד הניתן להם באספה הכללית נותנים בידיהם אמצעי שליטה מיוחדים המייחדים אותם מבעלי המניות הרגילות. למשקיעים בחדשות 24 דומיננטיות ברורה כמזרימי הון ההשקעה לחברה, ומכאן מעמד הבכורה שרכשו להם בזכות לרווחים ובכח ההצבעה המקנה להם השפעה ניכרת על פעילות התאגיד והחלטותיו. סוג מיוחד זה של אמצעי שליטה מצריך בחינה נפרדת לצורך איתור הגורמים המחזיקים בו לשם בירור העמידה בתנאי "הישראליות". כנגד קו מחשבה זה טוענת חדשות 24 שתי טענות מרכזיות: האחת - במישור המהותי, יש לראות את מעמדם של מחזיקי מניות הבכורה כמעין נושים של החברה, הממתינים לפרעון מלוא חובה של החברה כלפיהם. משייפרע החוב, תהפוכנה מניותיהם באורח אוטומטי למניות רגילות. בהינתן עובדה זו, אין לייחס להם אחזקה של סוגים מיוחדים של אמצעי שליטה בחברה אלא מעמד של מעין נושים לחובות החברה כלפיהם. השניה - מדובר בהסדר זמני לתקופת מעבר בלבד שאינו משקף הסדר קבע המקנה זכויות עדיפות למחזיקי מניות הבכורה לאורך זמן. יסוד הזמניות צריך גם הוא להוציא את מניות הבכורה מגדר סוג מיוחד של אמצעי שליטה המצדיק בחינה נפרדת לענין תנאי "הישראליות". טענות אלה אינן נראות לי. אשר לטענה הראשונה: מושכלות ראשונים הם כי אין דינו של נושה שהלווה כספים לתאגיד ועומדת לו זכות לפרעון חובו מהתאגיד כדין בעל מניות שהשקיע כספים בחברה ומצפה להחזר השקעתו בבוא היום על דרך קבלת דיבידנד או מימוש זכותו לחלק בנכסי התאגיד בפירוק. האבחנה בין נושה לבעל מניה הינה אבחנה בסיסית בדיני החברות וכמוה כאבחנה בין מי שהם בעלי אינטרס כנגד החברה (הנושים) לאלה שהם בעלי אינטרס בחברה (בעלי המניות). הנושים הינם גורם חיצוני לחברה שעניינם להבטיח את מימוש זכותם נגד החברה להחזר ההלוואה ואילו בעלי המניות מזוהים עם החברה ונחשבים בעליה. (י. שטרן, רכישת חברות, 1996, עמ' 57-8). אומר פנינגטון, שם, בעמ' 170: “A share holder is not a creditor of the company for his share capital or for dividends in respect of his shares until they have been declared out of profits earned by the company.” אשר לטענה השניה: נכון הוא כי הסדר העדיפות הנתון לבעלי מניות הבכורה ביחס למספר אמצעי שליטה שריר וקיים כל עוד השקעתם לא הוחזרה במלואה. משכך, הסדר העדיפות הינו לתקופה בלתי מוגדרת, שנילווית לה ציפייה כי ביום מן הימים הוא יפקע ואז יהפכו מחזיקי מניות הבכורה למחזיקי מניות רגילות. עם זאת, זמניות זו הינה גורם שקשה להעריכו מבחינת התמשכותו. פקיעתו של הסדר הבכורה מותנית בתשלום דיבידנד בשיעור כזה שיחזיר את מלוא ההשקעה בסך 20 מליון ש"ח (צמודה לדולר). מדובר בסכום גדול, ואין לדעת כיום מתי והאם תצבור החברה רווחים שתוכל להזרימם להחזר מלוא ההשקעה. שנית, גם אם ייצברו רווחים הניתנים לחלוקה, לדירקטוריון החברה מוקנה שיקול דעה להחליט מתי ובאלו נסיבות לחלקו. למשל, סעיף 25.1 לתקנון החברה מורה כי לא יחולק דיבידנד כל עוד קימת בחברה יתרת חוב בלתי מסולקת בגין הלוואה שנתן בעל מניות לחברה. הדירקטוריון מוסמך גם להחליט על הפרשת רווחי החברה לקרן שמורה וקרנות אחרות (סעיף 25.3 לתקנון). יוצא מכך, כי עד להחזר ההשקעה באמצעות הדיבידנד, עשויה לחלוף תקופה ארוכה, ואין גם להוציא מכלל אפשרות כי תקופת הרשיון עשויה להסתיים אף בטרם תוחזר ההשקעה כולה. יוצא, איפוא, כי קשה כיום לצפות את המועד המשוער לפקיעת הסדר העדיפות הנתון למחזיקי מניות הבכורה והוא עשוי להימשך שנים רבות. יתירה מזו: גם אם מדובר בהסדר עדיפות זמני, לא ניתן להתעלם מקיומו לאור הוראות מפורשות של החוק והמכרז המחייבות על פי פרשנותן כי היחס המוגדר בין המחזיקים הישראלים לזרים לגבי כל סוג של אמצעי שליטה יחול לכל אורך תקופת הרשיון ולא בחלק מן התקופה בלבד. גם חריגה לתקופת זמן מוגבלת מן היחס הנדרש מהווה סטייה מן הדרישות האמורות; על אחת כמה וכמה, כאשר אין יכולים היום להעריך מהו משך התקופה בה יחול הסדר העדיפות הנילווה למניות הבכורה. התוצאה המתבקשת מהניתוח האמור היא זו: מדובר לפנינו באמצעי שליטה מסוג מיוחד המאוגדים כאגד של אמצעים במניות הבכורה. אמצעים אלה יש לחשב בנפרד מכלל האמצעים לצורך איתור הגורמים הישראליים והזרים המחזיקים בהם וכדי לבחון האם נשמר היחס המתאים ביניהם בדרך העונה על דרישות החוק והמכרז. חישוב יחס האחזקות בין זרים לישראלים במניות הבכורה כסוג נפרד של אמצעי שליטה 27. אין מחלוקת בין הצדדים כי בחינת שיעור האחזקות של אמצעי שליטה מבין מחזיקי מניות הבכורה, המחזיקים בחדשות 24, כשהם עומדים לעצמם, מביא לתוצאה כי שיעור המחזיקים הישראלים עומד על כ53%- בלבד ואילו השאר מוחזק בידי גורמים זרים. שיעור זה לא עונה על דרישות המינימום הקבועות בחוק ובמכרז, המחייבות אחזקה של לפחות שני שליש של מחזיקים ישראליים בכל סוג של אמצעי שליטה. יוצא מכך כי תנאי הסף הקבוע בסעיף 6כ2(ג)(7) לחוק הבזק ותנאי דומה בסעיף 9.1.3 למכרז לא נתקיימו. התוצאה הבלתי נמנעת מכך היא כי דין הצעת חדשות 24 להיפסל. "תנאי סף סמוי" - האמנם? 28. נטען על ידי חדשות 24 כי בחינת מעמדן של מניות הבכורה כסוג מיוחד של אמצעי שליטה בידי מחזיקיהן אינה לגיטימית מאחר שבחינה כזו, המבוססת על הפרדה לסוגי מניות ובחינת הזכויות שהן מקנות לא הוגדרה כדרישה מפורשת בתנאי המכרז ולא ניתן היה לצפותה מראש. משכך, הופכת דרישה זו, לטענתה, ל"תנאי סף סמוי" שלא היה ידוע במועד הרלבנטי והחלתו פוגעת בציפיות הלגיטימיות של הצדדים ומערימה עליהם תנאים וסייגים נוספים שלא ידעו אודותם. גם המועצה, כועדת המכרזים, אוחזת בטענה זו. טענה זו אינה נראית לי. נכון הוא כי "כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה" (השופטת שטרסרברג-כהן בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה, דינים עליון, נז, עמ' 297). עם זאת, באותו ענין הודגש כי אמת המידה המחייבת לפרשנות מכרז היא אובייקטיבית ולא סובייקטיבית, ונדרש כי מבחינה אובייקטיבית ניתן לפרש את התנאי הרלבנטי במספר דרכים שונות שכל אחת מהן סבירה ועומדת על רגליה היא כדי לבסס קבלתה של הצעה, על פי אחת הפרשנויות הסבירות. במקרה שלפנינו, החלתה של שיטת איתור בעל השליטה לזיהוי הגורם הישראלי והזר בחברה בהתעלם מהצורך לבדוק את הדבר על פי שיטת המכפלות ולהידרש כמו כן לבחינה נפרדת של סוגי אמצעי שליטה שונים המוקנים לבעלי מניות הבכורה אינה עולה בקנה אחד עם הפירוש הסביר לבדיקת תנאי "הישראליות". היא סותרת דרישה מפורשת המעוגנת בחוק ובמכרז. אין זה מסוג המקרים בו ניתן להחיל שיטה כזו או אחרת של חישוב כאשר כל אחת מהשיטות מתיישבת באורח סביר עם לשון המכרז והחוק והתכלית אותה בקשו להשיג. המדובר בשתי גישות הרחוקות זו מזו מרחק מושגי רב, והתוצאות הנילוות מהחלת כל אחת מהן שונות בתכלית זו מזו. בנסיבות הענין אין לפנינו תנאי-סף שלא היה ידוע אלא תנאי סף גלוי ביותר, המפורט הן בחוק והן במכרז בהדגשה יתירה. פרשנותו ויישומו של תנאי-סף זה הוא שעמד למבחן, ובפירוש זה עסקה ועדת המיכרזים והערכאות השיפוטיות שדנו בענין. סעיף ריפוי 29. טוענת חדשות 24 כי בתקנונה בסעיף 5.1 מצויה הוראת ריפוי הקובעת כי כל אי התאמה בין התקנון לרשיון תגרור את ביטול אי ההתאמה וריפויה בהסדר תואם. מכאן, נטען כי מכח סעיף הריפוי כל אי התאמה ביחס לדרישת "הישראליות" שנמצאה במבנה האחזקות שלה תותאם לדרישה, הכל כפי שיפורש על ידי בית המשפט. פועלה המעשי של הוראה זו אינו ברור כל צורכו בענייננו קרי: האם פירוש הדבר כי חדשות 24 נכונה לבטל את הזכויות המיוחדות של מחזיקי מניות הבכורה ולהשוותם לכל דבר וענין עם בעלי המניות הרגילות. ואולם, אפילו כך הוא, אין ליחס להוראה מעין זו נפקות מהותית שכן אילו הוחלה, היתה פוגעת בעיקרון לפיו יש לדון בהצעה על פי תנאיה המקוריים ואין להכניס בה שנויים או תקונים מהותיים, שאם לא כן, יופר עקרון שוויון ההזדמנויות והתחרות ההוגנת בין המציעים, העומד בבסיס תורת המיכרזים. (בג"צ 700/89 חב' חשמל נ' מליבו, פד"י מז(1) 667, 683; בג"צ 209/83 שחף, שירותי תעופה בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י לח(2) 225, 229). לאור זאת, טענה זו נדחית. מסקנות לענין חישוב אחזקות בתאגיד לצורך בחינת הישראליות 30. כלל נקוט במשפט הציבורי כי מעשה המינהל מוחזק חוקי וכשר כל עוד לא הוכח אחרת. ברוח זו, זכיית מציע במכרז של רשות ציבורית ראוי לקיים גם אם נתגלו במהלך הדרך ליקויים בתהליך התנהלות המיכרז ובלבד שאין מדובר בפגמים היורדים לשורשו של ענין. לא כך הוא מקום שהפגם הינו בעל אופי מהותי. (בג"צ 35/82 ישפאר נ' שר הבטחון, פד"י לז(2) 505, 522; בג"צ 161/80 מלון סן טרופז בע"מנ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י לד(4) 709, 711-712; בג"צ 751/89 לוי, קבלני בנין נ' עירית נצרת, פד"י מד(2) 441, 443; רע"א 4802/98 שידורי פרסומת מאוחדים נ' רשות השידור ואח', שם). כזה הוא המקרה שלפנינו. הותרת זכייתה של חדשות 24 בעינה שקולה כאי קיום תנאי מהותי במכרז, אשר מעצבי המדיניות בתחום זה ייחסו לו משמעות ומשקל נכבד. המדובר בקיום מטרה למנוע מגורמים זרים מלרכוש השפעה יתירה בתחום התקשורת, ובמיוחד בתחום ערוץ הפקת חדשות לציבור הרחב. המגמה להותיר את עיקרו של משאב לאומי-ציבורי זה בידי גורמים מקומיים קיימת ונוהגת במדינות המערב והיא נוהגת גם כאן. יש איפוא, לשקוד על יישומה של תכלית זו בדרך ראוייה העונה לדרישות המכרז ומכאן שאין מנוס מנקיטת צעדים לריפוי הפגם שעלה. שליטת גורם זר בחברה 31. המערערת הרחיבה את טיעוניה בערעור זה מעבר לטענה כי בידי זרים מצויים אמצעי שליטה מעל לשיעור המותר בחוק ובמכרז. היא טענה בנוסף כי יש לפסול את הצעת חדשות 24 מאחר שזר - אייל עופר - שולט בעקיפין במציעה דרך שליטתו בחב' ל.י.ן וממנה, דרך חב' עופר, בשירשור עד למשיבה. לצורך כך עשתה המערערת שימוש בסעיף 9.2.1 למכרז, ביחסה לאייל עופר את כל האחזקות של חב' ל.י.ן בחב' עופר וממנה לחב' חדשות 24. שנית, נטען על ידה כי באמצעות שימוש בהגדרות חוק נירות ערך למונח "החזקה" ו"חברה קשורה", יש לייחס את אחזקות חב' עופר בחדשות 24 לחב' ל.י.ן, הנשלטת במלואה על ידי זר. מכאן, שלטענתה, גם מבחינה זו יש לראות את המציעה כנשלטת על ידי זר. אינני רואה מקום לדון בטענות אלה, ולו מן הטעם שחזית דיון זו כלל לא עלתה בערכאה הדיונית ולא ניתנה הזדמנות למשיבות להיערך להתייחסות אליה, ולו במישור העובדתי. שנית, לכאורה, התייחסותה של המערערת לשיטת איתור בעל השליטה בהקשר זה עומדת בסתירה לטענתה כי אין שיטה זו חלה על בדיקת תנאי "הישראליות". ומכל מקום, הכרעה בכך אינה נדרשת משנתקבל ענף הטענות האחר שלה הנוגע לתנאי הסף העוסק בדרישת "הישראליות" ביחס לאמצעי השליטה. ממילא, אין גם מקום לקבלת הראיה הנוספת שהמערערת בקשה להגישה. לסיכום הדברים: 32. (א) איתור גורם הישראליות בתאגיד המשתתף במכרז מחייב נקיטה בשיטת המכפלות על דרך איתור היחיד המחזיק באמצעי שליטה בתאגיד תוך הכפלת אחוז אחזקותיו בכל שלב שרשרת הבעלות. (ב) דרישת המינימום לקיום תנאי "הישראליות" לענין אחזקת אמצעי שליטה בתאגיד המשתתף - הן במישרין והן בעקיפין - מחייבת כי בידי תושבים ואזרחים ישראליים יהיו לפחות שני שליש מכל סוג של אמצעי שליטה הקיים בתאגיד. (ג) בניתוח סוגי אמצעי השליטה בחדשות 24 יש לאבחן בין בעלי המניות הרגילות (30%) ובעלי מניות הבכורה (70%). למניות הבכורה נילוות זכויות מיוחדות שאינן נתונות לבעלי המניות הרגילות, המתבטאות בזכות עדיפות לרווחים, זכויות הצבעה מיוחדות בעניינים שונים, וזכות עדיפות לחלוקת נכסי התאגיד בפירוק. לאור אלה מגולמים במניות הבכורה סוגים מיוחדים של אמצעי שליטה אשר אינם מצויים במניות הרגילות. חישוב הגורם הישראלי במסגרת מחזיקי מניות הבכורה מביא למסקנה כי אין רוב נדרש של שני שליש לגורם זה. הגורם הישראלי מבין מחזיקי מניות הבכורה עומד על כ53%- בלבד ואינו מגיע כדי שני שליש כנדרש בחוק ובמכרז. מכאן, שחדשות 24 לא קיימה את דרישות הסף של המכרז ואין מנוס מביטול זכייתה במכרז. ספיחי טענות 33. חדשות ישראל העלתה טענות נוספות הן ביחס לתנאי הסף, ובהן הטענה כי לא נתקיים תנאי "הישראליות" ביחס לאמצעי השליטה הקשור בזכות למינוי דירקטורים בחברה, והן ביחס לפגמים שונים שנפלו, לטענתה, בעבודת ועדת המכרזים. אין צורך להיזקק לטענות אלה, משהגעתי למסקנה כי זכיית חדשות 24 אינה יכולה לעמוד מהטעמים שהובאו לעיל. הדיון בעניינים נוספים אלה מתייתר, איפוא. סעדים 34. ועדת המכרזים, בדונה בהצעות שהוגשו לפניה, הניחה כי שתי המציעות עמדו בתנאי הסף של המכרז וקבעה את עמדתה לגבי הצעותיהן לגופן, תוך מתן ניקוד לכל הצעה, כאשר ההפרש ביניהן קטן. הועדה לא בחנה את מידת קיומם של תנאי הסף בנוגע לדרישת הישראליות ביחס לחדשות ישראל, בהתאם לקווים שהונחו בפסיקה זו. לא נוכל, וגם אין מקום כי נכריע אנו בשאלה אם מציעה זו קיימה, היא עצמה, את תנאי הישראליות על פי אמות המידה שהונחו כאן, ובאיזו מידה עמדה ביתר תנאי המכרז. 35. לאור זאת, אציע לחברי כדלקמן: 1) לבטל את זכייתה של חדשות 24, משלא עמדה בתנאי הסף למכרז. 2) להחזיר את הענין לועדת המכרזים כדי שתבדוק את הצעת חדשות ישראל כמציעה יחידה ביחס לשאלת עמידתה בתנאי הסף של "הישראליות", ובשאר תנאי המכרז. והיה, אם תעמוד בתנאים אלה, תוכרז כזוכה במכרז. אם תיכשל - יבוטל המכרז. לאור זאת, אציע לקבל את הערעור בכפוף לאמור לעיל, לבטל את פסק הדין קמא, ולחייב את חדשות 24 לשלם לחדשות ישראל את הוצאותיה בשתי הערכאות בסכום כולל של 75,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים לחוות דעתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. אוסיף שתי הערות בשולי הדברים. ראשית, יצויין כי המועצה שהוציאה את המכרז על פי סמכותה על פי חוק הבזק החמירה ב"דרישת הישראליות" בכך שדרשה בסעיף 9.1.3 למכרז כי השליטה תהיה בידי אזרחי ישראל ותושבי ישראל, בעוד אשר לפי סעיף 6כ2(ג)(7) לחוק הבזק המבחן הוא חלופי - או אזרח ישראל או תושב ישראל. בפועל, החמרה זו יצרה את הקשיים בנסיבות המקרה הנדון. שנית, יש עניין ציבורי רב כי הליכי המכרז יסתיימו במהרה, כך שניתן לגשת לביצוע הפרוייקט. דבר זה נכון ביתר תוקף לגבי פרוייקטים בעלי משמעות כלכלית רבה, שהם גם בעלי עניין ציבורי מובהק, כגון מכרזי תקשורת או משימות לאומיות אחרות. והנה, מתברר כי לאחר שנה הזכייה במכרז זה נפסלת והעניין חוזר לועדת המכרזים. תוצאה זו קשה היא ובשל כך בלתי רצויה. שאלתי את עצמי היכן התקלה שגרמה למצב דברים זה וכיצד ניתן למנוע אותה בעתיד. נראה כי אחת הסיבות המרכזיות לתוצאה נעוצה בקשיי הפרשנות של הוראות המכרז בעניין דרישת הסף של השליטה בחברת התקשורת, דהיינו "דרישת הישראליות". לא זו בלבד שהוראות המכרז הן מסורבלות (השווה את הקשיים שגורמת הבנתה של הוראת סעיף 9.2.2 למכרז), אלא שההפניות הכלליות להוראות חוק ניירות ערך (בעניין אחזקה) ולחוק הבזק (בעניין השליטה) מכבידות על הבנת המשמעות של דרישות הסף. כתוצאה מכך, התעוררו ספקות פרשניים לגבי מהות יסוד השליטה הישראלית בחברה. קושי פרשני זה הצריך החלטות שיפוטיות, אשר כפי שמתברר לא היו אחידות. לדעתי, כדי למנוע תקלות קשות מסוג זה, מן הראוי כי מנסחי המכרזים המקצועיים יתנו את דעתם מראש על קשיים אלה ויבהירו ביתר דיוק את משמעות דרישות הסף. אציין, כי לא בקשיים נסתרים מדובר כאן, אלא הדברים גלויים לעיניי אנשי המקצוע, כגון אופן שרשור השליטה ואבחנה בין סוגי מניות. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנכבדה השופטת פרוקצ'יה ולהערותיו של חברי הנכבד השופט אנגלרד. גם לדעתי - כמו לדעת חברי הנכבדים - מהווה שיטת המכפלות תנאי הכרחי לבדיקת ה"ישראליות" של המשיבה מס' 3, וכשלא עמדה בה, כמפורט בפסק דינה של חברתי הנכבדה, דין זכייתה במכרז להתבטל. בנסיבות אלה אני נמנע מלחוות דעה אם המדובר בתנאי מספיק. המשנה לנשיא לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. מכרז