החלטה 1. ביום 3.9.00 הגישו המשיבים תביעה, כנגד המבקשת בגין ליקויי בניה, שנתגלו בדירתם, אשר נרכשה מהמבקשת עפ"י חוזה המכר, ביום 13.10.97 (להלן: "החוזה"). 2. המבקשת הגישה את כתב הגנתה, וכן במקביל את הבקשה דנן, בהם היא טוענת, כי יש לעכב את ההליכים בתביעה דנן, מאחר ודין התביעה להתברר אצל בורר דן יחיד בשם אינג'ינר יהושע בר זיו, וזאת לאור תניית הבוררות המצוי בסעיף 5 (ב) (9) (א), לחוזה, כמו כן נסמכת המבקשת על מכתב מטעם עו"ד סלומון (ב"כ דאז), בו מצויין כי "היא דורשת להעביר כל מחלוקת באשר לליקויים ו/או אי ההתאמות ו/או נזקים לבוררות...". 3. המשיבים בתגובתם טוענים, כי לא צורף תצהיר הן כדי לתמוך בבקשת המבקשת, והן כדי להראות את נכונותה של המבקשת, הן בעבר והן כיום להתדיין בבוררות, כמו כן טענו המשיבים טענות בנוגע לקביעת זהותו של הבורר , וקשריו עם המבקשת. בנוסף טוענים המשיבים, כי מאחר ובעצם הליקויים יש חריגה מתקנות התכנון והבניה, לא ניתן למסור קביעה זו להכרעת בורר עפ"י "מיטב שפיטתו", מאחר וחוק התכנון והבניה הינו חוק קוגנטי, הקובע, כי אין תוקף להסכם בוררות הנוגע לענייני החוק. כן טוענים המשיבים לביטול סעיף הבוררות בחוזה, בשל היותו תנאי מקפח בחוזה אחיד. 4. המבקשת, בתשובה לתגובת המשיבים טוענת, כי אין צורך בצרוף תצהיר לבקשה שכן לאור המכתב שצורף הוכח רצונה להדיין בבוררות. כן היא טוענת, כי אין כל קשר בינה לבין הבורר . עוד היא טוענת, כי אין מניעה, כי הבורר ישב בדין גם בתביעה עפ"י חוק התכנון והבניה, וכי לא נקבע בשום מקום, כי הוא יפסוק עפ"י "מיטב שפיטתו". 5. עוד יש להוסיף, כי המשיבים לא הגישו כתב תשובה לנטען בכתב ההגנה. 6. שתי מחלוקות בין הצדדים שיש להכריע בהן. האחת - האם עמדה המבקשת בתנאים הנדרשים להוכחת נכונותה בעבר והיום להעביר את הסכסוך לבוררות, והשניה - אם אכן עמדה בתנאים, אם מהראוי שסיכסוך שכזה ידון בבוררות, לרבות הטענה, כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. 7. לבקשה לא צורף תצהיר, אולם מאידך, צורף מכתבו של ב"כ המבקשת דאז, המופנה לב"כ המשיבים, וכשממנו עולה, שלכאורה מכתב זה הינו מכתב תשובה למכתב הדרישה בעניין הליקויים מטעם המשיבים. כאמור לעיל, במכתב זה מתייחסת המבקשת לגופן של טענות ובנוסף, היא מציינת את דרישתה להעביר את מלוא המחלוקות לבוררות. אכן, דרך כלל על מבקש עיכוב הליכים להידרש להוכחת נכונותו לילך לבוררות בתצהיר, וכמפורט בע"א 286/83 קמר נ' רובינסון - לפסקי פ"ד לז (4) 245, אולם כבוד השופטת נתניהו מציינת מפורשות, כי אין בדעתה לקבוע, כי בהכרח הראיה חייבת להיות בתצהיר דווקא, ויתכן, כי ניתן יהיה להסתפק בראיה אחרת, אם אכן קיימת שכזו. עוד יצויין, כי באותו פסק דין מתייחס ביהמ"ש לעבור הזמן מאז ההסכמה לבוררות ועד לקיום הדיון בבית המשפט. 8. במקרה דנן, דומני שאותה ראיה ניתן למצוא גם במכתבה של המבקשת, לרבות בהתחשב בכך שהתביעה הוגשה בחלוף חודשים ספורים בלבד מעת מועד מכתב זה. לעניין זה יש להפנות גם לרע"א 254/88 קיבוץ קדרים נ' מורד ואח' פ"ד מב (3) 74. שם אומנם קבע ביהמ"ש, כי דרושה ראיה פוזיטיבית לנכונות דהיום להפנות את הסכסוך לבוררות, אולם לא בכדי מצא לנכון ביהמ"ש שם לציין, כי חליפת המכתבים הקודמת עליה נסמך מבקש עיכוב ההליכים, התייחסה לתקופה שקדמה לעזיבת המשיבים את הקיבוץ, ואין בה להצביע על הנכונות לאחר עזיבתם. נמצאנו למדים שלכאורה, אם בהעדר תצהיר על נכונות עכשיווית, די בה לשלול עיכוב ההליכים, מדוע נצרך ביהמ"ש לנמק העדר הראיה בגין שני מצבים שונים. נראה, שלכאורה, אם המשיבים לא היו עוזבים את הקיבוץ, דהיינו, לא היה חל שינוי במצב העובדתי, לכאורה, יכול וביהמ"ש היה קובע, כי המכתבים יכולים להצביע גם על מצב עכשווי וגם ללא תצהיר. כך גם ברע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ ואח' דינים עליון נב 895, הגם שבדוחק, ביהמ"ש לא מצא לנכון להתערב בהחלטה לעיכוב ההליכים חרף העדר תצהיר ביחס להווה. 9. קשה להלום היזקקות פורמאלית לתצהיר, אשר כל שיהיה בו המשך, אשר עולה ממכתבים סמוכים יחסית, בכל הקשור לנכונות לפנות לבוררות. נראה כי אם אכן יש ספק, לאור הנסיבות אם אכן מבקש העיכוב מוכן עתה לילך לבוררות בהעדר כל אינדיקציה אחרת, אזי נזקקים דווקא לתצהיר. אולם, לכאורה, אם בסמוך להגשת התביעה ציין מבקש העיכוב בכתב, כי הוא מבקש שהסכסוך ידון בבוררות, ובכתב הגנתו, וכהזדמנות ראשונה הוא חוזר על כך ואף מגיש בקשה נפרדת לעיכוב ההליכים, הרי ניתן לחיות מפי בא כוחו ומכתבי טענותיו. לדידי, יש לבחון את דרישת התצהיר, או הראיה האחרת לא בפן הדיוני פורמאלי גרידא אלא בפן המהותי. 10. נוכח כל האמור, מסקנתי, כי המבקשת עמדה בנטל המוטל עליה, כדרישת סעיף 5 לחוק הבוררות. 11. ומכאן לשאלה השניה, האם חרף האמור, מהראוי שביהמ"ש יפעיל את שיקול דעתו ויורה, כי אין מקום לעיכוב ההליכים. 12. שאלה זו אינה קונקרטית דווקא למקרה דנן, אלא מעוררת היא שאלה בהיקף נרחב יותר, כשאלה כללית, האם ניתן להסכים על בוררות במסגרת יחסי קבלן - רוכש דירה, כשאחת הטענות של רוכש הדירה, שהקבלן לא עמד בהוראות דין אלו או אחרות. האמור להבדיל מזהות הבורר , ובשאלה אם עצם הפניה לבוררות יש בה משום תנאי מקפח בחוזה אחיד. 13. המשיבים מפנים להחלטתה של כב' השופטת אלשייך, בבר"ע (ת"א) 1151/96 (ט.פ), אשר אומנם קשה לקוראה, אולם ניתן להבין ממנה, כי מסקנת כב' השופטת אלשייך, כי בהיות הליקויים הנטענים עוסקים בחריגה ואי התאמה לתקנות התכנון והבניה, אין מקום להליך בוררות, שכן הבורר פוסק לפי מיטב שפיטתו וללא זכות ערעור כפי שנקבע באותו מקרה, ועל כן הואיל והוראות הדין האמורות קוגנטיות, לא ניתן להתנות עליהן, ואין להפנות סכסוך שכזה לבוררות לפי מיטב השפיטה. 14. בהתייחס לאותה החלטה, לכאורה במקרה דנן לא נקבע מפורשות, כי הבורר יפסוק לפי מיטב שפיטתו, הגם שלא התעלמתי מאשר מצויין בספרה של פרופ' אוטולנגי, בוררות דין ונוהל (מהדורה שלישית מורחבת) בעמוד 355, בדבר החלת התוספת ככל שלא הותנה אחרת ושהתוצאה אכן, כי הבורר יפסוק בהעדר הוראה אחרת לפי מיטב שפיטתו. 15. אולם בכך לא סגי. כמובא בספרה של אוטולנגי הנ"ל בעמוד 131, ביהמ"ש העליון נזקק לסעיף בוררות כבמצב דנן, הגם שעניינו מצג שווא או תרמית, וכוונתי לע"א 550/75 מורלי ואח' נ' בגון פ"ד ל' (2) 309, וכשדעת הרוב שם, חרף הנטען בנושא זה, כי יש מקום לעיכוב ההליכים. כב' השופט שמגר (כתוארו אז) מדגיש את החשיבות של הפניית סכסוך בין קבלן לרוכש דירה לבוררות, ודווקא "לשם הגנת זכויותיהם של רוכשי דירות חיוני כי ייעשה למען הפעלתו היעילה ואכיפת ביצועו של חוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973, ובטוחני, כי בכך טמון סיכוי לצימצום המחלוקות ואף מניעה מראש של היווצרות רבות מהן" (בעמוד 330) גם בנושא זה לא התעלמתי מהאמור בהערת השוליים 26 בספרה של אוטולנגי "צריך להשאיר את שיקול הדעת בידי בית השמפט, כך שתמיד יוכל לשים על כפות המאזניים את סיכול הסכם הבוררות לעומת אינטרס הציבור, ויכריע בכל מקרה לפי נסיבותיו" (שם). לדידי הטענה דנן דומה לנושא של סכסוך שמעורב בו "עניין בלתי חוקי" כפי שמצויין בעמוד 54 בספרה של אוטולנגי. והנה במקרה שכזה, וכאמור בעמוד 59, יש להפריד בין הפן הפלילי לבין הפן האזרחי, וכשהפן האזרחי ניתן להעבירו לבוררות. כך גם במקרה דנן, עצם ההסכמה, כי בורר יחליט בסכסוך שעניינו התאמה לתקנות אלו או אחרות, לכאורה, אין בו משום מסירת הפן האקס-אזרחי לבורר. כפי שהצדדים עצמם יכולים היו, לאחר פרוץ הסכסוך, להגיע לפשרה זו או אחרת, כך אין אני רואה מניעה, כי הסכסוך ידון בבוררות. עלינו להפריד בין הסכמה מראש, כי הצדדים יפעלו בניגוד לדין, לבין פרוץ סכסוך בשאלה אם אכן צד פעל בניגוד לדין או לאו, בהכרעה שכזו רשאי גם רשאי בורר להכריע. 16. גם מבחינת המדיניות המשפטית, יש לעודד הפניית סכסוכים שכאלו לבוררות. עדים אנו לתביעות רבות בנושא ליקויי בניה, וכשחדשות לבקרים נטענות טענות בדבר אי התאמות וכד'. במקרים שכאלו הצדדים מפנים לחוו"ד מטעמם, וכשברוב המקרים אף מתמנה מומחה ע"י ביהמ"ש, אשר בוחן את הנטען, לרבות בשאלה זו. מדוע ימנע מהצדדים הליכה בדרך הקצרה, ע"י קביעת מומחה מראש, שיבחן אם אכן עמד הקבלן בנדרש עפ"י הדין. במיוחד יפים הדברים בנסיבות דנן וכשהצדדים מסכימים, כי הבורר יתייחס לנושא "אי התאמות", כמפורט בסעיף 5 (ב) (9) (א) לחוזה המכר. לא בכדי מציין גם ורדי בספרו דיני מכר דירות (חושן למשפט 1997) בעמוד 261, כי בכפוף לזהותו של הבורר כאדם מקצועי אוביקטיבי, הרי יש מקום לבוררות שכזו. 17. ייתכן ורצוי, כי צדדים יציינו בסעיף הבוררות, כי הבורר יפסוק לפי הדין המהותי, ובמיוחד שינמק החלטותיו, אולם אין אני רואה בהעדר הוראה שכזו משום נימוק שלא לעכב את ההליכים. 18. בכל הקשור לזהותו של הבורר והנטען בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד, לכאורה עולה, כי המשיבים היו מיוצגים ע"י עו"ד בר סמכא בניהול המו"מ בכל הקשור להוראות החוזה, וכשבחוזה עצמו מצויין, כי המהנדס שנקבע כבורר לא קשור למבקשת. בנסיבות שכאלו, ומבלי שהובאה כל ראיה הפוכה מהאמור, אין מקום להורות על ביטול סעיף הבוררות או פסילת זהות הבורר שהוסכם בין הצדדים. יצויין, שלכאורה מדובר בבורר מקצועי אובייקטיבי שהצדדים שניהם סמכו על הכרעתו לרבות בשאלות דנן. 19. למעלה מהנצרך אציין, כי לעיתים תכופות משבא סכסוך כסכסוך דנן בפני ביהמ"ש, מוכנים הצדדים לקבל המלצת ביהמ"ש להעברת הסכסוך לבוררות, ובכך נמצא הפיתרון המהיר והיעיל לסיום הסכסוך, תוך שמינוי הולם אף חוסך בהוצאות רבות של מומחים וכד'. אם אכן נקבל את עמדת המשיבים, הרי שלכאורה אין מקום שבתי המשפט יפנו סכסוכים שכאלו לבוררות, ואין אני סובר שאכן זו התוצאה המתבקשת. 20. אשר על כן, דין הבקשה להתקבל, ואני מורה על עיכוב ההליכים. יחד עם זאת, נוכח העדר תצהיר, אני מחייב את המשיבים בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 1,500 ₪ בלבד בתוספת מע"מ ובצרוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. יישוב סכסוכיםבניהליקויי בניהבוררות