פסק דין השופט שמואל צור 1. המערערת בע"ע 300307/98 (להלן - גב ים) הינה חברה העוסקת בהקמה, אחזקה והשכרה של מבנים ברחבי הארץ. המערער בע"ע 300381/98 (להלן - אבן) הוא הנדסאי בניין במקצועו והחל עבודתו בגב ים בשנת 1983. תפקידו של אבן היה תיאום ופיקוח פרוייקטים של בניה ברחבי הארץ אותם ביצעה גב ים. 2. בעקבות הפסקת עבודתו של אבן בגב ים הוא הגיש תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בחיפה (תיק תש"ן 1280-3) בה תבע תשלום שעות נוספות, הודעה מוקדמת, תשלום עבור שרות במילואים ומספר רכיבים נוספים. בקשר לכך התעוררה בבית הדין מחלוקת באשר למועד הפסקת עבודתו של אבן בגב ים: אבן טען כי עבודתו הופסקה ב- 31.3.90, בעוד גב ים טוענת כי עבודתו הופסקה ב-31.12.89. 3. בית הדין האזורי קבע, על יסוד הראיות שהיו בפניו, כי כבר בחודש אוקטובר 1989 הודע לאבן על הפסקת עבודתו בגב ים ב-31.12.89 (סעיף ט' לפסק הדין). הואיל ואין חולק כי אבן קיבל הפרשי שכר ותשלומים שונים בחודש ינואר 1990, דחה בית הדין את תביעתו של אבן, ככל שהיא מתייחסת לשכר והפרשים לחדשים פברואר - מרץ 1990 (תוספת 12% ומשכורת יג'). כמו כן דחה בית הדין האזורי את תביעתו של אבן לשעות נוספות בקבעו כי עבודתו של אבן היתה מחוץ למשרדי גב ים ולא חל עליו חוק שעות עבודה ומנוחה מכח סעיף 30 (א) שבו. בית הדין דחה גם את תביעתו של אבן לפיצוי על אי הפרשות לקופת גמל ולקרן השתלמות מן הטעם שלא הוכח כי היה על גב ים לשלם סכומים אלה. עם זאת קיבל בית הדין האזורי את תביעתו של אבן בנוגע לתשלום עבור עבודה בתקופת המילואים, פדיון חופשה והבראה. ערעורה של גב ים בפנינו נסב על שלושת חיוביה לשלם לאבן עבור תקופת שרותו במילואים, פדיון חופשה ודמי הבראה. ערעורו של אבן נסוב על אותם רכיבים מתביעתו שנדחו על ידי בית הדין האזורי. 4. נקודת מפתח לדיוננו הוא מועד סיום עבודתו של אבן. בית הדין האזורי קבע שעבודתו של אבן הופסקה ב-31.12.89, אף ששולם לו שכר חודש ינואר. אבן טוען כי רק ביום 26.1.90 ניתן לו מכתב המודיע לו על הפסקת עבודתו וממועד זה יש לחשב תקופה של 30 יום כהודעה מוקדמת והואיל ויצא למילואים בחודש פברואר 90, ואין לפטרו במהלך שירות זה, יש לקבוע את סיום עבודתו בגב ים - וכפועל יוצא מזה גם את חישוב זכויותיו - לסוף חודש מרץ 90. טיעון זה דינו להדחות. ראשית - בית הדין האזורי קבע (עמ' 49) כמימצא של עובדה כי תקופת עבודתו של אבן הסתיימה ב-31.12.89. מימצא זה מבוסס על ראיות שבאו בפני בית הדין ואין לנו כל יסוד להתערב בו. שנית - בית הדין האזורי קבע (עמ' 49) כי עוד באוקטובר 89 הודע לאבן על סיום עבודתו ב- 31.12.89, אף כי לא ניתנה לו אז הודעת בכתב. אבן אינו טוען שהפיטורים באו לו בהפתעה. יותר מכך, בנובמבר 89 התקיימה ישיבה בגב ים בנוכחות אבן בה נקבע שוב שאבן יפסיק לעבוד בסוף השנה (עמ' 49 וההפניות לפרוטוקול הדיון). קיים פרוטוקול מישיבה זו אך אבן סירב לקבלו בנימוק שאינו קשור למועד סיום עבודתו. בנסיבות אלה, לא יכול אבן לטעון שלא ניתנה לו הודעה מוקדמת והמכתב מ-26.1.90 אינו אלא ביטוי פורמלי לכך שניתן למפרע. שלישית - ומעבר לצורך - גם אם לא ניתנה הודעה מוקדמת, התרופה אינה בהארכת יחסי העבודה אלא במתן פיצוי כספי. לפיכך יש לאשר את קביעת בית הדין האזורי שיחסי העבודה בין גב ים לאבן פסקו ב- 31.12.89 ומועד זה הוא נקודת המוצא לחישוב זכויותיו של אבן בשל תקופת עבודתו, כפי שקבע בית הדין האזורי בעמוד 50 לפסק הדין. 5. מרכיב מרכזי בתביעתו של אבן בבית הדין האזורי היה שעות נוספות. אבן טען כי בכל מהלך עבודתו, הוא עבד שעות נוספות אך לא קיבל עליהן תשלום. בית הדין האזורי דחה תביעה זו. בית הדין קבע כי בהסכם ההעסקה של אבן נקבע במפורש ששעות עבודתו הן בהתאם לדרישות העבודה ואין תשלום עבור שעות נוספות (עמ' 43). מעבר לכך קיבל בית הדין האזורי את טענת גב ים כי עבודתו של אבן, על פי טיבה, אינה מאפשרת פיקוח עליו ולכן לא חל עליו חוק שעות עבודה ומנוחה מכח סעיף 30 (א) (6) שבו. קביעותיו של בית הדין האזורי בעניין זה מעוגנות בחומר הראיות ואיננו מוצאים כל יסוד להתערב בהן. באת כוחו של אבן מבקשת להסתמך על יומן עבודתו של אבן כבסיס לכך שעבד שעות נוספות ואף בסופי שבוע. איננו מקבלים טיעון זה. אין חולק כי היומן של אבן הוגש לגב ים רק לאחר תום תקופת עבודתו ואבן לא העלה, במהלך כל שנות עבודתו, כל דרישה בקשר לשעות נוספות ועבודה בשבתות. על רקע תפקידו המיוחד של אבן כעובד חוץ שהוא "אדון לעצמו" ואין אפשרות לפקח על ביצוע עבודתו (עמ' 52 שורות 21- 24 לפסק הדין), היה בסיס מוצדק להסדר החוזי שנערך בין הצדדים, הסדר שאבן קיבלו וכיבדו בכל מהלך עבודתו. בנסיבות אלה, אין מקום לקבל את רישומיו של אבן לגבי שעות עבודתו, שלא ברור מתי נעשו ולא ניתן - בדיעבד - לבדוק את אמיתותם. צדק אפוא בית הדין האזורי בדחותו את תביעתו של אבן לשעות נוספות ודין ערעורו בעניין זה להדחות. 6. ערעורה של גב ים (ע"ע 300307/98) נסוב על שלושה עניינים בהם פסק בית הדין האזורי: דמי הבראה, תשלום עבור ימי מילואים ופדיון חופשה שנתית. נדון להלן בעניינים אלה, כסידרם. 7. בית הדין חייב את גב ים, מבלי לנמק, לשלם לאבן דמי הבראה על פי התביעה (עמ' 55), לתקופה 1.7.89 - 30.1.90. מסתבר שגב ים שילמה לאבן את דמי ההבראה לאותה תקופה (מוצגים ב' ו-ד בתיק המוצגים בפנינו). למעשה אבן לא חולק על כך. נמצא שהחיוב בפסק הדין הוא כפול ומשום כך מוטעה. אנו מקבלים את הערעור בנקודה זו ומבטלים את החיוב בפסק הדין לתשלום דמי הבראה. 8. בית הדין האזורי חייב את גב ים לשלם לאבן שכר עבור עבודתו במהלך שירותו במילואים (עמ' 54). בכתב התביעה טען אבן כי במהלך שירותו בגב ים הוא נקרא לשירות מילואים ובמהלך שירות זה - משך 77 ימים - הוא עבד בגב ים ולכן הוא זכאי לשכר עבור ימים אלה (סעיף 17 (ג) לתביעה). מסתבר שאבן עשה שרות מילואים בהג"א בשעות אחר הצהרים, דבר שאיפשר לו לעבוד, באותה תקופה, בגב ים בשעות הבוקר ( לטענת גב ים באופן חלקי בלבד). עניין זה התברר בעדותו של אבן בבית הדין האזורי בה הודה כי בתקופת שירותו במילואים עבד בגב ים וקיבל שכר רגיל (עמ' 13 שורות 28-31 לפרוטוקול). טעה איפוא בית הדין האזורי בקבעו (בעמ' 54) כי גב ים לא הראתה שאבן קיבל שכר עבור תקופת שרותו במילואים (וראה גם מוצג ה' שבתיק המוצגים בפנינו שהוא תלוש משכורת חודש ינואר 88, חודש בו שירת אבן במילואים). מטעם זה בלבד דין ערעורה של גב ים להתקבל בנקודה זו. 9. מוסיף אבן וטוען כי הואיל ועבד בגב ים בתקופת שרותו במילואים, הוא זכאי לקבל מן החברה - בנוסף למשכורת ששולמה לו - גם את תגמולי הביטוח הלאומי ששולמו לגב ים בקשר לשרותו במילואים. לטענתו, הוא זכאי לתגמולי הביטוח הלאומי מכוח שרותו במילואים והוא זכאי - בנוסף - לשכר מכח עבודתו בחברה מעבר לשרות המילואים. טענות אלה של אבן דינן להדחות. מי שנקרא לשירות מילואים כחוק, חדל להעניק שירותי עבודה למעסיקו ומשום כך אינו זכאי לשכר: " מי שמשרת במילואים אינו במצב המאפשר לו למלא את חובותיו כלפי מעבידו, בעיקר עת אין המדובר בעבודה חלקית בלבד. כאשר העובד אינו במצב המאפשר לו למלא חובותיו כלפי מעבידו - אין הוא זכאי, כמובן, לשכר עבודה..." דיון לז/28-2 נאמנות התאטרון הקאמרי פד"ע ט' 220,217). חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב) תשנ"ה - 1995 מעניק תשובה למצב זה: פרק יב' לחוק הביטוח הלאומי קובע הסדר של זכאות לתגמול עבור כל יום של שירות במילואים (סעיף 271). לפי החוק, עובד שכיר זכאי לתגמול בגובה שכר העבודה הרגיל שלו (סעיף 272 (א) (1) ולפי סעיף 276 (א) (1) לחוק, תשלום התגמול מוטל על המעסיק בכל הנוגע לעובד אשר עבד אצלו לפחות 75 ימים לפני יציאתו למילואים. להשלמת התמונה מורה סעיף 280 לחוק כי "המוסד יחזיר למעביד את התגמול שהמעביד שילם לעובדו לפי סעיף 276 (א)". הוראות אלה נועדו להקל עם עובד שכיר במקום עבודה מסודר, הנקרא לשירות מילואים. העובד השכיר אינו נדרש לבוא בדברים עם המוסד לביטוח לאומי והוא מקבל את התגמול, בגובה שכרו, מן המעסיק וההתחשבנות עם המוסד נעשית על ידי המעסיק. ההסדר שבחוק נועד להעניק לעובד השכיר הנקרא לשירות מילואים, תחושה של יציבות וודאות ששכרו משולם באורח שוטף ורצוף. ההסדר נועד להסיר מלבו של השכיר הנקרא למילואים את דאגות הפרנסה לתקופת השרות אליה נקרא. חוק הביטוח הלאומי מניח שעובד הנקרא לשירות מילואים משרת שירות מלא ונבצר ממנו, בשל השרות, למלא את תפקידו אצל המעסיק. אך מה הדין - כמו בענייננו - שעובד נקרא לשירות מילואים המאפשר לו, באופן מלא או חלקי, להמשיך ולעבוד אצל המעסיק. האם, במקרה שכזה, זכאי העובד לקבל הן את התגמול מן המוסד לביטוח לאומי (בשל שרות המילואים) והן את השכר מן המעסיק (בשל עבודתו אצל המעסיק)? התשובה על כך שלילית. התגמול הקבוע בחוק בא במקום שכר העבודה ולא בנוסף אליו. בתקופת שירות המילואים לא זכאי העובד לשכר אלא רק לתגמול: "מהחוק כולו עולה כי לא בא אלא לפצות על הפסד שכר עבודה עקב שרות במילואים, כך שהתגמול בא כתחליף לשכר עבודה. הדעת אינה סובלת שהתחליף יינתן גם עת המקור קיים. לשון אחר, אין זכות לתגמול באמצעות אותו מעביד החייב במקביל במלוא שכר העבודה בעד העבודה הרגילה". (ע"ע לז' 28-2 הנ"ל בעמ' 221 וכן ראה דב"ע נו 26-2 לודר - המוסד לביטוח לאומי פד"ע לא' 387,385). חוק הביטוח הלאומי לא נועד להיטיב עם עובד המשרת במילואים אשר מתאפשר לו גם לבצע את עבודתו הרגילה ולהפלותו לטובה לעומת חברו המשרת במילואים אשר לו אין אפשרות לעבוד אצל מעסיקו. אמור מעתה, עובד הנקרא לשרות מילואים ובמהלכו מבצע גם את עבודתו אצל המעסיק עליה הוא זכאי לשכר רגיל יקבל את שכרו אך לא את התגמול. במקרה שכזה, המעסיק אינו רשאי לדרוש מן המוסד לביטוח לאומי החזר התגמול לפי סעיף 280 לחוק ואם קיבלו עליו להחזירו, שאם לא כן היה מתעשר שלא כדין על חשבון הקופה הציבורית. מסקנתנו היא איפוא שמשעה שאבן קיבל את מלוא שכרו לתקופת שירותו במילואים, אין הוא זכאי גם לתגמול מן המוסד לביטוח לאומי, אף אם הועסק בעבודתו הרגילה בגב ים באופן מלא או חלקי בתקופת שירות זו. טעה איפוא בית הדין האזורי בחייבו את גב ים לשלם לאבן את התגמול עבור שירותו במילואים ואנו מקבלים את הערעור בנקודה זו ומבטלים את החיוב. בקשר לכך אנו מוצאים לנכון להפנות את תשומת לב הגורמים המוסמכים במוסד לביטוח לאומי אשר יבדקו את מערכת ההתחשבנות עם גב ים בקשר לתקופת שרותו במילואים של אבן. 10. בית הדין האזורי חייב את גב ים לשלם לאבן פדיון של 16 ימי חופשה. חיוב זה מבוסס על טענתו של אבן כי תקופת עבודתו בגב ים נמשכה עד סוף מרץ 1990 (עמ' 13 שורות 8-9 לפרוטוקול). משעה שנדחה ערעורו של אבן בעניין מועד סיום עבודתו ואושרה קביעת בית הדין האזורי כי עבודתו נפסקה ביום 31.12.89, יש לחשב את ימי פדיון החופשה המגיעים לו, לפי תאריך סיום עבודתו, כפי שנקבע. אנו מקבלים את הערעור גב ים בנקודה זו ומורים להעמיד את סך ימי פדיון החופשה להם זכאי אבן על 9 ימים בערך של 176.5 ש"ח (נומינלי) לכל יום עבודה. 11. סוף דבר - (1) ערעורו של אבן נדחה. (2) מתבטל חיובה של גב ים לתשלום דמי הבראה. (3) מתבטל חיובה של גב ים לתשלום תגמול עבור ימי מילואים. (4) גב ים תשלם לאבן פדיון חופשה שנתית עבור 9 ימים בסכום (נומינלי) של 1,589 ש"ח, בצירוף ריבית והצמדה כחוק מיום 31.12.89 ועד התשלום בפועל. (5) אבן יישא בהוצאות גב ים בערעורו ובערעור גב ים בסכום של 5,000ש"ח. (6) אנו מורים להעביר העתק מפסק דין זה אל היועצת המשפטית של המוסד לביטוח לאומי לעניין האמור בסעיף 9 לעיל. צבאמילואים