פסק דין 1. זוהי בקשה לשחרור דמי השכירות החלים על שתי חנויות סמוכות ומחוברות אשר נמצאות ברחוב ז'בוטינסקי 48 רמת גן [להלן: "החנות"], מתקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52 א' לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב1972- [להלן: "החוק"], על פי תקנה 1[3] לתקנות הגנת הדייר [דמי שכירות בתי עסק - אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות] התשמ"ג1983- [להלן: "התקנה"], וכן לקבוע כי דמי השכירות הם בסך 6,679.- ש"ח לחודש, החל מיום 01.08.96. ביום 20.11.97 החלטתי כי תחילה תידון השאלה האם החנות משוחררת מגבולות המקסימום. שאלה זו בלבד היא נשוא דיוננו זה, ורק אם יוכח כי יש לפטור את גובה דמי השכירות מגבולות המקסימום הקבועים בחוק, תידון השאלה מה גובה דמי השכירות החופשיים שיש לשלם עבור החנות. שאלת השיחרור מגבולות המקסימום כאמור היא זו העומדת בפנינו בשלב זה של הדיון. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. בין המבקשת לאביו המנוח של המשיב נחתמו חוזי שכירות מוגנת בתאריכים 01.04.59, 18.07.71 ו - 17.04.75 [נספח א' לנ2/]. ב. המבקשת הינה הבעלים של החנות. 3. המחלוקת המשפטית: טענות המבקשת: א. החנות נשוא דיוננו מהווה בית עסק לייבוא חלקי חילוף לאופנועים ומוצרי בטיחות לאופנועים ואופנוענים. על השימוש המבוצע על-ידי המשיב בחנות, חלה התקנה, ולפיכך לא חלה על החנות תקרת המקסימום של דמי השכירות. ב. שווי החנות כפנויה ליום 1.8.96 הינו סך בשקלים חדשים השווה ל- 255,000 דולר ארה"ב , ובהתאם לשווי הנ"ל, זכאית המבקשת לקבל דמי שכירות בתשואה שנתית של 10% משווי החנות כפנויה ביום התשלום בפועל, דהינו סך של 6,679 ש"ח לחודש. טענות המשיב: א. החנות משמשת למסחר, מכירה, תיקון יצור ומוסך עבור אופנועים וקטנועים חלקיהם והקשור בהם, ועבור ציוד לספורט ימי. ב. בית העסק בחנות אינו בית עסק שעיקר שימושו עסקי יבוא, שכן היבוא אינו מהווה עיקר שימושו העסקי של בית העסק, כי אם נלווה כמשלים לפעולות המשיב בחנות. ג. לאחר מו"מ בין הצדדים, הוסכם בחודש יולי 1995 על העלאת דמי השכירות המוגנים, מסך של 600 ש"ח לחודש לסך של 1,500 ש"ח לחודש רטרואקטיבית לחודש דצמבר 1994. קביעת המבקשת דהיום מהווה למעשה הפרה של הסכם דמי השכירות בין הצדדים, ללא כל הצדקה, ובחוסר תום לב. ד. אין הדרישה לתשלום דמי השכירות יכולה לחול רטרואקטיבית למועד הגשת הבקשה. 4. המסכת הדיונית: כבוד השופט קרניאלי החל בשמיעת תיק זה. בתאריך 26.10.97 החלפתי את כבוד השופט קרניאלי כשופט בתיק זה. בתיק נשמעו ראיות: מטעם המבקשת: העיד עת1/, מר אברהם שעיה, אשר נחקר על תצהירו ת1/. העיד עת2/ מר יונתן שמעון אבני, אשר נחקר על תצהירו ת2/. העיד עת3/, מר אלפרד שמואל, אשר נחקר על תצהירו ת3/. הוגשו תמונות ת4/, ת5/ , וכן שאלון ותשובות ת6/. כמו כן הוגש כנספח ב' לת1/ קלטת אשר הוחזרה לב"כ המבקשת, לאחר שהוסרטה באולם בית המשפט. מטעם המשיב: העיד עה1/, מר ניסים בלי, אשר נחקר על תצהירו נ1/. העיד עה2/, מר מיכאל רוזנברג, המשיב , אשר נחקר על תצהירו נ2/. בתום הבאת הראיות, הגישו ב"כ הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי היטב את כתבי הטענות, צפיתי בקלטת, בחנתי את החומר המשפטי המצוי בתיק ועדויות הצדדים, וכן נתתי דעתי לסיכומיהם של ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את הבקשה. להלן נימוקי למסקנתי זו: 6. תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק-אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות) התשמ"ג - 1983: א. תקנה 1(3) קובעת כהאי לישנא: "הוראות סעיף 52א' לחוק לא יחולו על סוגים אלה של בתי עסק: (1)... (3) בית עסק שעיקר שימושו עסקי יייבוא או ייצוא". ב. הפסיקה קבעה כי הצירוף עסקי יייבוא או יצוא אינו מתייחס אך ורק לשימוש במושכר לשם הפעילות הפיסית הישירה של הוצאות סחורות מישראל או הבאתן אליה. ביטוי זה חובק גם פעולות עזר נלוות הכרוכות בייצוא וביייבוא ופעולות לוואי משלימות (נקבע ע"י כבוד הנשיא שמגר, כתוארו אז, בע"א 414/89 סיביליה נ' תגר, פ"ד מד(3) 388). ג. מגמת הפסיקה ותכלית התקנות: על בית הדין הפוסק בנושא שחרור דמי השכירות בבית עסק מתקרת המקסימום להעניק משמעות רבה למגמות הפסיקה לשינויי העתים, הזמן והמרחב החוקתי השורר כיום לאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ברי הוא כי לאחר חקיקת חוק יסוד זה , יש ליתן פירוש מרחיב אשר יגן ככל הניתן על זכות הקניין של בעלי הבתים והעסקים המגולמת בזכות לקבל מדייריהם דמי שכירות כלכליים (שכירות חופשית). על בית הדין להיעזר בפרשנות תכליתית ולעשות ככל שעל ידו על מנת למנוע את קיפוחם של בעלי הבתים ולהבטיח את זכויותיהם בנכסיהם. זאת ועוד - יש לתת את הדעת לכך ש - "נקודת המוצא הפרשנית לבדוק - בנושא צריכה להיות התקנות... כוונת המחוקק וההיסטוריה החקיקתית מצביעות על מגמה לצמצם את סוגי בתי העסק, אשר דייריהם נהנים מתשלום שכר דירה מוגבל..." (ע"א 813/88 אסטבליסמנט בע"מ נ' בצרי מה(4) 1). וכן כי: "ברבות הימים ושינוי העתים נשתנו גם הקונספציות הקשורות בנושא זה. היסוד העיקרי לחוק הגנת הדייר - מצוקת הדיור שהחלה במלחמת העולם השניה, והצורך לשמור בתנאים מתאימים על קורת הגג של שוכרי הדירות - כמעט ואיננו קיים. כיום דיור אינו חסר ורובו הגדול של היישוב גר בדירות שבבעלותו, ומחלק הארי של הדירות השכורות כבר הוסרה הגנת החוק או שלא הוטלה עליו מלכתחילה" (ע"א 99/75 הימנותא בע"מ נ' בדיחי, פ"ד ל(2) 421, 425 ועיין גם לעניין זה ב- ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאות פרלשטיין- גינוסר עדכון מספר 4 בעמ' /20א וע"א 4133/97 דרור עופר נ' תדמור רויטל [ע"י אימה] פ"ד נב(4) 580). ד. פרשנות תקנה 1(3) בפסיקה - מה נכלל במונח עסקי ייבוא או יצוא: ההלכה הפסוקה בעניין זה, סוכמה בע"א 414/89 סביליה נ' תגר, פ"ד מד(3) עמ' 392. הנשיא שמגר קבע מבחן כללי, שאומץ ע"י שופט המיעוט לווין ועל כן הינו בבחינת הלכה. המבחן קובע כדלקמן: "סיכומם של דברים, הצירוף "עסקי יייבוא או ייצוא" שבתקנה 1(3) לתקנות איננו מתייחס אך ורק לשימוש במושכר לשם ביצוע הפעילות הפיסית הישירה של הוצאות סחורות מישראל או הבאתן אליה. ביטוי זה חובק גם פעולות עזר נלוות, הכרוכות בייצוא וביייבוא במובנם הצר, בין אם הן באות כהכנה עסקית לעצם היייבוא או הייצוא או כשלב נוסף של פעולות לוואי משלימות...". מבחן זה, יכונה מבחן פעולת הלוואי המשלימה, ואולם לעניין זה הוסיף וקבע השופט שמגר כי: "...אין לומר, כי מכירה בישראל של סחורות מיובאות מהווה עסק של ייבוא... המכירה בשוק המקומי היא, לעניין זה, פעולה עסקית עיקרית בפני עצמה. היא באה אמנם לאחר הייבוא שקדם לה, אך אין היא נבלעת בו, ואין היא פעולת עזר שלו. כפי שנקבע, ייצור מוצרים לשם יצוא איננו חלק מפעולות הייצוא במובנן הרחב. כך יש לקבוע כי ניהול חנות, בה נמכרים מוצרי ייבוא, איננה פעולת לוואי לפעולות הייבוא, אלא פעילות עסקית עצמאית ונפרדת..." (לעיל 414/89, עמ' 392, 393). שופט המיעוט לוין בבואו ליישם את המבחן שקבע הנשיא שמגר על עובדות המקרה, הגיע לתוצאה הפוכה: "המבחן שקובע הנשיא... מחייב את המסקנה, כי עיקר שימושה של החנות... הוא עסקי ייבוא... מהי אפוא מכירת הרהיטים אם לא "פעולת לוואי משלימה" של עצם הייבוא? במקרה דנן, אכן למכירה תוכן עסקי בפני עצמו, ואילו היה המערער מוכר בחנותו רהיטים מיובאים, שלא הוא עצמו עסק בייבואם... לא היה עיקר שימושה של החנות עסקי ייבוא אלא מסחר רגיל. אולם בנסיבות אלה, כאשר מירב הרהיטים הנמכרים בחנות הם אלה המיובאים על ידי המערער ובדרך האמורה, לא ניתן, לדעתי, להפריד בין ייבוא הרהיטים לבין מכירתם. מכירת הרהיטים במקרה דנן תחולתה, דרך כלל, בפתיח לייבוא ואחריתה בהשלמת עסקת הייבוא. ומה לי בנסיבות אלה אם הפעילות המנהלתית הכרוכה בעסקי הייבוא מתבצעת במקום אחר?" (לעיל 414/89, עמ' 394). שופט הרוב השני, השופט אור, קבע מבחן שונה: מבחן טיבו של העסק המתנהל במקום, דהיינו יש לבדוק האם עיקרו של העסק המתנהל במושכר הינו עסק ייבוא, או שעיקרו ייצור רהיטים (בנסיבות המקרה). השופט אור לא הכריע במחלוקת שבין שמגר ללוין והשאירה כשאלה פתוחה: "איני רואה צורך להכריע במחלוקת בין חבריי בשאלה, אם העסק של מכירת רהיטים מיובאים יכול להיחשב כעיסוק לוואי של עסקי ייבוא רהיטים, ובתור שכזה להיחשב כחלק מהעסק של ייבוא רהיטים... היחס בין כמות הרהיטים מתוצרת הארץ הנמכרים, לבין אלה מייבוא עלול להשתנות מדי פעם, אך אופיו של העסק כעסק של מכירת רהיטים נשמר" (לעיל 414/89, עמ' 396). סיכומם של דברים: מהסקירה דלעיל עולה, כי השאלה האם מכירת מוצרי ייבוא במושכר מוגן, נחשבת פעולת לוואי לפעולות הייבוא, וככזו נכללת כחלק מעסק הייבוא, נותרה ללא הכרעה מחייבת וחד משמעית בפסיקת בית המשפט העליון. 7. על מי מונח נטל ההוכחה: נטל ההוכחה בתביעה זו מונח על כתפי המבקש, הטוען כי עיקר השימוש במושכר הינו לעסקי ייבוא, עליו להוכיח טענתו זו. לית מאן דפליג, כי המשיב מנהל בחנות בית עסק אשר מתנהל בו בהיקף זה או אחר ייבוא מוצרים מחו"ל. נקודת המחלוקת העיקרית, ולמעשה היחידה בין הצדדים היא מהו היקף הייבוא שהתבצע ומתבצע בחנות. המענה לקושייה זו יחרוץ את גורל תיק זה, שכן כאמור התקנה קובעת שבית עסק ישוחרר מתקרת המקסימום באם עיקר שימושו עסקי ייבוא ואין המדובר בבית עסק בו מתקיים ייבוא בהיקף כלשהו ותו לא, וזאת על פי מסכת הראיות והעדויות שבוצעו מטעם בעלי הדין. 8. האם הנטל הורם? א. עת1/, קלטת שצורפה כנספח ב' לת1/: הסרט שהוסרט באולם בית המשפט צולם ע"י עת1/ באופן סמוי ובו צולמה פנים החנות ומוצרים שונים, וכן שיחה שנערכה בין עת1/ לבין אחד מעובדי המשיב. אין בקלטת כדי להוכיח את טענת המבקשת כי עיקר השימוש בחנות הינו לעסקי ייבוא, אלא כי בחנות נמכרים מוצרי ייבוא, וכי המשיב מייבא מספר בלתי ידוע של מוצרים. ב. עת2/ החוקר הפרטי מר יונתן שמעון אבני כתב בסעיף 8 לתצהירו ת2/ כי: "בעת ביקורי במושכר בתאריך 22.05.96, הסביר לי עובד בשם ניסים באלי [עה1/, א.ג], כי המשיב בעל העסק הינו הנציג והמפיץ הבלעדי של יצרן הקסדות "Nolan" מאיטליה, ואמנם ראיתי במושכר כמות גדולה של הקסדות מתוצרת זו, וגם אריזות קרטון עם שם החברה עליהן". לתצהירו צורף כנספח א' מכתב מנציגת חברת "Nolan" מאיטליה המאשר כי המשיב הינו יבואן/ משווק של מוצרי החברה בישראל. מעדות זו למדתי כי המשיב אכן מייבא מוצרים מחברת "Nolan" , אך לא ניתן ללמוד מכך שעיקר השימוש של החנות הינו לעסקי ייבוא. מהצעת המחיר שצורפה כנספח ב' לת2/ בה פורטו מוצרים שונים ומחירם וכן שמות הפירמות המייצרות אותן ומיקומן הגיאוגרפי, לא הוכח לי כי המשיב הינו זה שייבא את כל הטובין הנ"ל. גם לו הוכח לי כי המשיב הינו היבואן של כל המוצרים שהוצעו בהצעת המחיר, אין בכך כדי להראות כי עיקר שימושה של החנות הינו לעסקי ייבוא. ג. ת3/, תצהירו של אלפרד שמואל, בו מצורפים כ"ז נספחים: מצילומי פרסומי המשיב בדפי זהב, עיתונות יומית, עיתונות מקצועית ושלט חוצות התלוי בחזית החנות, לא למדתי כי אכן עיקר שימושה של החנות הינו לצורך ייבוא , כל אלה כאמור מוכיחים את אשר אינו שנוי במחלוקת. גם מנספח י"ז, תצלום חשבון של חברת פאן, לא שוכנעתי כי עיקר השימוש בחנות הוא לעסקי יבוא, אלא כי נשלחו מוצרי ייבוא אל המשיב בתאריך 7.9.95. כלומר, מהראיות והעדויות שבפני ברי לי כי המשיב אכן מייבא מגוון מוצרים לעסקו ממספר חברות הנמצאות בחו"ל. אין די בכך לעמוד בנטל המוטל על כתפי המבקשת. נתתי אמוני בעדות המשיב שענה לשאלת ב"כ המבקשת לגבי נתונים לשנת 96: "בדקתי אצל רו"ח והוא סירב לתת לי תשובה. שמו וידל מאיר מרחוב ז'בוטינסקי בר"ג. ביקשתי מנו תשובה הוא הסביר לי בפרוטרוט שתשובה חד משמעית אי אפשר לתת כיוון שהעסק הוא דינמי. חוץ למעט הייבוא של Nolan הוא לא ייבוא מסודר. ציוד שאנו קונים לפעמים נפרס על כמה שנים וגם אפשר לחשב את זה על פי המכירות ועל פי הקניות. 90 אחוז מהמוצרים שאני מוכר הם מוצרי ייבוא. חלקם אני קונה בארץ , מאחר והרווחים שלי על מוצרי ייבוא שאני קונה בארץ הם יותר גדולים ממוצרים שאני מייבא בחו"ל אז מחזור המכירות אחוז הייבוא הישיר שלי ממחזור המכירות, הנתח הוא גדול יותר מאשר במחזור הקניות. אי אפשר לתת נתונים מדוייקים כיוון שהעסק הוא דינאמי. בכל צורה שלא תסובב את זה ובכל צורת חישוב זה אף פעם לא יעלה על 33 אחוז. זה מה שאמר לי רו"ח. אפשר לחשב את זה כך... זה המצב שהיה בשנת 96 וסביר להניח שזה המצב שהיה בשנים 94, 95 [פרוטוקול עמ' 37, 38]. ובהמשך עדותו: "אני מדבר על יבוא בסך 15,000 דולר בשנת 96. זה נתון מדוייק שקיבלתי מרו"ח. אני בדקתי את זה. זה נתון של חברת "Nolan". לגבי יתר הספקים אני לא זוכר. המחזור הכולל של שנת 96 היה בסביבות המליון שקלים. [פרוטוקול עמ' 43]. מעדותו של המשיב, עולה כי חלקו של הייבוא במחזור העסקי של המשיב אינו הוכח, והמבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי עיקר שימושה של החנות ליבוא. אין אני מתעלם מכך שמדובר בעובדה הנמצאת בידיעת המשיב. אולם אף אם אתחשב בכך, החומר שהובא אינו מספיק לשם קביעת ממצא לטובת גרסתה של המבקשת כי בחנות מתנהל עסק שעיקר שימושו הינו לעסקי יבוא. על מנת לעמוד בנטל זה, על המבקשת היה לוודא שתקבל את ספרי הנהלת החשבונות של המשיב אם באמצעות בקשה אליו ואם באמצעות בית המשפט, משלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה. מאחר "ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות", הרי שאין לי אלא לקבוע כי במאזן ההסתברויות הנדרש על מנת להוכיח את תביעתה, לא עמדה המבקשת, ולפיכך אני דוחה את התביעה לשחרר את החנות מתקרת המקסימום ע"פ חוק הגנת הדייר, ומכאן כי יש לדחות את התביעה כולה. 9. לאור כל האמור לעיל, התוצאה היא כדלקמן: א. אני דוחה את הבקשה. ב. אני מחייב את המבקשת לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ כחוק , בסך כולל של 8,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. הגנות משפטיותמקרקעין