פסק דין 1. בפני שני תיקים שאוחדו להם יחדיו, בת.א. 26414/98 ביקשה התובעת לחייב את הנתבעים לסילוק יד ופינוי הנתבעים מחניון הנמצא בקרן הרחובות הרצל והרוא"ה ברמת גן, הידוע כחלקה 26/1 בגוש 6126 [להלן: "החניון"]. בת.א 13999/97 ביקשה התובעת מבית המשפט ליתן צו עשה להחזרת מצב המקרקעין בשטח החניון לקדמותו, וסילוק יד כנגד נתבעת 6. 26.05.98 בהסכמת ב"כ הנתבעים 1 ו- 2 ניתן ביום 26.5.98 פס"ד כנגדם לסילוק ידם מהחניון. ביום 15.11.98 ניתן פסק דין חלקי כנגד נתבע 4 בו חוייב הוא לשלם לתובעת דמי שכירות עבור החניון בסך של 5,360 דולר ארה"ב לחודש בתוספת מע"מ החל מיום 01.12.98. ביום 17.04.2000 מחקתי את התביעה כנגד נתבע 3 לפי בקשת ב"כ התובעת. פסק דין זה עוסק במחלוקת בין התובעת לנתבעים 4 - 6. 2. עיקרי המסכת העובדתית: א. בעלי מניות התובעת הינם מוטבי הערת אזהרה בחניון, נסח רישום מקרקעין הוגש נספח ד' לת1/, והוגש חוזה מכר שנכרת בין הבעלים הרשומים של החניון לבין מנהלי התובעת [נספח א' לת1/] בתאריך 11.11.1964. ב. נתבעת 1 הינה חברה בע"מ אשר לטענת התובעת שכרה את החניון בהסכם שכירות מיום 15.01.97 ואשר הסתיים ביום 15.02.97. נתבע 2 הינו מנהלה של נתבעת 1. ג. נתבע 4 נמצא בחניון והפעיל אותו בפועל. ד. נתבע 5 הינו אחיו של נתבע 4 והוא בעל מניות ומנהל בנתבעת 6. 3. המחלוקת המשפטית בין בעלי הדין: טיעוני התובעת: א. הנתבעים נמצאים בחניון בניגוד לרצון התובעת וללא כל זכות חוקית או חוזית. ב. הנתבעת 6 באמצעות הנתבעים כולם, נהגו בחניון מנהג בעלים, וביצעו עבודות בנייה בשטח החניון, פעולה המהווה הפרה יסודית של הסכם השכירות עם הנתבעת 1. ג. פעולות נתבעת 6 בחניון התחתון ובחניון העילי המפורטות בכתב התביעה בת.א. 13999/97, מהוות פגיעה ברכוש השייך לתובעת. טיעוני הנתבעים 4 - 6: א. נתבעת 1 הציעה בשנים 1992, 1993 לנתבע 4 להפעיל את החניון התחתון והעליון בידיעת מנהלי ובעלי מניות התובעת, תוך הבעת שביעות רצונם מהאופן שבו מופעל החניון. ב. במהלך השיחות עם מנהלי התובעת, הובטח לנתבע 4 כי ימשיך להפעיל את החניון עד שנת 2000, ולמעשה נכרת בין התובעת לבין נתבע 4 הסכם שכירות. ג. נתבע 5 מעולם לא החזיק ואינו מחזיק בחניון. ד. נתבעת 6 מעולם לא השתלטה על החניון ולא החזיקה או הפעילה אותו. אין בהסדרים שבין נתבעת 6 לבין נתבע 4, המאפשרים חניית לקוחות מרכז הקניון בחניון, כדי ללמד על החזקת נתבעת 6 בחניון. ה. נתבעת 6 לא ביצעה כל עבודות בניה בשטח החניון וכל העבודות אשר בוצעו על ידי נתבעת 6, בוצעו בשטחה בלבד. 4. המסכת הדיונית: בתיק נשמעו ראיות: מטעם התובעת: העיד עת1/, מר אריה בייגל, אשר נחקר על תצהירו ת1/. הוגש הסכם ת2/, והעתק חשבוניות ת3/. מטעם הנתבעים: העיד עה1/ , מר מייכי גרינברג, אשר נחקר על תצהירו נ1/. העיד נתבע 5, עה2/ מר יאיר גפני, אשר נחקר על תצהירו נ2/. העיד נתבע 4, עה3/ מר יעקב גפני, אשר נחקר על תצהירו נ3/. בתום הבאת הראיות, הגישו הצדדים את סיכומי טענותיהם בכתב. 5. דיון והכרעה: לאחר שקראתי בעיון רב את כתבי הטענות, בחנתי את החומר המשפטי המצוי בתיק ואת עדויות הצדדים, וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים- הגעתי למסקנות הבאות: א. דין התביעה לסילוק יד כנגד נתבע 4 להתקבל. ב. דין התביעה לסילוק יד כנגד נתבעים 5, 6 להדחות. ג. דין התביעה למתן צו עשה להחזרת מצב המקרקעין לקדמותו להדחות. להלן נימוקי למסקנותיי אלו: 6. האם נכרת הסכם שכירות בין התובעת לנתבע 4? א. טוען ב"כ נתבע 3 כי התובעת התקשרה עימו בהסכם שכירות מחייב: כלל ידוע הוא כי: "הכלל הוא, כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו" אשר על כן: התובע - נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו; ואילו הנתבע - נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של טענת הגנתו". [י.קדמי על הראיות, הדין בראי הפסיקה, מהדורה משולבת תשנ"ט1999-, עמ' 1275 הדגשות במקור א.ג.]. תביעה זו לסילוק ידו של הנתבעים מהנכס הינה על פי עילה של הסגת גבול במקרקעין סעיף 29 לפקודת הנזיקין קובע כהאי לישנא: "הסגת גבול במקרקעין היא כניסה למקרקעין שלא כדין...". בעניין זה קיימת הלכה פסוקה כדלקמן: "...בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק יד על זכות קנינו בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות ואז על הנתבע להראות ולו גם לכאורה זכות חוקית לישיבתו במקום... מספיקה לבעל הבית טענת בעלותו כבסיס להחזרת החזקה רק כנגד נתבע שאין בכוחו להראות זכות חוקית לישיבתו במקום. לעומת זאת אם תביעתו לפינוי מוגשת נגד אדם שנכנס למקום או החזיק בו מכח חוזה שכירות או רשיון, עליו לגולל כבר בשלב הראשון (היינו בכתב התביעה) את עילת הפינוי כגון הפרת החזקה על ידי הדייר או ביטול הרשיון על ידי בעל הבית..." (ע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי ו - 3 אח', פ"ד לא(3), 455). כלומר על התובעת להראות כי היא הבעלים החוקי של החניון , ואז עובר הנטל אל הנתבעים להוכיח שאינם מסיגי גבול. במקרה שלנו משהוכיחה התובעת כי בעלי מניותיה הינם מוטבי אזהרה בחניון עפ"י נסח רישום נספח ד' לת1/, ועל פי חוזה מכר שנכרת בין הבעלים הרשומים בנסח לבין בעלי מניות התובעת, הרי שעבר נטל הראייה לנתבעים להראות כי החזקתם בחניון הינה כדין. ב. כך טוען נתבע 4 בחקירתו הנגדית: "ש. יש לך הסכם עם חניון ר"ג בדבר ההפעלה במקום? ת. היה לי הסכם בעל פה. שהוא היה מכיוון שאני מנהל את החניון בצורה טובה במשך כל השנים. החניון לא נוהל בטוב הבעלים היו מרוצים והובטח לי שאני אחזיק את הנכס עד סוף שנת 2000 בהתאם לחוזה של גרר צורים. ראיתי את החוזה של גרר צורים וקראתי אותו". [פרוטוקול עמ' 40]. ובהמשך עדותו: "ש. מה היו תנאי החוזה? ת. לא זוכר. אבל זה היה בהתאם לחוזה של גרר צורים ... אני לא זוכר תקופות ותאריכים". [פרוטוקול עמ' 42]. מצאתי את עדותו של נתבע 4 לא אמינה ולא מדויקת די הצורך בכדי לעמוד בנטל הראייה המוטל עליו לגבי קיומו של הסכם בעל פה. על נתבע 3 היה להראות ולו כדי עמידה בנטל ההוכחה במשפט אזרחי, כי מי מבעלי התובעת אכן התקשר עימו בהסכם מחייב, ומלבד טענה סתמית כי תנאי הסכם השכירות הינם אותם תנאים בהם התחייבו נתבעת 1 והתובעת, לא הוכחה לי כל גמירות דעת מצד התובעת להתקשרות בהסכם בעל פה ולא מסוימות , ועל כן קובע אני כי לא הוכח לי כי נשתכלל הסכם שכירות בין התובעת לנתבע 3. בנוסף, בסיכומיו טוען ב"כ הנתבעים כי נתבע 4, החזיר את החזקה בחניון ביום 31.12.2000, ברם גם טענה זו לא הוכחה לי בכל דרך שהיא ואין בה כדי להוות הגנה לנתבע 3. מן המקובץ עולה כי נתבע 4 הסיג ומסיג את גבולה של התובעת. 7. מעמדם של נתבעים 5 ו - 6 בחניון: ב"כ התובעת טוען כי נתבעים 5 ו - 6 מסיגים את גבולה של התובעת בחניון. לטענתו, מהווים הם את "ידו הארוכה" של נתבע 3 בחניון, בעצם כך שביניהם קיימים הסדרים כספיים המקנים הנחות בדמי החניה לקונים במרכז המסחרי הסמוך לחניון אשר שייך לנתבעת 6. לא מצאתי ממש בטענה זו, אין בעובדה כי קיימים בין נתבע 3 לנתבעת 5 הסדרי הנחות בדמי חנייה כדי להראות כי מי מהנתבעים 5 או 6 הסיג את גבול התובעת. מלבד שני מקרים שנעשו במשך זמן מוגבל, לא הוכח כי מי מהנתבעים הסיגו גבולה של התובעת בשטח החניון; כך העיד עה1/: "ש. האם זה נכון שהפעלתם שעשועונים לילדים בשטח החניון בחגים? ת. אנחנו עשינו זאת בפורים פעם אחת. אולי בעוד איזה חג אחד". [פרוטוקול עמ' 34]. לא מצאתי בהודאת עה1/ דלעיל כהסגת גבול. בת.א. 13999/97 ביקשה התובעת כי נתבעת 6 תסלק ידה מהחניון ותשיב את מצבו לקדמותו עקב ביצוע עבודות כמפורט בכתב התביעה, בחניון העליון והתחתון. ברם, התובעת לא הוכיחה מי מהנתבעים ביצע את השינויים, ולא את טיבם אם באמצעות תמונות או חוות דעת. לדידי אין די בכך, כאשר הנתבעים מכחישים כי ביצעו את העבודות בחניון. כך נכתב בסעיף 17 לנ1/, תצהיר מנהל נתבעת 6: ".... העבודות הן שהנתבעת לא ביצעה כל עבודות בניה בשטח החניון וכל העבודות אשר בוצעו על ידה בוצעו בשטחה בלבד, כפי שיפורט בהמשך תצהירי זה". בסעיף 19 לתצהיר נ1/ חולקו העבודות המדוברות ל - 2 סוגים: "א. עבודות אשר בוצעו על ידי הנתבעת, אך בוצעו בשטחה בלבד. ב. עבודות שלא בוצעו כלל על ידי הנתבעת ועל כן אינן רלוונטיות כלל לתובענה דנן". מצאתי בכתב הגנתה של נתבעת 6 ובתצהיר מנהלה התייחסות פרטנית לגבי כל סעיף המצוי בכתב התביעה ובתצהיר מטעם התביעה ת1/. שוכנעתי כי מספר עבודות בוצעו על ידי חברת חשמל כגון: הנחת צינורות חשמל, והקמת חדר טרנספורמציה, וכן כי נתבעת 6 ביצעה שינויים ברכוש המשותף, כגון החלפת דלת והריסת קיר שאינו מצוי בשטח החניון. שינויים אלה אינם מהווים הפרת חוזה השכירות שנכרת בין התובעת לבין נתבעת 1, ואין בהם כדי הסגת גבולה של התובעת. על כן קובע אני כי התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה לגבי טענתה כי נתבעת 6 ביצעה שינויים בחניון, ומסיגה את גבולה של התובעת, ולפיכך דין התביעה לסילוק ידה של נתבעת 6 מהחניון, ומתן צו עשה להחזרת מצב המקרקעין לקדמותו, להדחות. 8. סיכום ומסקנות: התובעת עמדה בנטל ההוכחה כי נתבע 4 מסיג את גבולה, ולא עמדה בנטל ההוכחה כי נתבעים 5 ו - 6 , מסיגים את גבולה. כמו כן התובעת לא עמדה בנטל ההוכחה כי נתבעת 6 ביצעה שינויים בחניון או מסיגה את גבולה של התובעת, ודין התביעה לסילוק יד ולמתן צו עשה להחזרת מצב המקרקעין בשטח החניון לקדמותו, להדחות. 9. לאור כל האמור לעיל, התוצאה היא כדלקמן: א. אני מחייב את נתבע 4 לסלק ידו מהחניון הנמצא בקרן הרחובות הרצל והרוא"ה ברמת גן, הידוע כחלקה 26/1 בגוש 6126. ב. אני דוחה את התביעה לסילוק ידם של הנתבעים 5 ו- 6 מההחניון. ג. אני דוחה את התביעה למתן צו עשה להחזרת מצב המקרקעין לקדמותו. ד. אני מחייב את הנתבע 4 לשלם לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 15,000.- ש"ח. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. ד. אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעים 5 ו- 6 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בתוספת מע"מ בסך כולל של 10,000.- ש"ח , סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל. מקרקעיןצוויםצו עשה