פסק דין 1. עסקינן ב5- שיקים בסכום כולל של 18,000 ש"ח (קרן), לפרעון בחודשים נובמבר 96'-מרץ 97', שהוגשו על ידי הבנק-התובע לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב, בתיקי הוצל"פ 01-36799-97-9, 01-94438-96-0, 01-53648-99-5 (להלן: "השיקים"). בשני תיקי ההוצל"פ הראשונים מבין התיקים הנזכרים לעיל, הגיש הנתבע בקשות התנגדות. הצדדים הגיעו לכלל הסכמה, לפיה הדיון בכל חמשת השיקים יאוחד על יסוד הרשות להתגונן שניתנה לנתבע בהחלטת כב' הרשם שוורץ מיום 14.7.98, בתיק המרצה 134315/97 (ראו: בקשת הצדדים לאיחוד הדיון שנענתה בהחלטת סגן הנשיא גורפינקל מיום 4.10.99). בהמשך להסכמה אליה הגיעו הצדדים כאמור, הגיעו להסדר דיוני, בו פירטו את העובדות המוסכמות עליהם אשר בהתאם להן יגישו הצדדים בכתב את סיכום טיעוניהם. להסדר הדיוני ניתן תוקף של החלטה על ידי בית משפט זה, ביום 20.01.2000. ואמנם, הצדדים הגישו סיכומים בכתב. 2. אין מחלוקת בין הצדדים על העובדות הבאות: א. השיקים נמשכו על ידי הנתבע כשהם מעותדים לפקודת אם.טי.אם (להלן: "הנפרעת") בגין עבודות אלומיניום שזו היתה אמורה לבצע בביתו של הנתבע, בהתאם להזמנה שצורפה להסדר הדיוני וסומנה "ב". עותקים צילומיים של השיקים צורפו כמוצג "א" להסדר הדיוני. ב. העבודות שהיה על הנפרעת לבצען לא בוצעו, ומשכך, כשלון התמורה בין הצדדים הסמוכים לשיקים היה מוחלט. עקב כך, נתן הנתבע לבנק הנמשך הוראת ביטול לגבי השיקים. ג. בגב כל אחד מהשיקים חתימת היסב של אם.טי.אם תעשיות מתכת ואלומיניום (1996) בע"מ. עקב חוסר ההתאמה בין שם הנפרעת לחתימת ההיסב, השיקים אינם תקינים על פי מראיהם, ומשכך, אין הבנק התובע אוחז בהם כשורה. ד. השיקים הופקדו אצל התובע ביום 9.7.96, לפני כשלון התמורה. ה. הפקדת השיקים נעשתה בחשבון הנפרעת המתנהל אצל התובע, למשמרת/בטחון, כאשר בעת ההפקדה עמדה יתרת החובה בחשבון על סך 116,571 ש"ח והשיקים שהופקדו עמדו בין השאר כבטוחה לאשראי. ו. משהוצגו השיקים לפרעון על ידי התובע בהגיע מועד פרעונם, חוללו באי פרעון בשל הוראת הביטול. המחלוקת שבין הצדדים 3. לטענת התובע, הינו זכאי לתמורת השיקים, מאחר שהינו אוחז בהם בעד ערך, המתגבר על כשלון התמורה בין הצדדים הסמוכים לשטר בהתאם לתנאים שנקבעו בע"א 333/61 אליעזר גויסקי נ' חיים יוסף, פ"ד טז(1) 595 (להלן: "הלכת גויסקי" או "פסק דין גויסקי"). השופט זוסמן, כתוארו אז, אשר נתן את פסק הדין בפרשת גויסקי, ביסס את מסקנתו כדלקמן: "טענת ההגנה שעלתה לקונה, עקב כשלון התמורה, רק לאחר הסיחור, אינה משמשת לו במקרה זה מענה לתביעת הנעבר. כאשר הוא, הנעבר התובע, נטל את השטר מידי המוכר, ופגם נולד לאחר מכן, אין מייחסים את הפגימה למפרע, כי הרי המועד בו נטל התובע-האוחז את השטר קובע ובאותו זמן - כאשר החוזה היה עוד 'פתוח' לביצוע וזמן ביצועו לא הגיע - לא היתה מניעה לסיחור השטר ולנטילתו". (שם, בעמ' 599). בפסק דין גויסקי נקבעו שני תנאים מצטברים אשר בהתמלאם ייחשב האוחז בשיקים, שאינו אוחז כשורה, כמי שקמה זכותו להיפרע מהם: א. השיקים סוחרו לאוחז בטרם אירע כשלון התמורה. ב. האוחז נתן ערך תמורת השיקים בעת שסוחרו אליו. 4. הנתבע מצידו טוען, כי אבד הכלח על הלכת גויסקי ואין לפסוק על פיה. לפיכך ומשאין מחלוקת שהתובע אינו אוחז כשורה בשיקים, אינו יכול להיפרע מהם משדבק בהם פגם קנייני. לחלופין טוען הנתבע, כי גם אם ייקבע שיש תחולה להלכת גויסקי, הרי שלא נתקיים אף אחד משני התנאים להחלתה, באשר התובע לא הוכיח כי נתן ערך בעד השיקים וגם לא כי אלה סוחרו אליו לפני כשלון התמורה. 5. אפנה תחילה לבחון את תחולתה של הלכת גויסקי במקרה דנן, שאם יימצא כי זו אינה חלה, ממילא דין התביעה להידחות ויתייתר הצורך לדון בטענותיו החלופיות של הנתבע. הלכת גויסקי - האם חלה 6. מאז ניתן פסק דין גויסקי, לפני כ40- שנה, נמתחה עליו ביקורת רבה, בעיקר בקרב המלומדים. במאמרו של המלומד ש. לרנר שפורסם בשנת 1987, "שטר בטחון וזיכוי חשבון בנק כמתן ערך בשטרות", משפטים י"ז (תשמ"ז) 71, בעמ' 91-87, נמצא ביקורת נוקבת על הלכת גויסקי אותה סיכם כדלקמן: "לסיכום: להלכה שכשלון תמורה שאירע לאחר הסיחור אינו פוגע באוחז אין מקבילה במשפט המקובל. יצירתה בטעות וקיומה נוגד את עקרונות דיני החוזים והשטרות. לדעתנו, אוחז בעד ערך גרידא, כגון אם רכש את השטר לאחר שעבר זמנו, יהיה כפוף לטענת כשלון תמורה שיש למושך נגד הנפרע". (שם, עמ' 91). ביקורת נוספת נמצא במאמרו של מ. מאוטנר "שטר הבטחון: חוזה הכפוף לתנאי מתלה, נכס ממושכן ובעיית התמורה והערך", עיוני משפט י"ב (תשמ"ז) 205, בעמ' 226-224. 7. מאידך גיסא ההלכה קנתה לה שביתה בקרב בתי המשפט ואלה פסקו על פיה, מבחינת הלכה פסוקה שהינה מחייבת וכדבר מובן מאליו, מבלי שזו עמדה לבחינה מחודשת. כך עד לשנים האחרונות, שבהן ניתן למצוא בפסקי הדין של בית המשפט העליון ביקורת ואף ביקורת חד משמעית על הלכת גויסקי, גם אם זו לא נדרשה לצורך ההכרעה בסוגיות שעמדו לדיון. ביקורת זו באה לידי ביטוי בע"א 1560/90 משה ציטיאט נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(4) 498, בדבריו של כב' המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז): "אכן, הלכה זו (הלכת גויסקי - ע.ב.) קשה היא. ראובן עשה שטר לפקודת שמעון, תוך התחייבות של שמעון לבצע בעתיד פעולה פלונית (תמורה עתידה). שמעון הסב השטר ללוי בטרם הגיע מועד הביצוע. בהגיע מועד הביצוע מפר שמעון את התחייבותו. התמורה נכשלת. אילו נתבע ראובן על ידי שמעון היתה עומדת לראובן טענת הגנה טובה כלפי שמעון. לוי אינו אוחז כשורה, ועל כן זכותו אינה טובה מזו של שמעון. כיצד זה עשוי ראובן להתחייב כלפי שמעון? אמת, שעה שהשטר סוחר משמעון ללוי טרם התרחש כשלון התמורה והתרחשותו אינה פועלת למפרע. אך הזכות שסוחרה משמעון ללוי היתה זכות שנושאת עמה תמורה עתידית ובה טמון פוטנציאל של כשלון תמורה. זכות זו, בלא כל שינוי בה, עברה לידי לוי. משהתרחש כשלון התמורה, הוא 'פגע' בזכות באשר תהיה (כגון: בידי לוי), ובלבד שאינה בידי אוחז כשורה". למרות הביקורת והבעיתיות הרבה שבהלכת גויסקי עליה עמד השופט ברק, סיים את דבריו בכך ש: "אין לנו צורך לעיון בהלכת גויסקי לגופה. נוכל, איפוא, להשאירה בצריך עיון תוך הצבה 'הערת אזהרה' לגביה". (שם בעמ' 526). בפסק הדין שניתן ברע"א 6553/97 אפרים חגאי ואח' נ' חברת עבודי חיים בע"מ, פ"ד נב(2) 345, הצטרפה כב' השופטת שטרסברג-כהן להערתו הנ"ל של הנשיא ברק, אף שלא נדרשה להיזקק להלכת גויסקי לצורך הכרעה בענין שנדון שם (עמ' 353 לפסק הדין). 8. לטיבה של "הערת אזהרה" כאמור, מתייחס ש. לרנר בספרו "דיני שטרות" (תשנ"ט1999-), בעמ' 359 ה"ש 120: "הערת אזהרה מפנה את תשומת ליבו של עולם המסחר שהמשך תחולתה של הלכה פלונית מוטל בספק. ידיעה זו מקהה את חריפותה של הטענה, ששינוי רטרואקטיבי של הלכות מקובלות באמצעות הפסיקה, פוגע בציפיות הצדדים, בתכנון עסקאות ובתקינות חיי המסחר". דברים אלה עולים בקנה אחד עם התייחסותו של הנשיא ברק ל"הערת אזהרה", אשר נרשמה בע"א 444/82 בנק קונטיננטל לישראל בע"מ נ' נחום שייקביץ, פ"ד לט(3) 113, 120 בהקשר אחר, ואשר יושמה בפרשת ציטיאט (ראו: פסק דין ציטיאט, שם, בעמ' 523 מול אות השולים ד). נמצאנו למדים, כי משנרשמה "הערת אזהרה" לגבי הלכת גויסקי עוד בפרשת ציטיאט, הרי שניתן להניח ששינוי ההלכה הינו בגדר הציפיות של הקהיליה העסקית המכלכלת את עסקיה בהתאם. במיוחד אמורים הדברים, שעה שעסקינן בתובע שהינו בנק, אשר עיסוקו במסמכים סחירים והוא מעורה בחיי המסחר. 9. הלכת גויסקי גם אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הקיימת בדיני חוזים לעניין המחאת חיובים. בהקשר זה קבעה הפסיקה כי הנמחה יונק את כוחו מהממחה, ולכן טענה לפיה הממחה הפר את החוזה עם החייב עומדת לחייב כלפי הנמחה, אפילו אם היא מבוססת על עובדות שארעו לאחר שהזכות הועברה אליו. כך נקבע בע"א 330/75 גרבוב נ' רשות הנמלים בישראל, פ"ד לא(3) 146, בעמ' 150: "ברור לכל בר-בי-רב, ולא יתכן כלל אחרת, שהחייב יכול להתגונן בטענה שהממחה הפר את התחייבויותיו על פי החוזה ועקב כך לא נתגבשה הזכות שהומחתה, אפילו מאוחרת ההפרה ממועד ההודעה על דבר ההמחאה. כללו של דבר, באשר לקשר החוזי גופו ניצב הנמחה בנעלי הממחה ...". לרנר בספרו "דיני שטרות" סבור כי אין כל הצדקה להבחין בין נמחה כאמור לבין צד ג' שהינו אוחז "סתם" בשטר: "בתביעה של הנסב נגד המושך, על הדין להחליט מי מבין השניים ישא בהפסד הנובע ממעשיו של הנפרע: האם להטילו על המושך ולמנוע ממנו להעלות את טענות ההגנה כלפי אוחז רחוק, או שנסב שלא רכש את השטר בתנאי תקנת השוק, יישא בסיכון. דיני השטרות מעודדים את סחרותם של שטרות, ומעדיפים בדרך כלל את האינטרס של הנסבים על האינטרס של המושכים. ואולם, כאשר הנסב איננו אוחז כשורה, אין להגן עליו באמצעות תקנת שוק ולהעניק לו יותר ממה שהיה למעביר השטר. אין אנו רואים, איפוא, כל טעם להבחין בין נמחה לבין אוחז בעד ערך שאיננו אוחז כשורה". (שם, בעמ' 358). דברים אלה מדברים בעד עצמם והגיונם בצידם. 10. המגמה בפסיקה בשנים האחרונות, שמצאה את ביטוייה המוצהר לראשונה בפרשת ציטיאט - שם ניתן משקל נכבד לכוונת הצדדים בפרשנות השטר וזו הועדפה על גורם הסחרות - הינה לקרב את דיני השטרות לדיני החוזים ולהחיל את דיני החיובים הכלליים גם על שטרות. מגמה זו באה לידי ביטוי מובהק בפסק דינו של הנשיא ברק בדנ"א 258/98 צמח ויקטור נ' רחל שלשבסקי ואח', דינים עליון, כרך נ"ה, 163: "אמת, השטר מעניק עילה עצמאית לאוחז. אך קיים קשר פנימי בין השטר לבין עסקת היסוד. קשר זה מאפשר לעושה השטר לטעון להגנתו בתביעה על פי השטר, כי חבותו השטרית פחותה היא לאור עסקת היסוד. ושוב: הגנה זו עומדת לחייב רק כלפי אוחז 'סתם'. היא אינה עומדת לחייב כלפי אוחז כשורה". בפרשת צמח נקבע למעשה באופן שאינו משתמע עוד לשני פנים, כי הגנה העומדת לחייב מכח דיני החוזים, כוחה יפה גם כלפי צד קרוב לשטר או כלפי אוחז 'סתם' בשטר, קרי: כלפי מי שאינו אוחז כשורה (ראו: פסקה 9 לפסק הדין). 11. על הלכת צמח, לפיה רשאי נתבע בתביעה שטרית להעלות טענות חוזיות כנגד מי שאינו אוחז כשורה, חזר כב' הנשיא ברק בפסק דין שניתן מספר חודשים לאחר מכן, ביום 9.3.99, ע"א 1209/97 סטיב קטן ואריה שאשא נ' אריה כהן (לא פורסם). בתיק זה מדובר היה בשיק שמשך המשיב לפקודת המערער 2 ואשר הוסב על ידי המערער 2 למערער מס' 1, כאשר זה האחרון הגיש את השיק לביצוע בהוצאה לפועל. המשיב-המושך, טען טענת הטעייה כנגד המערער -2הנפרע, וכי טענה זו עומדת לו גם כנגד המערער 1, משזה אינו אוחז כשורה בשיק. טענות אלה נתקבלו על דעת הערכאה הראשונה ונתאשרו על ידי בית המשפט העליון, בדחותו את הערעור ובקובעו בעמ' 2 לפסק הדין המודפס: "דין הערעור להידחות. נקודת המוצא שלנו היא התשתית העובדתית כפי שנקבעה על ידי הערכאה הראשונה. לא מצאנו מקום להתערב בה. על פי תשתית עובדתית זו עומדת למשיב הגנה טובה של הטעיה (על פי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג1973-) כנגד מערער מס. 2 (הנפרע). הגנה זו עומדת למשיב גם כנגד תביעתו של מערער מס. 1 (הנסב). אין לנו צורך לבחון את מעמדו המשפטי של מערער מס. 1. די לנו אם נקבע כי אין הוא אוחז כשורה וממילא אין לו יותר זכויות משהיו למערער מס. 2" (ההדגשה שלי - ע.ב.). 12. נראה, איפוא, כי ההתפתחות שחלה בפסיקה מצמצמת עד מאד את הפערים שבין דיני השטרות לבין דיני החוזים, באופן שטענת הגנה העומדת למושך של שיק על פי דיני החוזים, תעמוד לו גם במישור היחסים השטריים, אלא אם כן האוחז הינו אוחז כשורה. ולענייננו - אין מעמדו של התובע, אשר אין מחלוקת שאינו אוחז כשורה, עדיף על מעמדה של הנפרעת. אף על פי כן הרהרתי, שמא כפיפותו של בית משפט זה להלכות שיצאו מלפני בית המשפט העליון מחייבת לילך אחר הלכת גויסקי גם בפרשה נשוא פסק דין זה. ואולם, הגעתי לכלל מסקנה, כי התמורות שחלו בפסיקת בית המשפט העליון בשנים האחרונות ביחס לדיני השטרות הינן כאלה שהלכת גויסקי אינה מתיישבת עימן עוד. גם אם טרם נדרש בית המשפט העליון להתמודדות חזיתית עם הלכת גויסקי, עולה מפסיקותיו, כי ימיה של הלכה זו חלפו. אשר על כן, משנכשלה התמורה לחלוטין בין הצדדים הקרובים לשיקים מצד אחד, ואין חולק על כך שהבנק-התובע אינו אוחז בשיקים כשורה מצד שני, לא קמה זכותו של התובע להיפרע מהם. נוכח המסקנה אליה הגעתי מתייתר הדיון בטענות ההגנה החלופיות של הנתבע. סוף דבר 13. התוצאה היא שהתביעה נדחית, ואני מחייבת את התובע לשלם לנתבע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין ממועד מתן פסק הדין ועד מועד התשלום בפועל. אוחז כשורהאחיזה בשטרשיקים