פסק דין 1. המערערים מהנדס בנין וקבלן בנין דני ויצחק יאסו (להלן: "המערערים") התקשרו בהסכם עם המשיבים יהודה וסימה אלקריף (להלן: "המשיבים") לפיו התחייבו הראשונים לבנות עבור האחרונים בית מגורים בבאר יעקב. בתמורה להתחייבות האמורה היה על המשיבים לשלם סכום של 20,000 דולר וכן להעביר מחצית המקרקעין שהיו רשומים על שמם לשם המערערים. המערערים התחילו בבניה ובנו את שלד הבנין אך לא הספיקו להשלים את כל המבנה, בגין צו הפסקת עבודה שהוצא על-ידי הועדה המקומית בשל חריגות בניה. בסופו של יום גם פוטרו המערערים על-ידי המשיבים. 2. בתביעה שהוגשה לבית משפט השלום ברחובות על-ידי המשיבים נטען כי המערערים הפרו את ההסכם. על כן נדרשו השבה של כספים ששולמו על-ידי המשיבים, דמי נזק כמו דמי השכירות של דירה חלופית, הריסת הבית הישן שהיה בשטח המגרש, פיצוי בגין צער, סבל ועגמת נפש ופיצוי מוסכם, הכל כמפורט בכתב התביעה. בכתב ההגנה ובכתב התביעה שכנגד דחו המערערים את הטענה כי הם אלה שהפרו את ההסכם. את הפרת ההסכם תלו במשיבים שלא שילמו את סכומי הכסף שהתחייבו לשלם על-פי ההסכם. כן לא רשמו המשיבים את זכויותיהם על שם המערערים במחצית המגרש בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן עתרו המערערים לחייב את המשיבים לשלם להם את ערך שלד הבנין שנבנה וכן את הפיצוי המוסכם. 3. בין לבין הגיעו הצדדים להסכמה כי ההסכם מבוטל. בפסק דינה קבעה השופטת הנכבדה (כב' השופטת א. גת) כי משהגיעו הצדדים להסכמה האמורה לעיל יש להורות על השבה שכל צד חייב למשנהו את אשר קיבל ממנו "שכן מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין". השאלות שהעמידה לדיון היו: א. מי מבין הצדדים הפר את ההסכם. ב. כמה כספים שילמו המשיבים למערערים על חשבון הבניה. ג. מה שוויו של שלד הבנין שנשאר בידי המשיבים. ד. דמי הנזק שעל המפר לשלם. לשאלה הראשונה - היתה התשובה שהמערערים הפרו את ההסכם בהיותם אחראים לחריגות הבניה. בשל כך הוצא צו הפסקת עבודה וכל דחייה שנבעה מהשלמת הבניה צריכה לחול עליהם. לשאלה השניה - קבעה השופטת הנכבדה, על-פי חישוב אריתמטי ובהסתמך על הצהרות עורך דין באטה בא כוח המשיבים, את גובה הסכומים ששולמו על-ידי המשיבים וחייבה את המערערים להשיב להם את הסכום של 4,890 דולר בשקלים. לשאלה השלישית של שווי שלד הבנין שהמשיבים עשו בו שימוש - לענין זה מונה על-ידי בית משפט מומחה מטעמו שהתייחס בחוות דעתו לשטח מבונה של 165.20 מ"ר. כמו כן העריך המומחה כי שווי השלד שבנו המערערים עומד על 46,500 דולר ולאחר ניכוי ירידת ערך בשל ליקויים שמצא בבניה בסך 10,700 שווי השלד הינו 35,800 דולר. בית משפט קמא סרב לסמוך על חוות דעת המומחה בשלמותה, על אף שבעלי הדין לא חקרו את המומחה וסבר כי השטח המבונה נמוך מהערכתו ועל כן הורה להפחית, בין היתר משווי השלד סכום של 7,084 דולר + מע"מ. כמו כן הורה להפחית סכום של 7,176 דולר + מע"מ בשל העובדה שלא נמצאת "רצפה תלויה" בתחום המבנה על אף שהמומחה התייחס לרצפה כאמור כקיימת. לשאלה הרביעית חייב בית משפט קמא את המערערים בדמי השכירות ששילמו המשיבים עד שהבנין הושלם על-ידי אחר. כל הסכומים שהמערערים חוייבו בהם קוזזו משווי השלד לאחר ההפחתות מחוות דעת השמאי ואת היתרה בסכום של 4,946 דולר היה על המשיבים להעביר למערערים. על פסק הדין הוגש ערעור על-ידי המערערים בפני בית משפט המחוזי בתל-אביב. בין היתר נטען בנימוקי הערעור כנגד התערבות בית משפט קמא במסקנות המומחה מטעמו, על אף שזה לא נחקר. בהמלצת הרכב הערעורים, שדן אז בערעור, הוחזר הדיון בפני השופטת הנכבדה לחקירת המומחה. נחקר איפוא המומחה בשנת 1998 על חוות דעתו משנת 1990 ולאחר חקירתו, חזר ואישר בית המשפט את החלטתו הקודמת, תוך שהוא מציין כי דעתו התחזקה דווקא בעקבות החקירה. בפסק הדין נקבע, שאין להתבסס על חוות דעת המומחה במלואה ומעבר להפחתות שכבר נפסקו, נמצא שיש להפחית סכום נוסף של 1,000 דולר מהערכת המומחה בגין שלושה קירות חסרים שנדרשו להשלמה עבור "פטיו". חזרו ובאו הצדדים לערכאה זו. המערערים תוקפים את פסק הדין ואת ההחלטה המשלימה ואילו למשיבים השגות על פסק הדין ועתרו בערעור שכנגד על תשלומים שבית משפט השלום לא הכיר בהם ולא חייב את המערערים בתשלום הפיצוי המתאים. 4. ואלה העובדות הרלבנטיות שאין עליהן מחלוקת : א. כאמור המשיבים היו בעלי המקרקעין שעליו היה על המערערים לבנות מבנה עבורם. כל בקשה למתן היתר, שינויים להיתר, תוספות בניה צריכה להיות חתומה על-ידם ובפועל נחתמה על-ידם. על-פי הסכם מיום 4.2.85 היה על המערערים להרוס את המבנה שהיה קיים במקום. בסעיף אחר של אותו הסכם נקבע כי הבניה תסתיים בתוך 36 חודשים מיום קבלת היתר הבניה. ההיתר ניתן ביום 11.3.86, מכאן שעל המערערים היה להשלים את הבניה במועדים שבתחומי ההסכם, עד ל- 11.3.89. ב. המערערים הספיקו לבנות את שלד הבנין. ב- 20.10.87 הופסקה הבנייה על-ידי הועדה המקומית באמצעות צו הפסקת עבודות מחמת חריגות בניה ובניגוד להיתר שהוצא. משמעותן של חריגות הבניה היתה תוספת חדרי מגורים בקומה ב' של הבנין. ג. הוגשה בקשה בהסכמת המשיבים לועדה המקומית להתיר שינויים בהיתר הבניה. בכך ניתן היה לאשר את חריגות הבניה (ראה נ/ 27 מיום 6.1.88) ולהמשיך ולהשלים את המבנה. הבקשה לשינויים אושרה על-ידי הועדה המקומית בכפוף לתשלום מס ההשבחה. באותו אישור גם צויין במפורש לענין פטור קיים מהג"א לבניית מקלט. ד. התנאי להוצאת היתר בניה לחריגות הבניה ובכך לרפא את הפגם, היה כאמור בהחלטת הועדה בתשלום מס השבחה. את הסכום הזה היה על המשיבים לשלם. אך הם לא עשו כן. מאידך גם לא ביקשו, על אתר, להרוס את התוספת החריגה ולאפשר למערערים להשלים את המבנה בהתאם להיתר הבניה המקורי. הבניה החריגה נהרסה רק ביום 5.9.88 וחידוש הבניה היה ב- 5.6.91, השלמת המבנה היתה ב- 3.10.91, משמע בתוך ארבעה חודשים מיום שהוחלט להמשיך. 5. דיון : 5.1. כידוע, בית משפט שלערעור אינו נוהג להתערב בפסקי דינו של בית משפט קמא, בכל הנוגע לקביעות עובדתיות או לענין של מהימנות. אולם לגבי ממצאים שהם בבחינת מסקנות מהעובדות, רשאי בית משפט שלערעור להתערב. בענין זה כבר נקבע בע"א 5656/93 שמיר חב' לביטוח בע"מ נ' מ. גביע, תקדין עליון 550(2) 97 בעמ' 553, כי חובתו של בית משפט שהוא ערכאה ראשונה "לבחון כל ראיה וכל עדות בענין רב ולהכריע בהתבסס על כל אלו. לעומתו ערכאת הערעור מקיימת בדרך כלל דיון מסוג אחר... תפקידה העיקרי של ערכאת הערעור הוא לבחון אם שגה בית משפט במסקנות המשפטיות שהסיק מהעובדות שהיו בפניו. אין בכך כדי למנוע את התערבותה של ערכאת הערעור כאשר מתברר כי בית משפט קמא שגה בקביעת העובדות לפי הראיות שהיו בפניו... אם על פני הדברים נמצא כי הממצאים אינם מתיישבים עם הראיות, או שנפלה טעות עקרונית היורדת לשורש הדברים בהערכת העובדות שעלו מחומר הראיות, וכן כאשר המסקנה שהסיקה הערכאה הראשונה מן העובדות שהוכחו מהראיות אינה עומדת במבחן ההיגיון". (ראה גם ע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות מט(2) 441; ע"א 5293/90 בנק הפועלים נ' רחמים פ"ד מז(3) 240, 249, וכן ע"א 559/69 אלמגור נ' גודיק, כ"ד(1) 528, 833). במקרה זה ראינו להתערב בהערכת העובדות כפי שנעשתה על-ידי בית משפט קמא ובמסקנותיו. בית משפט קמא קבע כאמור כי המערערים הם שהפרו את החוזה בשל חריגות הבניה שבגינן הוצא צו הפסקת עבודה. מסקנה זו איננה עומדת בביקורת. הביטוי של חריגות הבניה הוא תוספת חדרי מגורים בבנין שנבנה עבור המשיבים. האם ביקשו המערערים להיטיב עם המשיבים בעל כורחם ללא ידיעתם או הסכמתם? לא רק שההיגיון מכתיב את התשובה השלילית לשאלה זו אלא גם הראיות שהיו בפני בית המשפט ושאי אפשר להתעלם מהן, והן: הבקשות שהוגשו בהסכמת ובחתימת המשיבים ליתן היתר בניה המאשר חריגות אלה. הוספת חדרי מגורים הבאה להוסיף בניה לזו שאושרה, איננה נובעת מאלטרואיזים צרוף של המתכנן והקבלן. היא ידועה ומשותפת לשני הצדדים בוודאי למי שנהנה במקום הראשון שהוא בעל הדירה. מכאן שאת האשמה על בנייה חריגה צריך להטיל במשותף על שני הצדדים. או אם ניתן לומר אחרת לא היתה כאן הפרת הסכם על-ידי המערערים אלא רצון משותף להוסיף בניה מעבר להיתר המקורי. תימוכין לכך מצויים גם בנ/ 20 בו מודים המשיבים בהליך הפלילי על בניה בחריגה מההיתר. מסמך זה מהווה ראיה שלא נסתרה וראה גם הוראת סע' 42א' לפק' הראיות. בנסיבות אלה לא היה איפוא מקום לחיוב המערערים בפיצויים ודמי נזק בגין הפרת הסכם. 5.2. טענו המשיבים בפני בית משפט קמא להשבת כספים ששילמו למערערים בגין ביטול ההסכם. נטל השכנוע על גובה הכספים ששולמו על-ידם על חשבון התמורה המגיעה מהם על-פי ההסכם היה עליהם. במסמך מיום 1.1.88 שהומצא לבית משפט קמא, הצהירו שני הצדדים בכתב כי סכום החוב שהמשיבים חבים למערערים ושלא שולם על-ידם נכון לאותו מועד הוא 6,220 דולר. מאותו מועד לא השכילו המשיבים להצביע בפני בית המשפט ולהביא ראיות של ממש כי הוסיפו ושילמו למערערים סכומים כפי שחוייבו בהסכם. על-פי ההסכם היה עליהם לסלק את כל החוב בתשלומים חודשיים, שווים ורצופים. משנותרה יתרת חוב נכון ל- 1.1.88, ומשלא הוכיחו כי המשיכו לשלם ולעמוד בתשלומים מאותו מועד ואילך, הרי הם אלה שהפרו את ההסכם. ודוק, באותו מועד טרם נתגלע סכסוך בין הצדדים. נכון לאותו מועד היתה תלויה ועומדת בקשה לשינוי ההיתר שעניינה אישור הבניה בחריגה שהוגשה בהסכמתם. אבל ומעבר לכך, אם הגענו למסקנה כי לא היתה הפרה של ההסכם על-ידי המערערים נופלות כל קביעותיה של הערכאה הראשונה המטילות על הראשונים אחריות בפיצוי הוצאות שהוצאו על-ידי המשיבים ובכלל זה גם ההחלטה לענין תשלום שכר הדירה. גם אם נרחיק לכת ונקבע כי המערערים היו אלה שהפרו את ההסכם, גם אז לא היה מקום לחייבם בתשלום שכר הדירה. וכל כך משום העובדה שחריגות הבניה נהרסו על-ידי המשיבים כבר ב- 5.9.88. צו הפסקת העבודה היה ב- 20.10.87. אילו היו המשיבים עושים את הנדרש מהם להקטנת הנזק, היה עליהם להערך מיד ובהקדם להריסה ולהמשך הליכי הבניה. אילו היו עושים כן היה נותר למערערים די זמן מאז אוקטובר 1987 להתארגן לבניה על-פי ההיתר ולעמוד בתנאי ההסכם לסיום הבניה עד ל- 11.3.89. שאין חולק שמשך הבניה מהמועד שהחליטו המשיבים לבנות, לא לקח יותר מארבעה חודשים. המשתמע והמתבקש מנתונים אלה שהמשיבים לא עשו את המוטל עליהם על-פי הדין להקטין את הנזק. למשיבים לא אצה הדרך לבנות את המבנה על-פי ההיתר. לא הונחה בפני בית משפט קמא כל תשתית ראייתית המבארת והמסבירה את השיהוי הארוך של הפסקת הבניה על-ידם ממועד ההריסה של הבניה החריגה 5.9.88 עד לחידוש הבניה ב- 5.9.91. חיוב המערערים בדמי שכירות לתקופת השתהות זו בנסיבות שלפנינו היא מסקנה שמן הראוי לתקנה ולבטלה בפסק דין זה. משקיבלנו טענה זו של בא כוח המערערים מתייתר הצורך להחליט בשאלה האחרת שהעלה והיא קביעת שכ"ד על-פי התשלום בפועל ולא על-פי הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם בגין כל חודש איחור. בהערת סוגריים נציין כי גם בענין זה צודק בא כוח המערערים בטיעונו לפנינו. 5.3. בכתב התביעה המתוקן שקיבל את אישור בית המשפט ביום 4.5.92 ביקש בא כוח המערערים להעמיד את שוויו של השלד כפי שנקבע בהערכת המומחה בסכום של 35,800 דולר. בית משפט קמא טעה איפוא כאשר העמיד את שווי השלד כפי שנטען בכתב התביעה שהיה על סכום נמוך יותר. ולכן יש לתקן את פסק דינו ולהתייחס לסכום שווי השלד כפי שנקבע בחוות דעת המומחה בסכום הנקוב לעיל. השאלה הבאה לענין שנתייחס אליה היא לאותם סכומים שהפחית בית משפט מסכום שווי השלד, כפי שנקבע בחוות דעת המומחה. כאמור; בית משפט קמא סבר שיש להפחית סכום אחד בסך 7,084 דולר + מע"מ עבור בניית 32.2 מ"ר נוספים שנקבעו בחוות הדעת מכיוון שההסכם והתוכניות מצביעים על קיומו של שטח של 133 מ"ר. וכן כי המערער 1 הודה "כי לא זז בקווי בנין במילימטרים". סכום נוסף של 7,176 דולר הופחת בגין שטח של "רצפה תלויה". בית המשפט סבר שרצפה כאמור איננה קיימת כלל. ודוק, המומחה מטעם בית המשפט ביקר במקום הבניה ומסר את חוות דעתו על השטחים שנבנו הן על-פי מראה עיניים והן ובנוסף לתוכניות ההגשה. יש גם לציין כי לביקורו במקום נלוו בעלי הדין ובאי כוחם. על-פי הראיות שהונחו לפני בית משפט, שטח המבנה ללא מחסן ומרתף עמד על 120 מ"ר התוכניות וההיתר מציינים זאת במפורש (ראה נ/ 14 בת/ 3). מה שנקרא קומת העמודים הינו בעצם מפלס המרתף ושם נמצא גם המחסן. בהצטרף שטחי המחסן והמרתף לשטח של 120 מ"ר, הרי ששטח המבנה עומד על 165.2 מ"ר. הסתמכות בית משפט קמא על דברי המערער מס. 1 שאמר "כי לא זז בקווי בנין במילימטרים" כאילו יש בכך משום הודייה שלא בנה את המרתף, אין לה אחיזה. כאשר מפחית בית המשפט משטח בניה שהמומחה קבע בחוות דעתו שהיא קיימת על סמך "אמירה" של אחד הצדדים, או תשובה של בעלי הדין, משמעה כי המומחה הנכבד בדה דברים מליבו. בית משפט קמא לא קבע כך במפורש. ונוסיף; נתבלבלו אצל בית המשפט המושגים של "קווי בנין" ו"תוספת בניה". מן הראוי לעשות סדר בדברים. קווי בנין הם מרחק הבניה מגבול המגרש מארבע צדדים. חזית קדמית ואחורית וצידי הבנין. תוספות בניה אינן מחייבות, וכך הווה במקרה דנן, חריגה מקווי הבנין. החריגות יכולות להיות בהוספת חדרי מגורים לגובה או לעומק. והרי זוהי נשוא החריגה שבגינה הוצא צו הפסקת העבודה. זו גם התוספת של מחסן ומרתף שהם לעומק. לענין זה יש גם להפנות לנ/ 14 ת/ 3 ומשתמע איפוא שהיה כאן שטח נוסף של 33.20 מ"ר שצריך היה להוסיף לשטח המבנה של 120 מ"ר. באשר לרצפה התלויה - מעיד המומחה בבית המשפט "רצפה תלויה היא רצפה שמבחינת קונסטרוקציה היא כמו גג. לאמור, היא נושאת את עצמה ואינה נשענת על האדמה אף על פי שהיא נמוכה במפלס האדמה" (ראה עמ' 22 לפרוטוקול מיום 12.7.98). "תוכנית ההגשה מרמזת די ברור שיש רצפה תלויה... אני לא זוכר היום על סמך מה. ראיתי את זה כמובן מאליו". בזמנו לא היתה כל השגה לפני המומחה וכל הערה שאין רצפה תלויה קיימת. שאם לא כן היו באי כוח הצדדים מעירים זאת לפניו בעת ביקור במקום. בתשובות לשאלות ההבהרה שהפנו באי כוח המשיבים למהנדס משיב הוא: "1. השווי הבסיסי לשלד מתאים למקרה שבו יש לקומה גג אחד וקורות יסוד. כאן במלוא שטח הקומה ישנה גם רצפה תלויה ועל כך מגיעה התוספת". המומחה לא נתבקש לצאת לביקור חוזר במקום ולהצביע לאיזה רצפה תלויה הכוונה. יש לזכור כי המהנדס נחקר במועד 12.7.98, כאשר חוות דעתו נמסרה לבית המשפט ביום 25.9.90, משמע שמונה שנים לאחר עריכת חוות הדעת. קשה איפוא לבוא עימו חשבון על כי לא זכר פרט זה במיוחד כפי שהוא מציין, ראה את זה כמובן מאליו ואף הצדדים כך. אשר על כן ההפחתה בגין הרצפה התלויה אין לה מקום. שגגה נוספת יצאה מתחת פסק הדין של בית משפט קמא והיא בכך שהשאיר על כנה את חוות הדעת המקורית של המומחה לנכות מהסכום המגיע למערערים 2,000 דולר + מע"מ בשל אי השלמת קירות במרתף ו- 1,300 דולר + מע"מ בשל כך שרצפת המרתף לא נוצקה יחד עם החגורות. הניכוי, כאמור לעיל, מאשר כי קיים במבנה מרתף. משמע יש לנו שטח מבונה של 165.2 מ"ר. מחד הפחית בית משפט קמא סכום בגין אי בניית המרתף ומאידך אישר ניכוי של אי בניית קירות במרתף. הדברים הם תרתי דסתרי. ערים אנו לכך כי בסופו של דבר בית המשפט הוא המכריע גם בענין שבמומחיות (ע"א 7991/96 אל קבהא נ' כנעאן תקדין עליון כרך 2000(1) תש"ס עמ' 181). חוות דעת מומחה דינה כדין כל ראיה הנתונה להערכה ולביקורת של בית המשפט ואין בית המשפט חייב לקבלה על כל מרכיביה (ע"א 136/92 ביניש-עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ פ"ד מז(5) 114, 128; ד"נ 20/85 בחרי נ' פדלון פ"ד לט(4) 463). עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, לא היתה כל הצדקה שלא לאמץ את קביעת המומחה. ביתר טענות ומענות שני הצדדים בערעור ובערעור שכנגד לא ראינו להתערב. אשר על כן על המשיבים לשלם למערערים את סכום שווי השלד בסך 35,800 דולר בניכוי ההפחתות שלא בוטלו על-ידי פסק דין זה. בא כוח המערערים ימציא פסיקתא לבית משפט לאחר שיקבל את הערות בא כוח המשיבים. הסכומים הדולריים יתורגמו לשקלים למועד חוות דעת השמאי וישאו ריבית והפרשי הצמדה מאותו מועד ועד לתשלום בפועל. כמו כן ישאו המשיבים בהוצאות המערערים בסכום של 20,000 ש"ח + מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה. הערבון יוחזר למערערים. חוזהבניההסכם בניית בית