מהי הפרה יעילה ? על פי תיאוריית ההפרה היעילה, כפי שפותחה בעיקר בארצות הברית, קיימת עדיפות לסעד של פיצויים בשל הפרת חוזה על פני הסעד של אכיפה. התוצאה האמורה מתבקשת גם מהעקרון הניצב מאחורי חוק עשיית עושר ולא במשפט. הנושא נדון בהרחבה בד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221. באותו עניין קבע בית המשפט העליון, שאין מניעה להחיל את דיני עשיית עונש ולא במשפט גם מקום שיש התקשרות בחוזה בין צדדים והחוזה הופר. בעניין הסעדים העומדים לרשותו של מי שנפגע מהעברת חוזה כתב שם השופט ברק את הדברים הבאים (מעמ' 267): "מערכת הסעדים שדיני החיובים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט) מעמידים, אינה מוגבלת להגנה על אינטרס ההסתמכות ועל אינטרס הציפייה בלבד. דיני החיובים מגינים על אינטרסים נוספים. לענייננו רלוואנטי אינטרס שלישי, הוא האינטרס בדבר מניעת התעשרות שלא כדין, אשר בא למנוע עשיית עושר ולא במשפט. לעתים מוגן אינטרס זה במסגרת דיני החוזים, אשר במתן אכיפה או פיצויים (בגין האינטרס "השלילי" או "החיובי") מונעים התעשרות שלא כדין. יש ודיני הנזיקין מגינים על אינטרס זה, בעיקר באמצעות התרופה של פיצויים. אך עיקר הסעד בגין פגיעה באינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין צפון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, אשר עיקר מטרתם היא למנוע התעשרות שלא כדין. דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להשיב את המצב לקדמותו, ובכך להגן על אינטרס ההסתמכות. 'אין גם לומר, כי מטרת ההשבה היא להחזיר את המצב לקדמותו' (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נגד הורביץ, פ"ד לה(3) 533, 540). בדומה, דינים אלה לא נועדו, כשלעצמם, להעמיד את הצד התמים במצב בו היה נתון לולא ההפרה, ובכך להגן על אינטרס הציפייה." ככל שהדבר נוגע לפניה לסעדים שבדיני עשיית עושר ולא במשפט, בצידם של הסעדים שבדיני החוזים, כותב השופט ברק (בעמ' 269): "משהופר חוזה, עשויים להיפגע הן אינטרס ההסתמכות, הן אינטרס הציפייה והן אינטרס מניעת ההתעשרות שלא כדין. אין כל מניעה עקרונית לתחולתם ביחד של הדינים השונים (חוזים, נזיקין, עשיית עושר ולא במשפט), ומכאן גם להגנה על האינטרסים הללו גם יחד (ראה ע"א 19/83 לאפורסם)). לעתים יגן כל ענף משפטי על אינטרס נפרד. לעתים יגן ענף משפטי אחד על מספר אינטרסים, באופן שתהא הגנה צולבת על אינטרס אחד באמצעות ענפי משפט שונים. אין בכך ולא כלום, ובלבד שיישמרו שני עקרונות: האחד - עליו רמז השופט אור בע"א 290/80 (ש.ג.מ חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633) הנ"ל - כי הצד התמים לא יתעשר שלא כדין מריבוי הסעדים; האחר, כי קבלת סעד אחד אינה סותרת, מבחינת מהות הענין, קבלת סעד אחר." 25. בעמ' 274 בפסק דינו בפרשת אדרס מביא השופט ברק דוגמה שנועדה לבחון את השאלה עד כמה עומדת לנפגע זכות לקבל את טובת ההנאה שצמחה למפר. ראוי להביא את הדברים כלשונם: "נפתח במקרה שבו כרת אדם חוזה, לפיו התחייב למכור מקרקעין מסוימים במחיר פלוני. הקונה שילם את המחיר (התמורה העצמית). המוכר הפר את החוזה, ומכר את הקרקע - תוך רישומה בפנקס המקרקעין - בתמורה ובתום-לב לצד שלישי במחיר אלמוני, הגבוה ממחיר החוזה. הקונה לא ביטל את החוזה. אין הוא מעונין בקבלת התמורה העצמית. הוא מעוניין בקרקע. את הקרקע לא יוכל לקבל, לאור זכותו של הצד השלישי. בפיצוי אין הוא מעונין, שכן מחיר השוק של הקרקע זהה למחיר החוזי. מבקש הוא לקבל את טובת ההנאה שצמחה למוכר מהפרתו, כלומר, ההפרש שבין מחיר החוזה לבין הסכום שקיבל המוכר מהצד השלישי (רווחי התמורה הנגדית). היזכה? ההשקפה המקובלת היא, כי הקונה זכאי לקבלתה של טובת ההנאה. זהו הדין באנגליה (ראה LAKE V. BAYLISS ALL E.R 1114 (Ch.) [1974] ובארצות הברית (ראה 101 GASSNER V. LOCKETT So. 2d 33 (1958) ). דומה שגם חברתי, המשנה לנשיא - אך כנראה לא חברי, השופט ד' לוין - סומכת ידה על פתרון זה. הטעם שניתן בדרך כלל להכרה בזכות הקונה הינו, כי נפגעה זכות קניינית שלו במקרקעין, ועל-כן הוא זכאי להשבה." 26. פתרון זה משיב היטב לשאלה כיצד יתכן שמי ששילם 1,000 ש"ח בלבד, זוכה בפיצוי של 52,000 דולר. התשובה היא שקמה לו הזכות לקבל את הרווח שהפיק המפר מן ההפרה. השאלה מה "ההשקעה" של הצד התמים, אינה צריכה לדיון. שלילת הרווח מן המפר היא מטרה לכשעצמה. הדברים נכתבו גם ברורות ומפורשות על ידי השופט ברק, כאשר קבע שגם מקום שלנפגע לא נגרם נזק, הוא זכאי לקבל את הרווח שהפיק המפר מן ההפרה, ובעניין זה הוא מזכיר שאלה פני הדברים גם באנגליה וגם בארצות הברית. 27. עוד ראוי להביא מדברי השופט ברק בשאלת השגת המטרה של הרתעת צדדים בפני הפרה ולעניין זה כתב את הדברים הבאים בעמ' 277: "אכן, הכרה בזכותו של הקונה-הנפגע לקבלת התמורה הנגדית יש בה כדי להוות גורם מדרבן לקיום החוזה, גורם שירתיע את המוכר מפני הפרתו. מוכר יהסס רבות, לפני שימכור לצד שלישי נכס, שהתחייב למכור לקונה, שכן הוא יידע, כי אפילו בית המשפט לא יצווה על אכיפת החוזה - למשל, משום, שהאכיפה אינה עוד בת-ביצוע לאור רכישת זכות על-ידי הצד השלישי - הוא יצווה על החזרת התמורה שקיבל ממכירת הנכס לצד השלישי וכן כל טובת הנאה נוספת שצמחה למוכר-המפר. בנסיבות אלה, מה טעם בהפרה? אכן, הכרה בזכות ההשבה של הנפגע תחזק את הקשר החוזי ותגביר את כיבודו. בהקשר זה מן הראוי להזכיר כי דווקא תוצאה זו עומדת ביסוד התנגדותם של אחדים - בעיקר חסידי "האסכולה הכלכלית" במשפט - להכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה שצמחה לו מהפרת החוזה. טיעונם הוא, כי הכרה בזכות הנפגע לקבלת טובת ההנאה תנציח מצב של חוסר יעילות כלכלית, שכן לעתים היעילות הכלכלית מצדיקה הפרת חוזה. טול חוזה מכר, שבו טובת ההנאה שלו יזכה המוכר מהפרתו עולה על הפיצוי לו יזכה הקונה בשל הפרתו של המוכר. בנסיבות אלה, ראוי הוא,לטענתם של בעל האסכולה הכלכלית, מבחינת היעילות הכלכלית, להפר את החוזה, שכן מצבם של כל הצדדים ייטב כתוצאה מההפרה, והרווחה החברתית תגדל. לעומת זאת, הכרה בזכותו של הקונה לקבלת טובת ההנאה בה זכה המוכר, תמנע את ההפרה, ובכך תפגע ביעילות הכלכלית ובמטרה של השגת מקסימום רווחה ." 28. בהמשכו של אותו סעיף הוא דוחה את ההצעה של חסידי האסכולה הכלכלית במשפט לעניין "הפרה יעילה". הוא כותב שם את הדברים הבאים, בעמ' 278: "גישה זו אינה מקובלת עלי. היא נוגדת את תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד שלו זכאי הנפגע. אמת, גישה זו לאכיפה אינה מקובלת, בדרך כלל, על בעלי האסכולה הכלכלית, אך בעניין זה אמר המחוקק את דברו, ועלינו להגשים את דבר המחוקק. אך מעבר לכך, נראה לי, כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר את היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם. יפה עמד על כך חברי, השופט ש' לוין, במלים שכדאי לחזור ולהדגישן: 'הגישה החוזית האמורה מתיישבת יפה עם התפיסה בה דוגלים, בין השאר, המלומדים Dawson, פרידמן ו-Jones. היא מעבירה את הדגש מהסיכון שבנזקי ההפרה אל ההפרה עצמה; יש בה כדי להרתיע צד לחוזה מלהפר את התחייבויותיו על פיו; יש בה כדי להשתלב בתחושת הצדק הרווחת בחברה הישראלית, שעל-פיה לא יצא החוטא נשכר. היא אמנם מנוגדת לאסכולה הכלכלית של המשפט, אך תפיסתה של אסכולה זו מתעלמת, לענייננו, מהעובדה שמדובר בבני אדם בעלי תחושה מוסרית ולא ברובוטים'". הפרת חוזהחוזה