פסק דין א. ההליך והרקע זו היא תביעה לפיצויים ע"ס 1,525,689 ש"ח הנוגעת להליך שיקרא להלן "מכרז", בלי לקבוע עמדה לגבי מהותו. יצויין כי התביעה במהדורתה המקורית היתה לאכיפת הסכם ולמסירת עבודה נשוא המכרז ולמתן צו מניעה האוסר על הנתבעת למסור את העבודה נשוא המכרז לאחרים ובהמשך היא הפכה לתביעה לפיצויים. התובעת (להלן: "מגיד") היא חברה קבלנית לעבודות בניה. הנתבעת (להלן: "שמשית") הנה אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית. בזמנים הרלבנטיים פעלה להקמת ישוב קהילתי חדש בסמוך לגבעת האלה. חלק הארי של בניית היישוב נעשה מכספי המשתכנים, לרבות סלילת כביש גישה ליישוב וכך גם מבני הציבור אשר עתידים להיבנות, הכל פרט למבנים שבניתם באחריות המועצה האזורית עמק יזרעאל. היוזמה להקמת היישוב לא נולדה בקרב המוסדות המתיישבים אלא, מדובר היה ביוזמה פרטית. כך גם תהליך הבנייה עצמו, נוהל על ידי חברי האגודה, מוסדותיה ועובדים מטעמה, כשרבים מהעוסקים במלאכה פעלו בהתנדבות, על חשבון זמנם הפרטי. בחודש נובמבר 98 לאחר שפורסמה בעתונות הזמנה כללית להציע הצעות, פרסמה שמשית מסמך מפורט הקרוי "הזמנה להציע הצעות והצעת הקבלן" (להלן: "ההזמנה") (נספח א' לתביעה). בסעיף 2 למסמך נאמר שיש לראות בהזמנה זו הזמנה מצד המזמינה לקבלת הצעות בלבד, אף אם מסמך כלשהו ממסמכי ההזמנה נקרא בשם "מכרז" ו/או "חוזה" ו/או בכל שם אחר שאינו הזמנה לקבלת הצעות. סעיף 3 להזמנה קובע כי על הקבלן המבקש להגיש הצעה ולנהוג כדלהלן: "3.1 למלא את סה"כ המחיר הפאושלי לביצוע המבנים במחירון שבמסמך ו' של ההזמנה. סכום זה יהווה את סכום הצעת הקבלן והוא יכלול את כל אשר יגיע לקבלן מהמזמינה, בגין ביצוע העבודות. 3.2 לצרף להצעתו ערבות בנקאית אוטונומית ובלתי מותנית לטובת שמשית אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ, בסכום של 500,000 ש"ח. הערבות תהיה בתוקף למשך 3 (שלושה) חודשים מיום 22.12.1999. המזמינה תהא זכאית לגבות את הערבות הבנקאית ולחלטה לעצמה כפיצוי קבוע ומוסכם מראש באם קיבלה המזמינה את הצעת הקבלן, והקבלן לא חתם על החוזה עם המזמינה. הערבות תוחזר לקבלן במקרה שהצעתו לא תתקבל וכן במקרה שהצעתו נתקבלה והוא חתם על החוזה במועד שנדרש על-ידי המזמינה. 3.3 לצרף להצעתו את המסמכים והאישורים הבאים: 3.3.1 אישור רואה חשבון המאשר כי הקבלן מנהל ספרי חשבונות כחוק. 3.3.2 אישור מאת שלטונות מע"מ המאשר את היות הקבלן עוסק מורשה. 3.3.3 באם הקבלן הינו תאגיד - העתק מאושר מתעודת הרישום בישראל בצירוף אישור רואה חשבון או עו"ד לגבי זכויות החתימה בתאגיד". 3.3.4 אישור על רישום הקבלן בפנקס הקבלנים של משרד הבינוי והשיכון המגדיר סווג ותחום הפעילות המאושר. (ענף הבנייה ג'5-). 3.4 לפרט במסמך ההצעה את פרטי הקבלן וכן את פרטי ניסיונו הנצבר בעבודות מסוג העבודות נושא מסמכי הזמנה, פרוייקטים דומים שבוצעו על ידו (לרבות: רשימה מדויקת ומועדי ביצוען), הציוד העומד לרשותו וגופים שניתן לפנות אליהם לקבלת חוות דעת עליו. 3.5 לחתום בחתימה מלאה על מסמך "הצעת הקבלן", וכן לחתום בראשי תיבות על כל אחד ממסמכי ההזמנה ללא יוצא מהכלל, ובמקרה שמסמך כלשהו לא נחתם על ידו, תחשב הגשת ההצעה מצידו למזמין כהסכמה מצידו לכל המסמכים הכלולים בהזמנה ובהחתייבות לנהוג על פיהם, ויראו אותם כאילו נחתמו על ידו. 3.6 להגיש את הצעת הקבלן בלווית כל מסמכי החוזה מושלמים וחתומים כאמור בתוך שתי מעטפות סגורות. על מעטפה אחת להכיל את התכניות בלבד ועל המעטפה השנייה להכיל את כל שאר המסמכים והחומר הנדרשים, כולל דיסקט, עם מחירי כתב הכמויות המנחה. על המעטפות להגיע למשרדי האגודה ברעננה, רח' הסדנא 13, טלפון 09-7409825 עד ולא מאוחר מיום 22.12.1999 בשעה 12.00 בצהריים. על הקבלן לדאוג לקבלת "אישור מסירה" בעת הגשת ההצעה כאמור". בסעיף 10 נאמר כי המזמינה מתכוונת למסור לקבלן ביצוע חלק או חלקים מהעבודות בלבד, עפ"י שיקול דעתה הבלעדי ובמקרה כאמור לא יהא הקבלן זכאי לכל תמורה נוספת מעבר לסה"כ שיגיע מהמזמינה בגין ביצוע אותו חלק מהעבודות שנמסר לו כאמור. סעיף 11 למסמך קובע שאין המזמינה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא, וההכרעה בעניין נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של המזמינה, מבלי שתהא לקבלן כל זכות או רשות לערער על שיקולי המזמינה או לטעון כנגדם, וזאת בעילה כלשהי. לשונו של סעיף 13 הוא כדלקמן: "הזכות למזמינה לנהל משא-ומתן עם משתתף בהזמנה, קודם להגשת ההצעה ו/או לאחריה, ואין היא חייבת לנהל משא-ומתן דומה או לתת הזדמנות שווה בכל דרך אחרת ליתר המשתתפים". בסעיף 14 נקבע כי הזכות למזמינה לנהל משא-ומתן עם משתתף בהזמנה כאמור בסעיף 13 דלעיל ולגלות מי מהמשתתפים בהזמנה ו/או לאחרים מידע ו/או פרטים מההצעות שתוגשנה על ידי משתתפים אחרים בהזמנה. בסעיף 15 נאמר כי למזמינה הזכות לקבל חלק מההצעה ולבצע חלק מהעבודות. בתנאים הכלליים (ע' 7 למסמך) נקבע, בין היתר, בסעיף 1א' כי ייבחרו מספר קבלנים לביצוע העבודות בהתאם להחלטת המזמינה. בסעיף 1ב' נאמר כי "כל קבלן המשתתף בהזמנה יתן הצעת מחיר להקמת הדגמים הבסיסיים עפ"י כתב כמויות מנחה בלבד. אין בכתב הכמויות שום התחייבות של המזמינה לכמות הביצוע בפועל. על הקבלן לבדוק בעצמו את כתב הכמויות לביצוע לפני מתן "הצעה" פאושלית. את המחיר הפאושלי יש להעביר למסמך ו' להסכם". סעיף 1ז' קובע כי "לאחר בדיקת הצעות ובחירת הקבלנים ייערך "יישור קו" של כל הקבלנים לאותו דגם העיקרי של בית. עלות הקמת דגם מסוים וחלופותיו תהיינה זהות אצל כל הקבלנים". בסעיף 2 ד' בע' 8 לתנאים הכלליים נאמר כי לאחר השלמת בחירת הקבלנים וסיכום סופי של המחירים תקבע המזמינה את סדר מסירת המתחמים לביצוע. סעיף 2 ה' לאותם תנאים קובע כי יש לקחת בחשבון כי המתחם האחרון יימסר לקבלן האחרון לאחר השלמת עבודות הפיתוח בהפרש זמן של עד כ10- חודשים ממועד מסירת המתחם הראשון לקבלן הראשון שהחל בהקמת המבנים. למסמך המכרז צורף גם טופס (א3-) "הצעת הקבלן" (ע' 16 ואילך למסמך) וכן מסמך ב' הכולל טופס הסכם מסגרת (ב1/) תנאי ההסכם לביצוע העבודה (ב2/). ביום 24.11.98 התקיים סיור קבלנים, שאליו הגיעו נציגיהם של כ20- קבלנים, שבו נערך פרוטוקול (נספח ב' לתביעה) אשר נושא כותרת משנה "להלן שאלות ותשובות אשר מהוות השלמה ו/או עידכון למסמכים ויהיו חלק בלתי נפרד מהם". בסעיף 6 לפרוטוקול זה נכתבה שאלה ותשובה כדלקמן: "ש. איך יחולק האתר בין קבלני הביצוע? ת. יבחרו כ5-6- קבלני ביצוע לבתי המגורים לכ"א מהם יימסרו לביצוע כ100- יח"ד. יש לבנות את ההצעה עפ"י הכמות הנ"ל". שמשית מסרה לידי הקבלנים שהוזמנו להציע הצעות טבלה המבהירה את מספר הדירות בכל מתחם ואת הממוצע של שטח הדירות בכל מתחם (נספח ג' לתביעה). על פי הטבלה השטח לבניה בכל מתחם ומתחם (למעט מתחם מס' 7 אשר ממילא ימסר לאחד מ 5 או 6 הקבלנים הזוכים בנוסף למתחם אחר) עולה על 10000 מ"ר שהוא השטח המירבי אשר קבלן רשום לעבודות בניה בסיווג ג4- יכול לבנות. המחיר למ"ר בניה כפול שטח הדירות הממוצע בכל מתחם ומתחם עולה רבות על הסך של 16,568,000 ש"ח שהוא ההקף הכספי המירבי אשר יכול הקבלן לעבודות בניה בסיווג ג4- לבצע. למגיד ישנו סיווג מרשם הקבלנים של ג5- - סיווג בלתי מוגבל להיקף העבודה בענף הבניה. בהזמנה צויין כזכור כי סיווג ג5/ נדרש ממי שרוצה להשתתף בהליך וסיווג זה גם מתחייב מהיקף העבודה במתחמים של כל קבלן. מגיד אשר רכשה תמורת 5,000 ש"ח את מסמכי המכרז ביצעה סיור בשטח העבודה הכינה הצעת לשמשית ובסוף דצמבר 1998 מסרה את הצעתה על פי תנאי המכרז במשרדי שמשית. להצעתה צירפה התובעת המלצות (נספח ה' לתצהיר עופר כהן). המלצות אלה לא התייחסו לבתים צמודי קרקע. לאחר סיור הקבלנים הגישו 16 קבלנים הצעות במעטפות סגורות וחתומות. שמשית הקימה ועדת מכרזים, שהורכבה ממשתכנים של שמשית, לבדיקת ההצעות. ועדת המכרזים קבעה צוות ניהול משא-ומתן עם הקבלנים שכלל את מנכ"ל שמשית דאז מר עמוס מדרוני, מנהל הכספים - יצחק קרמן ומנהל הפרויקט אינג' א. אנסקי. בשלב פתיחת המעטפות נערך רק רישום של ההצעות שהוגשו ולאחר מכן הועברו מסמכי ההצעות השונות מ"ועדת מכרזים" לידי אינג' אנסקי, לשם בדיקת המחירים, עריכת השוואה בין המחירים הרשומים בהצעות שהתקבלו ודרוגם בהתאם. הצעתה של מגיד היתה הזולה ביותר בצורה בולטת. אנסקי מסר לצוות המו"מ כי לדעתו הצעה כה נמוכה מעוררת חששות בדבר יציבותה הכלכלית של מגיד. כאן המקום לציין כי מנהל הפרויקט אינג' אנסקי הכין דירוג הקבלנים, 16 במספר, שבו מופיעים ציונים לפי הרובריקות הבאות, "אחרי מתן הצעות למכרז" (כלומר ההצעה הראשונית ד.ב). ברובריקה זו קיבלה מגיד את הציון הנמוך ביותר (22) (הגבוה ביותר היה 220). ברובריקה השניה: "אחרי מפגש ועידכון הצעות" קיבלה מגיד את הציון 58 (מקום עשירי) כאשר הציון הגבוה ביותר הוא 72 והנמוך ביותר הוא 38. ברובריקה "אחרי מפגש שני ועידכון הצעות" נקבע לצד כל מציע מחיר סה"כ לכל הדגמים. חלק מהקבלנים לא הגישו עדכון מבין ששת הקבלנים שהגישו עדכון, היתה הצעתה של מגיד הזולה ביותר (6792) ההצעה הגבוהה ביותר עמדה על (76285) (נספח ד' לתצהיר עופר כהן). צוות המו"מ בעקבות טבלה זו נכנס למו"מ עם 12 מציעים. ביום 16.3.99 נערכה ישיבה של "ועדת מכרזים" לפני הועדה הוצגה על-ידי אנסקי טבלת השוואה הנושאת כותרת "השוואת קבלן מיסגרת חוזים" לגבי 12 קבלנים ובהם מגיד (נספח ו' לתצהיר עופר כהן). טבלה זו נערכה לאחר שנתקבלה חוות דעת של "דן אנד ברדסטרייט" לגבי המצב הכלכלי של כ"א מהקבלנים. להלן נציג טבלה זו. השוואת קבלנים לפי סגירת חוזים הערות נוספות מוניטין ואיכות התרשמות ראשונית דירוג D&B כמות הנדרש בנייה קודמת תוספת למחירון שם הקבלן מס' מצב פיננסי בסיכון גבוה (לפי קרמין) * * 58 4 עד 100 יח"ד הוסטל "שער מנשה" , מרכז ספורט, ספרייה בק. מוצקין, בריכת שחיה. 0.00% מגיד מהנדסים 1 מבקש התחלה מיידית * * 72 טוב 3 עד 100 יח"ד יקנעם 230, תל מונד 113, 0.00% אלהרם 2 למתחם "ב". ליתר מתחמים מבקש תוספת ב- 2.5% * * 62 סביר 3 עד 150 יח"ד זיכרון 24, קופריה 24 יח"ד 0.00% סנדק ולבנה 3 * * * 61 סביר 3 עד 100 יח"ד ישוב כמון 40 יח"ד, קיבוץ אושה 25, 2.00% שניידרמן 4 מעדיף ז' + ג'1 77 יחי'. * * * 66 סביר 3 עד 100 יח"ד כפר ודרים 85, אבטליון 40, נוף כנרת 24 2.00% אשדות 5 * * * 56 עד 150 יח"ד גבעת אבני 150, מורשת 80 2.00% כנרת 6 * * * 60 2 עד 100 יח"ד אלון הגליל 80 יח"ד, בינג כפרית 3.70% הדר הצפון 7 * * * 69 סביר 3 עד 200 יח"ד בית תפר 119, זיכרון יעקב 45 3.85% א. ג'ברין 8 * * * 58 3 עד 100 יח"ד יובלים 30, רקפת 35 יח"ד 4.10% ג'ורג' לחאם 9 מתכוונים לחתום חוזה עם אגודה בלבד ללא דיירים 64 עד 150 יח"ד פרוייקטים שונים לא רלבנטי סולל בונה 10 מצב פיננסי בסיכון גבוה (לפי קרמין) 69 4 עד 200 יח"ד שדרות 100 יח"ד, נתיבות 30 יח"ד, אין תגובה פרץ בונה הנגב 11 57 עד 150 יח"ד דימונה 130 יח"ד 5.00% ש. גוזלן 12 מסכים לעבודות פיתוח חצר עד כ- 10-11 K ש"ח, משמעות חזויה של נתון זה - 2% תוספת למחירון. בפרוטוקול אותה ישיבה (נספח ו' לתצהיר עופר כהן) הנושא כותרת "דיון לקראת סיכום המו"מ עם קבלני הבנין" נכתב בין היתר: "3. בבדיקת רשימת 12 הקבלנים הרלבנטיים סוכם כי יש להוריד מהרשימה 4 קבלנים בגלל הסיבות: א. מגיד מהנדסים - יציבות כלכלית גרועה - לפי B & D ורמת בצוע נמוכה. ב. סולל בונה - אינו מוכן לחתום חוזה עם המתיישבים אלא עם האגודה בלבד. ג. פרץ בונה הנגב - לא הגיב לפניותינו האחרונות בענין סכום המחיר. ד. גוזלן - אין לו כל נסיון מוכח בבניה מתאימה בצפון המדינה. 4. סוכם לבצע בדיקות שביעות רצון בין לקוחות 8 הקבלנים שנותרו בכל הקשור לטיב בצוע, עמידה בלו"ז ושרות. 5. איגור בלטר המליץ להעלות המחיר ב2%- מעל לטבלה הנוכחית. 6. סוכם להסמיך צוות המו"מ לסכם עם הקבלנים רמת מחיר גבוהה עד 1.5% מהרמה הנוכחית. 7. סוכם לקיים פגישה נוספת של הועדה לסכום סופי של הרשימה הנבחרת". האמור בפרוטוקול ועדת המכרזים לא הובא לידיעת הקבלנים. ביום 5.5.99 אישר הועד המנהל של שמשית את ההתקשרות עם ששת הקבלנים האמורים וביום 12.5.99 נחתם נוסח סופי של ההסכם. ביום 19.5.99 הודע למגיד במכתב על דבר אי זכיתה. ב. גירסת מגיד וטענותיה לשאלת האחריות לאחר הגשת הצעת התובעת ופתיחת המכרזים של יתר הקבלנים המשתתפים הוזמנו מנהלי מגיד למשרדי שמשית לפגישת הכרות שם נאמר להם כי הצעתם הנה זולה משמעותית מיתר הצעות הקבלנים האחרים. כמו כן בכל יתר הפגישות אשר קיימו מנהלי מגיד עם נציגי שמשית נאמרה להם עובדה זו והצג בפניהם מצג לפיו הנם בין הקבלנים הנבחרים לביצוע העבודות. לאחר כשבוע מאותה פגישה נתבקשה מגיד, כשם שנתבקשו יתר המציעים לבצע תיקונים והבהרות בהצעתה לענין תוספת בניה וזאת על פי דרישות שמשית. בהתאם קיבלה מגיד את התכניות בחזרה לרשותה וביצעה שוב לאחר עבודה מרובה והוצאות את התיקונים וההבהרות על פי הדרישה. ביום 31.1.99 החזירה מגיד לשמשית את הצעתה המתוקנת על פי דרישות שמשית. מגיד תטען כי הצעתה המתוקנת היתה גבוהה מהצעתה המקורית אך כפי שיפורט בהמשך, עדיין היתה הצעתה של מגיד זולה יותר באופן משמעותי מהצעות ו/או ההצעות המתוקנות של יתר המציעים. לאחר מסירת הצעתה המתוקנת הוזמנה מגיד שוב למשרדי שמשית שם שוב נאמר לה כי הצעתה הנה הזולה ביותר וכי היא נמצאת בין הקבלנים אשר נבחרו לביצוע העבודות. כן נתבקשה מגיד כי שמשית הורידה במסגרת "ישור קו", כאמור בס' 1ז של התנאים הכלליים, את מחירי יתר הקבלנים אשר נבחרו, כמעט לרמת המחירים אשר מגיד הציעה בהצעתה המתוקנת. באותו המועד, מגיד נתבקשה לחתום על טבלת מחירים סופיים, כאמור בס' 2ד' לתנאים הכלליים. בדיקה קצרה של טבלת המחירים אשר מגיד התבקשה לחתום לאשור הסכמתה להם הראתה כי המחירים היו יקרים יותר מהצעתה המתוקנת של התובעת ללמדך כי קבלנים אחרים אשר נבחרו לא אבו להוריד את מחיריהם לרמת מחיריה של מגיד. כמובן, מגיד חתמה לאישור הסכמתה לביצוע העבודות על פי הטבלה הנ"ל. טבלת המחירים עליהם חתמה מגיד לטענתה צורף כנספח ד' לתביעה. כמו כן צורפה טבלה השוואתית (נספח ה') שבה מושווים מחירי מגיד בהצעתה הראשונית בהשוואה למחירי הטבלה נספח ד', וכן טבלה השוואתית בין מחירי מגיד (מסומן ו') בהצעתה המתוקנת לבין המחירים הסופיים בטבלה. בהתאם, ציפתה מגיד לחתימת הסכם עימה ולמסירת מיתחם העבודה ולתחילת העבודות שכן ובין היתר כאמור בסעיפים 1ז' ו2- ד' לתנאים הכלליים ידעה התובעת כי היא נבחרה בין הקבלנים הזוכים אשר עמם הנתבעת "יישרה קו" וחתמה על מחירים סופיים כאמור באותם סעיפים. ביום 9.3.99 כתבה מגיד מכתב לשמשית ע"י משרד אנסקי שניהל את הפרוייקט (נספח ז' לתביעה). מכתב בו נכתב: "בישיבה מהיום במשרד א. אנסקי בנוכחות הגזבר (חשב) מטעם העמותה + מר אברהם אנסקי ואיגור ממשרד אנסקי ויוסף דרוקמן + מיכאל גבריאלי מטעם חברתנו הוסבר לנו כדלהלן: 1. מחירי הצעתנו להקמת יח"ד בשמשית היו הנמוכים ביותר ועל סמך מחירי הצעתנו ערכתם משא-ומתן עם הקבלנים האחרים. הצלחם להנמיך את המחירים בהצעות של הקבלנים האחרים במטרה להגיע למחיר אחיד עבור כל הקבלנים המבוסס במידה גדולה על מחירי הצעתנו. 2. לפי בקשתכם כי כל המחירים יעשו במחיר אחיד הסכמנו לחתום על טבלת המחירים החדשה שתורגמה למחיר למ"ר מבנה שהינו גבוה מאשר בהצעתנו המקורית וזאת תוך שמירת זכויותנו לענין היותנו בעלי ההצעה הזולה ביותר. כמו כן הוסבר על ידנו כי המחירים בהצעתנו ריאליים ומבוססים על ניתוחי מחירים. 3. כמו כן הודענו לכם כי ברשותנו צוותים הנדסיים וביצועיים הפנויים מיידית להתחלת העבודה ואין כל בעיה לחברתנו לבצע מתחם של כ10- יח"ד אפילו מיידית לא כל שכן במועד מאוחר יותר." על מכתב זה ענה מנהל הפרויקט אינג'. אנסקי במכתב למגיד מיום 10.3.99 (נספח ח ' לתביעה המתוקנת) בזו הלשון: "1. במענה למכתבכם מיום 9.3.99 הריני להודיעכם כי כלל לא נהיר לי מקור "ידיעתכם" כי הצעתכם היתה הנמוכה ביותר. 2. יודגש כי אין כל בסיס לאמירה במכתבכם הנ"ל לפיה המו"מ עם הקבלנים נערך בהתבסס על המחירים שהוצעו על ידכם וכי בהתבסס על מחירים אלה גם הוזלו מחירים שהוצעו על קבלנים אחרים. כן יודגש כי לא חוייבתם לחתום על דבר, המסמכים שנחתמו - נחתמו מרצונכם ואם לא מובנת כוותנכם בטענה כאילו שמרתם על זכותכם להצעה הזולה ביותר. אבקש להסב תשומת לבכם לעובדה כי בהזמנה להציע הצעות נכתב במפורש כי אין האגודה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר. 3. לגופו של עניין יצויין כי המשא ומתן עם הקבלנים השונים טרם הגיע לסיומו בהתאם גם ועדת המכרזים טרם הכריעה בעניין. 4. לאור כל האמור לעיל נדחה האמור במכתבכם הנ"ל ונשגבת מבינה הח"מ מטרת כתיבתו". ביום 6.4.99 פנתה מגיד באמצעות עו"ד ישורון אל עו"ד אביגיל בהט כיועצת משפטית של שמשית במכתב (נספח ט') שבו נאמר: "מרשתי מגיד מהנדסים בע"מ הגישה הצעתה במכרז הנ"ל, כאילו המזמינה כבר החליטה למסור העבודות לקבלנים - ג'ברין, הדר הצפון, ג'ורג' להאם וקבלנים נוספים - אך לא למרשתי, למרות שהצעת מרשתי היתה הזולה ביותר, ולמרות שמרשתי (למיטב ידיעתה ואמונתה) עומדת בכל התנאים הנדרשים. מרשתי מקוה כי האינפורמציה שנמסרה לה - אינה נכונה, וכי מרשתי, כמי שהציעה את ההצעה הזולה ביותר, אשר היא כמובן מוכנה לעמוד בה, תקבל נתח מן העבודה. בכל מקרה שיתברר כי האינפורמציה שנמסרה למרשתי אכן נכונה, וכי הוחלט על-ידי המזמינה שלא למסור למרשתי שום חלק מן העבודה, לא תוכל מרשתי להימנע מלהביא את הליכי המכרז ותוצאותיו לביקורת בית המשפט, דבר שעלול לגרום לעיכוב ביצוע הפרויקט. מרשתי מאמינה ומקווה שלא יהא צורך בכך". על מכתב זה ענתה עו"ד בהט לעו"ד ישורון ביום 11.4.99 (נספח י' לתביעה) בו ציינה כי: "בהזמנה להציע הצעות שפורסמה, נאמר מפורשות כי אין האגודה מתחייבת לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא. כפי שהסברתי לך בפגישתנו, שאלת גובה ההצעה איננה הקריטריון היחיד לפיו קובעת האגודה את הקבלנים עמם היא מבקשת להתקשר". מגיד טוענת כי בשיחה בע"פ שהתקיימה בין עו"ד בהט ועו"ד ישורון הרגיעה עו"ד בהט את עו"ד ישורון באמרה לו כי עדיין לא נפלה כל החלטה בנדון מחד ומאידך כי לא נעשים כל דברים "בלתי כשרים" ואין לשמשית דבר נגד מגיד. יתר על כן עו"ד בהט שלחה לעו"ד ישורון העתק מהחוזה אשר שמשית עומדת לחתום עם הקבלנים הנבחרים על-ידי שמשית, וזאת לעיונו של עו"ד ישורון עובר לחתימתו על-ידי מגיד ושמשית. ביום 20.4.99 שיגר עו"ד ישורון פקס לעו"ד בהט (נספח יא' לתביעה) בנוסח הבא: "נבקשך להודיענו אם הצעת מרשתנו מגיד מהנדסים בע"מ במכרז שמשית אגודה שיתופית להתיישבות קהילתית בע"מ נתקבלה או נדחתה, ואם נדחתה - לפרט הנימוקים לכך". על פניה זו לא באה תשובה. ב"כ שמשית ושמשית עצמה המשיכו להתחמק ממתן תשובה למרות בקשות טלפונית מב"כ מגיד וזאת עד יום 12.5.99. ביום 12.5.99 כתב ב"כ חדש של מגיד (עו"ד נביא) מכתב לעו"ד בהט (נספח יב' לתביעה) בו נאמר בין היתר: "3. ממידע אשר הגיע למרשתי המסקנה הנה כי מרשתך מנסה לקבוע "עובדות מוגמרות" בשטח על-ידי אי מתן תשובה למכתב עו"ד ישורון הנ"ל מחד ומאידך החתמת קבלנים על הסכמים לעניין העבודות נשוא המכרז. 4. כפרקליטה בוודאי ידוע לי כי "השגת יתרון" כאמור לא תעמוד בביהמ"ש. נהפוך הוא. עובדה זו של אי תום הלב תעמוד כנגד המנסה להבנות ממנה. 5. מרשתי זכאית לדעת מפורשות ולאלתר באם היא אחת הזוכות במכרז האמור אם לאו על מנת שתוכל לכלכל צעדיה בהתאם. אין כל סיבה לאי מתן תשובה ברורה למכתבו של עו"ד ישורון אשר נתקבל אצלך לפני כ3- שבועות. 6. אי מתן תשובה למרשתי כאמור יאלצה בשל כך לפנות לביהמ"ש רק בשל העובדה של אי מתן תשובה מחד כאשר בשטח, לפי מיטב ידיעת מרשתנו, מתחילות להתבצע פעולות על סמך הסכמים אשר נחתמו עם קבלנים אחרים. גם אם יתברר כי המידע אשר בידי מרשתי אינו מדויק אנו נעמוד על קבלת הוצאות בשל העובדה של אי מסירת תשובה ומידע לנו על-ידי מרשתך". ביום 19.5.99 נשלח מכתב (נספח יג' לתביעה המתוקנת) של שמשית למגיד בו נאמר: "הנדון: הזמנה להגשת הצעות לבניה בשמשית אנו מודים לכם על שנעניתם להזמנתנו להגיש הצעות לבניה בשמשית. לאחר בדיקת ובחינת ההצעות החלטנו לבחור בקבלן אחר. אנו מודים לכם שנית ומאחלים הצלחה בעתיד". המכתב נתקבל אצלה רק ביום 26.5.99. לפי דרישת מגיד פירטה שמשית במכתב של עו"ד בהט מיום 27.5.99 (נספח יד' לתביעה המתוקנת) בו נאמר: "בהמשך לפנייתך לקבל הסיבות לאי חתימת הסכם בניה עם מרשתך, מגיד מהנדסים בע"מ, הריני להודיעך כדלקמן: ועדת המכרזים של האגודה קבעה לצוות המו"מ ארבעה קריטריונים לבחירת הקבלנים: גובה ההצעה, העמידות הכלכלית של הקבלן המציע, חוות דעת מקצועית והתרשמות כללית. לאחר בדיקת כל הנתונים ובשקלולם, לא היתה מרשתך בין ששת המציעים הראשונים ולפיכך לא נחתם עמה הסכם". מגיד טוענת כי התנהגותה ו/או מעשיה אלה של שמשית כלפי מגיד מגיעים לכדי תרמית. שמשית השתמשה במגיד כמנוף להורדת מחירי יתר הקבלנים המשתתפים מחד כשהיא מציגה מצג כלפי מגיד לפיו הנה בין הזוכות בעבודות ומאידך שמשית חתמה עם הקבלנים אשר בחרה חוזים אשר הסתירה עובדת קיומם משמשית. מגיד צירפה אישור מרשם הקבלנים (נספח טו') בו נכללים הנתונים הבאים: "1. זליג שניידרמן חב' לבנין בע"מ, מס' קבלן 2768 רשומה לענף 100 בניה בסווג ג4- (הסווג מתאריך 27.8.97). 2. אשדות יזום ובניה בע"מ, מס' קבלן 14451, רשומה בענף 100 בניה בסווג ג4- (הסווג מתאריך 30.12.98). 3. הדר הצפון הנדסה ובניה, מס' קבלן 7570, רשומה בענף 100 בניה בסווג ג4- (הסווג מתאריך 2.10.94). 4. סנדק וליבנה דירות פאר בע"מ, מס' קבלן 10596 רשומה בענף 100 בניה סווג ג5- (הסווג מתאריך 4.3.98)". טענתה המרכזית של מגיד היא כי נוצר קשר חוזי מחייב בינה לבין שמשית וכי חוזה זה הופר על ידי שמשית ועקב כך נגרם לה נזק. לחילופין, נוהל משא-ומתן עם מגיד על-ידי שימשית בחוסר תום לב, ו/או שמשית הטעתה ו/או רימתה את התובעת או נהגה ברשלנות והיא זכאית לפיצוי על נזקיה עקב כך. הטענה כי נוצר קשר חוזי מחייב מתבססת בעקרו על סעיף 1ז' לתנאים הכלליים שצוטט לעיל הדן ב"יישור קו" של כל הקבלנים. אמנם המילה "הזוכים" לא נאמרה באותו סעיף, אך אין כל הגיון בהבנת המושג "בחירת הקבלנים" באותו סעיף כמתייחס לקבלנים שלא זכו במכרז. אם לא נאמר שהמילים בחירת הקבלנים כוונתן לבחירת הקבלנים הזוכים, לשם מה צריך לבחור את הקבלנים? לשם מה כתובות המילים "בחירת הקבלנים"? אם הכוונה היתה לקבלנים סתם שלא נבחרו הניסוח היה צריך להיות: "לאחר בדיקת ההצעות יערך יישור הקו בין הקבלנים וכו'". ואם תמצי לומר כי בחירת הקבלנים פרושה בחירה וניפוי ראשוני של הקבלנים, התשובה תהא בשאלה היכן הדברים הנ"ל אמורים בתנאי המכרז? אין לקבל את הטענה כי קודם יבחרו הקבלנים ואח"כ ינהלו עמם משא-ומתן. מה הטעם קודם לבחור קבלנים ואח"כ לנהל עמם משא-ומתן? אין בתנאי המכרז זכר להליך בחירת הקבלנים על-ידי הנתבעת למעט האמור בסעיף 1ז' לתנאים הכלליים. מכאן שאין בתנאי המכרז דבר וחצי דבר הסותר את ההנחה כי כאשר נחתם עם קבלן מחירון סופי המהווה יישור קו, זכאי הוא לראות בכך הודעה על זכיתו במכרז וזאת כאמור בתנאי המכרז עצמו. מגיד עמדה בתנאי סעיף זה. כמו כן נאמר לה כי הצעתה זולה משמעותית מהצעות כל יתר הקבלנים. כמו כן הוצג בפני נציגי מגיד מצג לפיו הם בין הקבלנים הנבחרים לביצוע העבודות. כעובדה אכן הצעתה של מגיד היתה הזולה ביותר. לאחר שהודע למגיד שהצעתה הנה הזולה ביותר, היא התבקשה כמו יתר המציעים להכניס תיקונים והבהרות לענין תוספות בניה לפי דרישת שמשית. בהתאם קיבלה מגיד את התכניות בחזרה לרשותה וביצעה שוב, לאחר עבודה מרובה והוצאות, את התיקונים וההבהרות על פי הדרישה. ההצעה המתוקנת של מגיד שהוחזרה ביום 31.1.99 היתה גבוהה מהצעתה המקורית אך עדיין זולה מההצעות המתוקנות של יתר המציעים. ואכן לאחר מסירת ההצעה המתוקנת הוזמנה מגיד שוב למשרדי שמשית שם שוב נאמר לה כי הצעתה הנה הזולה ביותר וכי היא נמצאת בין הקבלנים הנבחרים. כן נתבשרה מגיד כי שמשית הורידה, כאמור בס' 1ז' של התנאים הכלליים, את מחירי יתר הקבלנים אשר נבחרו, כמעט לרמת המחירים אשר מגיד הציעה בהצעתה המתוקנת. באותו מועד מגיד נתבקשה לחתום על טבלת מחירים סופיים (טבלת יישור הקו) כאמור בס' 1ז' לתנאים הכלליים. לא היתה מחלוקת כי טבלה זו אשר חתמו עליה קבלנים נופסים היתה טבלה אשר לפי מחיריה "ישרו קו" יתר הקבלנים. יש להקנות חשיבות גדולה לעובדה לפיה באת כוחה של שמשית שלחה לעו"ד ישורון לאחר יום 11.4.1999 העתק מהחוזה אשר שמשית עמדה לחתום עם הקבלנים הנבחרים כדי שמגיד תחתום עליו. ההסכם אשר שלחה פרקליטת שמשית לעו"ד ישורון נמצא בין מסמכי המכרז וכל קבלן אשר נבחר חתם עליו. אם כך, לשם מה היה צורך לשלוח לעו"ד ישורון מסמך אשר נמצא אצלו ממילא לצורך ניהול "משא ומתן"? דו"ח של "דן את ברדסטרייט" לגבי מצבה של מגיד הובא לידיעת שמשית עוד לפני חתימת "יישור הקו". אשר לדרך ניהול המשא-ומתן. אמנם בתנאי המכרז נכללה הוראה שאין חובה על שמשית לקבל את ההצעה הזולה ביותר. אבל שמשית פעלה שלא בתום לב כמתבטא בהתנהגותה כדלהלן: א. היא פרסמה בחוברת המכרז סעיפים אשר על פיהן רשאית היתה מגיד להניח כי היא היתה בין הזוכות במכרז ובאי העמדת מגיד בזמן על טעותה. ב. הציגה מצג בפני מגיד כאילו היא היתה אחת מהזוכים במכרז. הצגת המצג כאמור נעשתה הן בע"פ והן על פי האמור בסעיף 1ז' של התנאים הכלליים על פיהם מגיד היתה זכאית לראות עצמה כאחד הזוכים במכרז. ג. היא לא דאגה למתן הודעה למגיד בזמן על העובדה שלא היתה בין הזוכות ו/או שאין לה עוד סיכוי כלשהוא לזכות על אף בקשות חוזרות ונשנות מצד מגיד לדעת את תוצאות המכרז. ד. היא השתמשה במגיד כמכשיר להפחתת מחיריהם של יתר הקבלנים, מבלי שמראש תהא לה כוונה להעסיקה. ה. היא ניפתה את מגיד שלא כדין, מסיבות בלתי רלוונטיות ומשיקולים זרים. ו. היא העדיפה על פני מגיד קבלנים אשר העסקתם נגדה את החוק. ביתר פירוט: מחקירתו של מנהל הפרויקט אנסקי עולה כי ממועד חתימת מגיד על יישור הקו או ממועד כתיבת מכתבו, נספח ח ' לתביעה שצוטט לעיל, שהיה כנראה באותו יום, מבחינת שמשית "לא היה יותר על מה לדבר". דברים אלו מחזקים את הגישה לפיה שמשית השתמשה במגיד כמנוף להורדת מחירי יתר הקבלנים כאשר מראש לא התכוונה למסור לה עבודה כלשהי. 5 ימים מאוחר יותר החליטה ועדת המכרזים ביום 17.3.99 לנפות את מגיד כליל מהעבודות. ראיה לכך שנעשה שימוש במגיד כמנוף להורדת מחירי המציעים האחרים, כשהכוונה מראש היתה שלא להעסיקה כלל, שכן אם אכן הסיבה לניפוי מגיד הוא הדו"ח השלילי מדן אנד ברדסטרייט בדבר יציבותה הפיננסית, הרי הדו"ח התקבל כבר ב4.2.99- (עדות קרמין חבר צוות המו"מ, ע' 28 ישיבה מ19.12.01-) מדוע לא הודע למגיד כבר למחרת היום על ניפויה, ובמקום זאת היא הוחתמה ביום 9.3.99 על טבלת המחירים החדשה (ישור הקו) (נספח ז' לתצהיר גבריאלי בבש"א 5067/99). לאחר החלטת ועדת המכרזים מיום 16.3.99 (פרוטוקול נכתב ב17.3.99) לנפות את מגיד, לא נמסרה הודעה למגיד ובמהלך ההתכתבות שהובאה לעיל היתה במהלך חודש אפריל 99, לא נמסר למגיד דבר ניפויה. לא עוד אלא שנציגי שמשית הטעו את מגיד לחשוב כי עדיין לא נפלה החלטה, ואפילו נשלח לעו"ד ישורון על-ידי עו"ד בהט עותק חוזה העומד להחתם עם הקבלנים הנבחרים. באשר לטענת שמשית כי הגוף היחיד המוסמך להחליט על דבר בחירתו של קבלן הוא "הועד המנהל" של האגודה. טענה זו אין לה זכר בתנאי המכרז. כזכור, אין בתנאי המכרז עצמו דבר וחצי דבר לענין הליך בחירת הקבלנים למעט התנאי בסעיף 1ז' לתנאים הכלליים על פיו קבלן שנחתם עמו יישור קו הוא בבחינת קבלן שהצעתו זכתה. על פי עדותו של אנסקי בע' 41 לישיבת בית-המשפט מיום 13.3.01, לא היה מקרה בו קבלן נבחר על-ידי הועד המנהל של האגודה בניגוד לדעתה של ועדת המכרזים. ההליך של בחירת הקבלנים על-ידי הועד המנהל של האגודה לא הוכח במשפט. אפילו יש ממש בטענה זו, ברור היה שהועד המנהל מאשר פורמלית את החלטות ועדת המכרזים לענין הקבלנים הנבחרים אשר היא הגוף המקצועי המחליט בדבר. זאת ועוד, טענה זו, לו היה בה ממש מבחינתה של שמשית, היתה צריכה לגרום לניפויה של חברת סנדק וליבנה אשר היתה אחת הזוכות במכרז. הוכח במשפט כי העד קרמין, אשר היו לו קשרים עסקיים עם חברת סנדק וליבנה, (אשר די בהן כדי לפסלו מלכהן כגורם כלשהו בהחלטות לענין מסירת העבודות) המציא לוועדת המכרזים דו"ח בלתי נכון של דן אנד ברדסטרייט המדרג אותה בדרוג של סיכון 3 במקום דרוג 4. במשפט הוצג ת2/ - העתק דו"ח של אותה חברה אשר במפורש כתוב בו כי הוא מתייחס לתקופת פברואר 1999 (המועד בו לטענת קרמין הוא קיבל את הדו"ח שלו) המראה על דרגת סיכון 4 של חברת סנדק ליבנה. מהטבלה שצוטטה לעיל שהכין אנסקי ("השוואת קבלנים לפני דיון של סגירת חוזים" ניתן למגיד 2 כוכבים מבחינת איכות ואמינות. אותו ציון שקיבלה חברת סנדק וליבנה אשר נבחרה כזוכה. הסיבה של עמידות כלכלית של הקבלן (ולמגיד ישנה עמידות כלכלית איתנה) אין לה ולא כלום עם נשוא העבודות שכן התשלומים של שמשית לקבלנים נעשים לאחר הוכחת ביצועו של כל שלב ושלב של העבודות להנחת דעת שמשית ובידיה של שמשית, על פי תנאי המכרז עצמו, ערבות בנקאית של הקבלנים לכל מקרה ותקרה תקלה של אי ביצוע חלק מהעבודות הנ"ל. לפיכך הנימוק של אי יציבות כלכלית הוא למראית עין בלבד. אשר לטענה כי המלצות התובעת לא התייחסו לבניה של בתים צמודי קרקע אלא רק מבני ציבור, וכי במבני ציבור אין קשר בין קבלן משתכן בעוד שבבנית בתים צמודי קרקע חייב להתקיים קשר הדוק - גם בה כופרת מגיד. לטענתה ברור ממסמכי המכרז עצמו כי כל שינוי שברצון משתכן לבצע צריך לעבור קודם כל את אישור האגודה. לפי פרוטוקול סיור הקבלנים ס' 7 הרי השינויים צריכים לעבור את אישור האגודה ואם עברו, כל תמחורם הוא על פי נוהל שיקבע מראש. מכאן, על פי מסמכי המכרז אין לקבלן המבצע כל מגע עם המשתכן. מלבד זאת ממסמך א' ס' 1 הרי הזמנה להציע הצעות התיחס לבנית "מבנים צמודי קרקע" ללא "בתים צמודי קרקע". ולנושא זה היו צריכות לבוא ההמלצות בדבר נסיון קודם. ההמלצות שהביאה מגיד כוללת "מבנים צמודי קרקע" שהיו מסובכים בהרבה מאלה שהיו נשוא המכרז. אשר לטענה כי המחירים הנמוכים של מגיד עוררו חששות בדבר רצינותה. יש לזכור כי מגיד נתנה הצעתה הראשונית ללא תוספת המע"מ - ראה עדותו של עופר כהן בע' 10 ו19- לישיבת בית-המשפט מ19.12.01-. רק עובדה זו הוזילה את הצעת מגיד ב17%- מיתר ההצעות. כאשר מגיד תיקנה הצעתה והוסיפה את המע"מ עדיין היתה הצעתה זולה יותר מהאחרים. ממסמך ההשוואה שערך אנסקי עולה מהרובריקה השלישית כי הצעתה של מגיד היתה זולה רק ב6.95%- מההצעה שבאה אחריה (חברת אלהרם) והיא זולה ב8.25%- מההצעה השלישית, זו של חברת אשדוד (73,527 ש"ח) אשר זכתה במכרז; ב8.92%- מהצעת גברין שזכתה במכרז ב9.59%- מהצעת סנדק ולבנה שזכתה וב12.3%- מהצעת זליג שנידרמן שזכתה לשלוש חברות קבלניות שזכו, לא היה הסיווג הקבלני הדרוש (ג5/). ג. טיעוני שמשית לשאלת האחריות 1. לא נכרת חוזה מחייב בין מגיד לשמשית. "ישור הקו" נעשה במטרה להגיע למחירון אחיד עם כל הקבלנים המציעים, וזאת, כאמור, על מנת שלא יווצר מצב שבית במתחם מסוים יעלה יותר מבית זהה במתחם אחר. כל שנים עשר הקבלנים חתמו על המחירון ולא רק ששת הקבלנים שנבחרו לבסוף לביצוע הבנייה. חתימת המציעים על המחירון שגובש היתה תנאי מקדמי על מנת שהמשך מועמדותם תידון בפני "ועדת המכרזים" והדבר היה ידוע לכל הקבלנים. הטעם לתנאי זה הינו ברור: אילו היתה שמשית מנהלת משא-ומתן עם הקבלנים ורק לאחר מכן כחלק מהמו"מ מגבשת את המחירון, היתה היא מרעה את מצבה במו"מ. כמו כן, ייתכן ששמשית היתה נוכחת כי אינה מצליחה להגיע להסכמה עם הקבלנים ונאלצת לקבל הצעות חדשות. על כן, רק לאחר החתימה על יישור הקו, יכולה היתה שמשית לדעת כי יש טעם בהמשך בחינת הצעות המציעים לעומקן. למותר לציין, כי בשלב זה, טרם נבחרו הקבלנים אשר יבצעו את הבנייה. המחירון לא היווה הסכם בין שמשית לבין הקבלנים, אלא שלב ראשוני הכרחי לפני המשך המו"מ והתכנסות האגודה לבחירת הקבלנים הזוכים. לראיה בסופו של דבר, התקשרה שמשית עם 6 קבלנים בלבד ובמחירים שונים ממחירי המחירון. הפרשנות של מגיד לצמד המילים "בחירת הקבלנים" בסעיף 1ז' לתנאים הכלליים אינה נכונה. הפירוש הנכון הוא בחירת הקבלנים עמם ינוהל משא-ומתן ולא בחירת הקבלנים הזוכים. אשר לשליחת נוסח החוזה על-ידי עו"ד בהט לעו"ד ישורון הרי הדבר נעשה לבקשת עו"ד ישורון ומדובר בנוסח החוזה שממילא צורף למסמכי המכרז ובענין זה אמרה עו"ד בהט (ע' 22 ישיבה מ13.3.01-): "אני לא שלחתי חוזה לחתימה. אני שלחתי חוזה לעו"ד ישורון כאשר אמרתי לו שהקבלנים מבקשים לנהל משא ומתן על ההסכם, ועו"ד ישורון אמר לי, אם ככה אני מבקש לקבל עותק של ההסכם כדי שאני אראה אם יש לי הערות". 2. אשר לדרך התנהלות המכרז מדגישה שמשית כי מאחר ואין מדובר למעשה במכרז באשר שמשית אינה רשות ציבורית, אין חלים פה דיני המכרזים הכלליים. לכל היותר מדובר במכרז פרטי או "מעין מכרז פרטי". שמשית פעלה בתום לב ובדרך מקובלת. לועדת המכרזים היו קריטריונים ברורים לשיפוט: 1. איתנות פיננסית; 2. נסיון בעבודות נשוא ההזמנה (בדגש של עבודה מול משתכנים); 3. המלצות ושביעות רצון מעבודות קודמות; 4. התרשמות אישית. עם יישור הקו בין כל הקבלנים, חדל קריטריון המחיר לשמש כשיקול שכן כל הקבלנים היו מיושרים על מחיר אחיד. הועדה עשתה שיקול נכון בשיקול דעת בבחנה את הרמה המקצועית ובענין זה קיבלה שמשית חוות דעת פושרת מטעמו של המפקח מטעמה מר אנסקי שהעיד כי היה לו נסיון לא טוב עם מגיד בקשר עם מבנים שנבנו במצפה הילה ומנות (ע' 38 למטה וע' 39 למעלה בחקירת מר אנסקי מ13.3.01-). אשר לנסיון בפרויקטים דומים לא הגישה מגיד המלצות בתחום בתים צמודי קרקע. למערכת היחסים שבין הקבלן לבין המשתכן הבודד היתה חשיבות רבה. אמנם, תהליך בניית בתי המשתכנים בשמשית לווה באופן צמוד על-ידי שמשית וכל שינוי שביצע משתכן בביתו עבר קודם כל את אישור שמשית. אולם, אין בכך כדי ללמד על היעדרו של קשר ישיר ובלתי אמצעי בין המשתכן לבין הקבלן. מטבע הדברים, במהלך הבנייה מתעוררים נושאים רבים אשר מחייבים קשר ישיר בין הקבלן לבין המשתכן. כך, בטרם החלה הבניה, נערכו פגישות בין הקבלנים לבין המשתכנים בהם הוסבר למשתכנים תהליך הבנייה ולאחר מכן התקיים קשר ישיר בין המשתכנים לבין הקבלנים בכל בעיה שהתעוררה ובכל שינוי שביקש משתכן לבצע בביתו. כך, גם תהליך מסירת הבית, הטיפול בו במהלך שנת הבדק ולאחריה מתנהלים ישירות בין המשתכן לבין הקבלנים. אשר להתרשמות הכללית הרי מעדויות מי שעמדו בקשר ישיר עם מגיד עולה כי התייחסותה הארוגנטית והמתלהמת לא הועילה לקדם את האינטרסים של מגיד בעיקר לאור שהקבלן הנבחר עומד ומספק שירות למשתכן הבודד. ועדת המכרזים המליצה ביום 29.3.99 לחתום על חוזים עם ששה קבלנים מתוך רשימה של הקבלנים הבאים: ג'בארין, הדר הצפון, אשדות, סנדק לבנה, ג'ורג' לאחם וקבלן נוסף שייבחר מבין שני הקבלנים שניידרמן וכנרת. ההמלצה אושרה באותו יום על-ידי ועד ההנהלה. עם זאת, מדובר בהחלטה פנימית, אשר לא נמסרה בגינה הודעה רשמית למי מהקבלנים וכל מטרתה היתה למקד את המו"מ עם קבלנים אלה, מבלי להכריע באופן סופי בדבר בחירתם. לא היה באפשרותה של שמשית להודיע למגיד על אי בחירתה, כל עוד לא נחתמו חוזים עם הקבלנים האחרים, שהרי אי בחירתה עדיין לא היתה סופית. זאת גם הסיבה שלא הודע לחברות הקבלניות האחרות שעמדו במצב זהה לשל מגיד על אי בחירתן. השיקול האמור הוסבר על-ידי העד ינאי בע' 6-7 לפרוטוקול מיום 19.12.01: "המטרה היתה להגיע בסופו של דבר לחמישה או שישה קבלנים. כשמתחילים עם שנים עשר צריכים באיזה שהוא אופן לוותר על חלק מהם בדרך, אבל יש תמיד סיכון שאחד מהם מהסיבה השמורה איתו באיזה שלב שהוא בדרך יחליט לפרוש. לא יסכים לתנאי המחיר, החליט שקיבל עבודה אחרת ואין לו את המשאבים ללכת, יפשוט רגל חס וחלילה דבר לא צפוי. זה לא נכון להודיע לכל המשתתפים שהם בעדיפות שניה שלך שהם יוצאים מהמשחק כי אחר כך אולי תרצה לחזור...". אשר לטענה כי נעשה שימוש במגיד כמנוף להורדת מחירים ומלכתחילה לא היתה כל כוונה להתקשר עמה בהסכם, לו טענת מגיד היתה נכונה - הרי ש"תפקידה" זה של מגיד מוצה והסתיים במועד חתימת שאר הקבלנים על "יישור הקו" והגעה למחירון מוסכם. עובדה שאינה שנויה במחלוקת היא שגם לאחר חתימת כל הקבלנים על יישור הקו - לא הוצאה מגיד מרשימת הקבלנים (ומגיד אף מלינה על כך שלא הוצאה במועד זה ועוכבה זמן נוסף) וזאת עד לשלב שבו נערכו ההסכמים עם הקבלנים שנבחרו. מערך השיקולים לקביעת המחיר הסופי במסגרת המו"מ נבע בין השאר מהרצון של האגודה לבצע את הפרוייקט במחירים שאינם "גבוליים" ובתנאים סבירים שלא יעמידו את הקבלנים בפני שוקת שבורה ובפני קשיים במהלך ביצוע הפרוייקט. לראיה ניתן להפנות לפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 16.3.99 בו שמשית מיוזמתה מחליטה להעלות את המחיר שהוסכם בינה לבין הקבלנים במסגרת יישור הקו. ניתן להסיק מכך כי ודאי הוא שאם כבר במחצית מרץ 99 היתה שמשית במצב בו היא הרגישה כי מיצתה את המיקוח מול הקבלנים אל מעבר לסף הייעילות הכלכלית הרי שלא היה טעם בהותרת מי שאינו רלבנטי כלל להמשך המו"מ בתוך התמונה. אמנם הדו"ח של דן אנד ברדסטרייט כבר היה ברשות שמשית אך עד ל"יישור הקו" שנחתם עם מגיד, התרכזה עבודת שמשית בניסוח הצעת המחיר הסופית ("טבלת יישור הקו") לכל הקבלנים ולא היתה כל התייחסות לשיקולים האחרים. מקומו של הדו"ח האמור היה לשמש את שמשית בשיקוליה בשלב הסופי של בחירת הקבלנים, לאחר שאלה חתמו על יישור הקו. הדו"ח לא הובא לידיעת הנוגעים בדבר בשלב המוקדם חתימת יישור הקו, פשוט משום שלא היה רלבנטי אותה עת. על פי עדות מר קרמין שריכז את החומר האמור לגבי כל החברות הקבלניות - באותו מועד לא התקבל אצלו כל החומר הרלבנטי ולכן גם לא ניתן היה ללמוד מהדו"ח מה יהיה משקל הדירוג הנמוך שקיבלה שמשית מול הקבלנים האחרים (שכן לא היה ידוע מה הדירוג שהחברות האחרות יקבלו). לו היו עוד שלוש חברות מהקבלנים הנותרים מקבלות דירוג "4" בדו"ח האיתנות הפיננסית - מותר להניח כי שמשית היתה נאלצת להתקשר עם מי מהן. הדירוג לא היווה בשום שלב "תנאי בלעדיו אין" בשיקול הדעת של שמשית, אלא עוד שיקול (כבד משקל) במערכת שיקולים מפורטת יותר. על כן אין להתייחס למועד קבלת הדו"ח אצל מנהל הכספים של שמשית כמועד בעל חשיבות של ממש ואין בו להעיד על דבר וחצי דבר. לא היתה חובה לידע את מגיד על סיכוייה להבחר בטרם הסתיים המו"מ עם יתר הקבלנים ובטרם נחתמו ההסכמים עם הקבלנים הנבחרים (12.5.99) שכן עד למועד חתימת ההסכמים עם הקבלנים יכול כל קבלן (כמו גם הנתבעת) לסגת, מכל טעם שהוא, ולהמנע מההתקשרות במצב כגון דא, מובן כי הנתבעת היתה פונה ליתר הקבלנים (אשר דירוגם נמוך יותר). על כן, בנסיבות המתוארות לעיל, סביר להניח כי לו היה "נושר" קבלן זה או אחר מהרשימה - היתה הנתבעת פונה ומתקשרת עם התובעת. התנהגות שמשית כלפי מגיד היתה זהה לחלוטין להתנהגות כלפי שאר החברות המעורבות בהזמנת שמשית להציע הצעות. באשר לסיווג הקבלנים, הרי עוד בשלב סיור הקבלנים, נשאלו נציגי שמשית האם קבלנים בעלי סיווג ג4- יכולים להגיש את הצעותיהם. התשובה שנמסרה לקבלנים בנוכחות שמשית, היתה כי שמשית תקבל הצעות גם מקבלנים בעלי סיווג ג4- ובתנאי שיהיו בעלי יכולת ביצוע מוכחת. העובדה שהתובעת המתינה עד לתום המו"מ וקבלת ההודעה על אי בחירתה, על מנת לתקוף את ההחלטה להתיר לקבלנים בעלי סיווג ג4- להציע הצעות, מלמדת על חוסר תום לב בהתנהלותה של מגיד ועל החלטתה, כבר בשלב מוקדם, לנצל לרעה הליכי בית משפט. אשר על כן, מגיד השתהתה בהעלאת טענותיה כנגד קבלת הצעות מקבלנים בעלי סיווג ג4- ועל כן מנועה היא כעת מלהעלות כל טענה בנוגע לבחירתם. לקבלנים בעלי סיווג ג4- הוקצה מספר קטן יותר של מגרשים (שניידרמן76-, אשדות77-). על כן אין כל חריגה מהמותר על פי החוק. לחברת הדר הצפון הוקצו 99 מגרשים הואיל ובמהלך המו"מ שונה סיווגה של חברת הדר הצפון ל-ג5-. ד. הראיות הצדדים הגישו תצהירים. מטעם מגיד הוגשו שני תצהירים של מיכאל גבריאלי (האחד מהם בבש"א 5017/99) וכן תצהיר של אהרון בורשטיין המנהל הכללי ומנהל הכספים של מגיד לענין חישוב הנזק. כמו כן הוגשה לענין הנזק חוות דעת מומחה של גרניט הנדסה לתעשיה (מהנדס צבי דרבינסקי). מטעם שמשית הוגשו תצהירים של עופר כהן, יו"ר הועד המנהל של שמשית, של עומר ינאי חבר "ועדת המכרזים" של שמשית בתקופה הרלבנטית, שני תצהירים של יצחק קרמין בעלים של חברה הנותנת שירותי ניהול פיננסי לשמשית, של מנהל הפרויקט אברהם אנסקי וכן של קבלנים שהשתתפו במכרז, מר זליג שנידרמן, מנהל זליג שנידרמן חברה לבנין בע"מ וגדעון שלו, מנהל אשדות יזום ובניה בע"מ (יצויין כי חברות אלה הופיעו כמשיבות בכתב התובענה המקורי אך אינם צדדים בהליך לפי כתב התביעה המתוקן). כן הוגש תצהיר של הקבלן חורי. כמו כן לענין הנזק הוגשה חוות דעת של המהנדס מנחם המר. כל המצהירים ונותני חוות הדעת נחקרו בביהמ"ש. לראיות אלה אתייחס בהמשך במידה ויתעורר הצורך. ה. דיון ומסקנות 1. לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות הצדדים, הגעתי למסקנות הבאות: א. לא נכרת חוזה בין מגיד לשמשית. ב. לא היה חוסר תום לב, בעצם תהליך קבלת ההחלטה שלא לבחור במגיד. ג. היה ליקוי העולה כדי חוסר תום לב באי מתן הודעה למגיד על אי בחירתה במועד מוקדם יותר. אנמק עתה את קביעותי אלה. 2. אשר לטענת מגיד כי נכרת חוזה בינה לבין שמשית, כאמור אין לקבלה. הפרשנות שנותנת מגיד לסעיף 1ז' אינה נכונה. זו פרשנות טכנית מילולית המתעלמת מכוונת הצדדים, מתכלית מסמך ההזמנה להציע הצעות והצעת הקבלן והמסמכים הקשורים אליו. ראשית, יש לציין כי אין מדובר במכרז כמשמעותו בדיני המכרזים הציבוריים. המזמין אינו גוף בעל מעמד בתחום המשפט הציבורי, אלא תאגיד בעל אופי פרטי. על גוף מעין זה אין חל חוק חובת המכרזים, התשנ"ב - 1992, ואף לא ההלכה הפסוקה שקדמה לו (ראה בג"צ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מ"ו(2), 795). המסקנה הנובעת מכך היא שבהעדר התניה מיוחדת אין חל על המכרז נשוא דיוננו עקרון השויון (ראה דיון 22/82 בית יולס נ' רביב משה, פד"י מ"ג(1), 447 בדעת הרוב של מ"מ הנשיא אילון בע' 468 ואילך). 3. שמשית היתה לכן רשאית לנהוג בגמישות בבחירת הקבלנים הנוחים לה בלי להיות כבולה בכללים נוקשים. ואכן היא שמרה לעצמה חופש רב הן לגבי הנוהלים והן לגבי הקריטריונים לבחירה. הנה כי כן בסעיף 11 בע' 5 למסמך א' היא לא רק שמרה לעצמה את הזכות שלא לקבל את ההצעה הזולה ביותר (תנאי הקיים ברוב המכרזים גם הציבוריים) אלא הוסיפה משפט גורף האומר "ההכרעה בענין (בחירת הקבלן-ד.ב.) נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של המזמינה מבלי שתהא לקבלן כל זכות לערער על שיקולי המזמינה או לטעון כנגדם וזאת בעילה כלשהי". דברים אלה חוזרים ונאמרים בטופס הצהרת קבלן (מסמך א3- סעיף 7). בתנאי ההזמנה אין כל איזכור לקריטריונים לבחירת המועמד. הנה כי כן בסעיף 1א לתנאים הכלליים הודגש כי "ייבחרו מספר קבלנים לביצוע העבודות, בהתאם להחלטת המזמינה. שמשית שמרה לעצמה (בסעיף 13 למסמך א') את הזכות לנהל משא-ומתן עם כל משתתף בין אם "קודם להגשת ההצעה ו/או לאחריה ואין היא חייבת לנהל משא-ומתן דומה או לתת הזדמנות שווה בכל דרך אחרת ליתר המשתתפים". דברים אלה חוזרים על עצמם בסעיף 10 להצעת הקבלן (מס א3-) בתוספת הקביעה כי הקבלן מצהיר ש"המזמין רשאי לגלות למשתתפים אחרים בהזמנה או אחרים פרטים או תנאים מהצעתנו". בהוראה זו הודע למעשה למשתתפים שאין המזמינה כופפת עצמה לעקרון השויון ולא לעקרון הסודיות. מכאן שאין אנו בתחום מכרז פרטי "שותק" שלגבי נקבע כאמור בהלכת בית יולוס שאין כלל השויוניות פועל, אלא, מעבר לכך, מדובר במכרז שבו נשלל במפורש עקרון השויוניות. במקרה כזה גם לדעתו של השופט ברק (שהיה במיעוט) אין צורך לנהוג לפי עקרון השויון. לפחות במקרה כמו המקרה הנוכחי בו הכריזה שמשית בפתח מסמך 1 כי אין מדובר "במכרז" (ראה ד.נ. 22/80 בית יולוס (שם) ע' 481 מול ז'). לבסוף שמרה לעצמה שמשית את הזכות לקבל רק חלק מההצעה (ס' 15 למסמך א'). 4. בתנאים הכלליים של המכרז נקבעו מספר שלבים לבחירת הקבלן: א. הגשת הצעות (ס' ב' לתנאים הכלליים). ב. בדיקה ראשונית של ההצעות. ג. יישור קו. ד. בחירת הקבלנים לביצוע העבודה. 5. הפרשנות של מגיד לסעיף 1ז' אינה מתקבלת על הדעת. מטרת ישור הקו הוא "לנטרל" את נושא המחיר שכן לפי סעיף 1ז' בתום הליך זה "עלות הקמת דגם מסוים וחלופותיו תהיינה זהות אצל כל הקבלנים". לפי פרשנות מגיד יצא שכל הקבלנים יהיה מספרם אשר יהיה אשר "ישרו קו" נחשבים כנבחרים. והרי בסיור הקבלנים כבר הודע למציעים שיבחרו 5-6 קבלנים בלבד. ברור שלאחר ניטרול אלמנט המחיר (שממילא נקבע לגביו בתנאי "המכרז" כי אינו קריטריון יחיד ולאו דווקא מרכזי) עדיין יש צורך לעשות תהליך של בחירה, לפי קריטריונים אחרים. מבחינה לשונית, יש להבחין בין "בחירת מספר קבלנים לביצוע העבודות", כמפויע בסעיף 1א' לתנאים הכלליים, לבין "בחירת הקבלנים" שבסעיף 1ז' (ההדגשות אינן במקור). סעיף 1א' דן בשלב הסופי של ההתקשרות לביצוע העבדוה ומטבע הדברים ההתקשרות היא רק עם מספר מוגבל של קבלנים. מאידך, בסעיף 1ז' לא מדובר על בחירה לביצוע העבודות ומדובר ב"בחירת הקבלנים", כלומר הנעשית לאחר בדיקת ההצעות. "בדיקת ההצעות" בהקשר של סעיף ו'-ז' הנ"ל, פירושה בדיקה ראשונית של ההצעות מבחינת תנאי הסף בגין צירוף ערבות בנקאית ואישורים אחרים כאמור בסעיף 3 למסמך א'1-. אמנם בסעיף 2 ד' לתנאים הכלליים מדובר על "השלמת בחירת הקבלנים וסיכום סופי של המחירים תקבע המזמינה את סדר מסירת המתחמים לביצוע" אך, לדעתי יש להבחין בין "ישור הקו" לבין ה"סיכום הסופי של המחירים". "ישור הקו" פירושו קביעת מחיר אחיד לאותו דגם עיקרי של בית. אך מאחר וקיימים דגמים שונים במתחמים שונים, ויש לקבוע באופן ספיציפי מחיר סופי לפי המתחם שהוקצה לכל קבלן שנבחר, ודגמי הבתים המיועדים להבנות בכל מתחם. לשון אחרת, בעוד ש"ישור הקו" בסעיף ו'-ז' בתנאים הכלליים קובע את העלות לכל דגם, הרי המחיר הסופי מתרגם את העלות לפי העבודות הפסיציפיות והדגמים הספיציפיים שנקבעו לכל קבלן שזכה. 6. סיכומו של דבר, מדובר בסעיף 1ז' הנ"ל, בשלב שבו נערכה בדיקת ההצעות מבחינת מילוי תנאי הסף וניפוי הקבלנים שאינם עומדים בדרישות אלה וניפוי נוסף של אותם קבלנים שאינם מוכנים ל"התישר" לפי המחיר האחיד שנקבע לכל דגם. 7. יצויין כי במכתבה של מגיד עצמה מיום 9.3.99 (נספח ז' לתביעה) אין מופיעה טענה כי החתימה על "טבלת המחירים" פירושה קבלת הצעת מגיד והתקשרות חוזית. לאחר שאנסקי במכתבו מיום 10.3.99 (נספח ח ' לתביעה) קובע שהמו"מ עם הקבלנים השונים טרם הגיע לסיומו, וועדת המכרזים טרם הכריעה בענין (נספח ח '), לא באה תגובה של מגיד כאילו קיימת התקשרות מחייבת. אפילו במכתב עו"ד ישורון מיום 6.4.99 (נספח ט' לתצהיר הראשון של גבריאלי), אין כל טענה בדבר קיומה של התקשרות. אלא נאמר שמגיד "ממתינה להחלטת המזמינה בדבר תוצאותיה" (הכוונה לתוצאות "המכרז" ד.ב). הוא הדין בפקס מיום 20.4.99, נספח יא' לאותו תצהיר ומכתב עו"ד נביא מיום 12.5.90 (נספח ב' לאותו תצהיר). 8. אינני סבור כי העברת טופס של חוזה לעיונו של עו"ד ישורון יש בו ראיה כי מגיד נבחרה באופן סופי להיות אחד הזוכים ב"מכרז". לא ברור אם הטופס נשלח לפי בקשת עו"ד ישורון או ביזמת עו"ד בהט, ובענין זה נטל ההוכחה היה מוטל על מגיד. יצוין שעו"ד בהט אמרה (לא במסגרת עדות תחת אזהרה) כי "אני שלחתי חוזה לעו"ד ישורון כאשר אמרתי לו שהקבלנים מבקשים לנהל משא-ומתן על ההסכם ועו"ד ישורון אמר לי, אם ככה אני מבקש לקבל עותק של ההסכם שאני יראה (!) אם יש לי הערות" (ע' 22 ישיבה מ13.3.01). אמנם כאמור אלה דברים שנאמרו לא במסגרת עדות פורמאלית אך אין סיבה שלא לתת משקל להצהרת עו"ד בפני בית-המשפט. מה גם שאיש לא ניסה לסתור את הדברים, אם על ידי הבאתו לעדות של עו"ד ישורון או בדרך אחרת. 9. אשר לשאלה אם היה חוסר תום לב בהליכים שנתקימו לבחירת הזוכים, הרי, אינני מוצא כל פגם בשיקולי "ועדת המכרזים". בענין האיתנות הכלכלית אך טבעי הוא כי היה מקום להבטיח רציפות ויעילות בביצוע העבודה וברור שלצורך כך נדרשת מהמבצע יציבות כלכלית, שכן קשיי מימון יכולים לגרום לעיכובים בעבודה. 10. בנושא הנסיון הקודם בעבודה מול רוכשי דירות אין ספק שמבחינה טכנית היה למגיד הכושר לבצע את העבודה לאחר שביצעה עבודות גדולות של בניני ציבור, אך אין פסול בכך שנלקח בחשבון גם האלמנט הפסיכולוגי של עבודה מול משתכנים, פעילות שהיא מורטת עצבים באשר יש לא מעט משתכנים "נודניקים". שמשית כנציגת המשתכנים היתה רשאית לבדוק אם לקבלן יש את הסבלנות ואת המזג ואורך הרוח הדרוש לעבודה מול משתכנים ונכונות ורצון טוב לבוא לקראתם. יצוין כי בסעיף 3.5 ע' 4 למסמך א1- נאמר במפורש שיש לפרט נסיון מצטבר בעבודות מסוג העבודות נשוא המכרז. בתיאור העבודה בסעיף 4א.2 בע' 10 למסמך א'2- (תנאים כלליים) תוארה העבודה כמתיחסת ל"בתים למגורים צמודי קרקע). 11. אינני סבור כי קיימת הוכחה כי מראש היתה כוונה להשתמש במגיד כמנוף להורדת המחירים. יצויין כי בין תנאי המכרז נכלל סעיף כי אין חלה חובת סודיות על המזמין. משמעות הדברים כי ניתן לגלות למציע אחד את פרטי הצעתו של המציע האחר. מכאן, שהיה ברור ששמשית תוכל לשפר את ההצעות על-ידי הצגת הצעה של מציע אחד בפני חברו, למטרת הפרוצדורה האמורה היא הפעלת לחץ על המשתתפים להשתוות להצעה הנמוכה ביותר. כל עוד הצעה נמוכה זו נמצאת בגבול הסביר. (יוער שהצעה נמוכה מדי חשודה בחוסר רצינות וקבלתה כרוכה בסיכונים שמציע כזה "יפצה" עצמו אם על ידי הורדת איכות העבודה, או הפסקתה באמצע תוך הפעלת לחצים על המזמין להוסיף על המחיר המוסכם. והדברים ידועים). 12. אשר לסיווג של קבלנים שנבחרו, אינני נכנס לסוגיה זו. גם אם נניח שנבחר קבלן זה או אחר ללא סיווג מתאים, והיה מקום לפסול אותו והדבר הוא בגדר ספק נוכח מה שנאמר בסיור הקבלנים, עדיין לא ברור אם מגיד דוקא היתה נבחרת במקום אותו קבלן, שהרי היו קבלנים אחרים שעמדו בדרישות ושהדירוג הכללי שלהם היה גבוה משל מגיד שזכתה רק במקום העשירי בדירוג. 13. השאלה האחת והיחידה שהגם שבה עולה חשש של חוסר תום לב, היא האם לאחר החלטת ועדת המכרזים מיום 16.3.99 שמצאה ביטויה בפרוטוקול מיום 17.3.99 0נפסח ט' לתצהיר אנסקי) היה מקום להודיע על כך למגיד, או לחילופין האם לא היה מקום להודעה כזו לפחות אחרי החלטת הועד המנהל מיום 29.3.99 (שמצא ביטויו בפרוטוקול מיום 4.4.99 (נספח ט'(1) לתצהיר עופר כהן) לחתום חוזים עם הקבלנים כשנשארה פתוחה רק השאלה אם הקבלן השישי יהיה שניידרמן או כנרת, או האם היתה בנסיבות אלה המזמינה זכאית להחזיק את מגיד ב"רזרבה" למקרה שמישהו מהקבלנים יתחרט. לדעתי היה על שמשית להודיע למגיד על דבר ניפויה מהרשימה במועד מוקדם יותר מאשר מועד מסירת ההודעה הלכה למעשה. לחובה זו היתה חשיבות מיוחדת לתת מידע כזה הואיל והיה מקום להנחה שההליך יסתיים סמוך ל22.3.99- שכן הערבות הבנקאית שנדרשה "במכרז" היתה לשלושה חודשים החל מיום 22.12.98 (ראה סעיף 3.2 למסמך א1- ל"מכרז"). וההנחה של כל מתקשר סביר שערבות הנדרשת במכרז באה לכסות את כל התקופה שהמזמין מיעד לסיום הליכי המכרז. זאת בשים לב לכך שערבות זו נועדה להבטיח את הנכונות לעמוד בהצעה ולהכנס להסכם מחייב במקרה של זכיה. לפיכך סבורני שהיתה חובה להודיע לשמשית על אי זכיתה לכל המאוחר ביום 22.3.99. לשון אחרת, גם אם תאמר עקרונית כי רשאית היתה שמשית להחזיק את מגיד כ"רזרבה" למקרה שאחד הזוכים יתחרט, הרי משתמה התקופה שנועדה לסיום ההליך מחדלה של שמשית החמיר. כאשר באה פניה מפורשת לקבלת מידע לגבי מצב הדברים, מצד ב"כ המציע היה מקום לידע אותה שלמעשה היא אינה מועמדת לזכיה אלא לכשלון. היא לא היתה רשאית להמשיך ולהחזיק את מגיד כמעין "בת ערובה" כשהיה ברור שלמגיד חשוב ביותר לקבל הכרעה לכאן או לכאן. 13. אני סבור, שבשל מצב אי הוודאות בתקופה שמיום 22.3.99 (תום התקופה שנקבעה לסיום תוקפה של הערבות הבנקאית) ועד ליום שהודע למגיד על אי זכיתה ביום 19.5.99, נגרמו למגיד נזקים המתבטאים בעצם העובדה שהיא היתה צריכה לשמור משאבים בכוח אדם ובציוד למקרה שיתברר כי שמשית בוחרת בה כאחד הזוכים. היא היתה צריכה להמנע מהשתתפות במכרזים אחרים שההערכות לקראתם היתה עומדת בסתירה להערכות לקראת "המכרז" נשוא הדיון. במצב דברים זה נגרמים לקבלן גם הוצאות מימון. הבעיה היא שהראיות שהובאו בפני לענין הנזק מתמקדות בשאלה מה היה הרווח הצפוי למגיד לו הוכרזה כזוכה ומה הן ההוצאות שהוציאה בהקשר ל"מכרז" הנוכחי, וראיות אלה אינן מספקות במישרין את התשבוה לשאלת הנזק שנגרם עקב העיכוב במתן ההודעה. כאמור, לא קיבלתי את התיזה, כי עם מגיד נקשר קשר חוזי מחייב או כי ראוי היה לבחור בה כאחת הזוכות ב"מכרז". לכן אין מגיד זכאית לא לפיצוי בגין אבדן רווח ולא בגין הוצאות הכרוכות בהשתתפותה ב"מכרז". בקביעת הפיצוי לתקופת "ההמתנה" (22.3.99-19.5.99) יש לקחת בחשבון שהחלטה בדבר אי הזכיה לא נפלה עליה "כרעם ביום בהיר". כבר במכתבו של עו"ד ישורון מיום 6.4.99 נכללת הפיסקה "לפני כיומיים קיבלה מרשתי אינפורמציה ממקור מהימן כאילו המזמינה כבר החליטה למסור העבדות לקבלנים... אך לא למרשתי...". אני מעריך את נזקי מגיד בשל אי מתן ההודעה במועד ב100,000- ש"ח. הערכה זו נעשית בהסתמך על נתונים מחוות הדעת שהוגשו לי ועל פי אומדנא דדינא. בשים לב לאמור, אני פוסק למגיד סכום של 100,000 ש"ח וכן אגרת משפט המשולמת על סכום של 100,000 ש"ח. כל אלה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום פסה"ד ועד לתשלום. מעבר לכך נוכח התוצאות של הליך זה ישא כל צד בהוצאותיו. מכרז