הסכם בין החייב לנושה המגביל עבירותה של זכות הנושה לצד שלישי כלפי החייב

מה היא משמעות הסכם בין החייב לנושה המגביל עבירותה של זכות הנושה לצד שלישי כלפי החייב? פרופ' מ' דויטש מותח בספרו קניין (כרך א), בעמ' 45 הבחנה בין התייחסות המשפט להגבלות על עבירות זכויות קניין להגבלות על עבירות זכויות אובליגטוריות. דעתו היא כי בעוד הגבלות על עבירות זכויות קניין פוגעות ביכולת הניצול המרבי של זכויות בקרקע, ולכן הן אינן זוכות לאהדתו של המשפט, שונה הדבר כאשר מדובר בהגבלות על ניצול זכויות אובליגטוריות. הגבלות כאלה שוללות את הכוח לבצע העברה אפקטיבית של הזכות, ולא רק את החופש לכך. אלה דבריו: "כאשר בהגבלות עבירות על זכויות אובליגטוריות עסקינן, הדעת נותנת כי הגבלת עבירות זו שוללת את עצם הכוח לבצע העברה של הזכות האובליגטורית, ולא רק את החופש לכך. דהיינו, הנעבר על-פי חוזה ההמחאה אינו יכול להיכנס בכל מקרה שהוא לתמונת הזכויות, לאור ההגבלה על העבירות, אף אם לא ידע על ההגבלה... כפי שהחוזה שמוליד את הזכות האובליגטורית יכול שיגדיר את מועד הביצוע של הזכות, את משכה ופרטים אחרים הנוגעים לזכות, כך גם לעניין עבירותה. כפי שנמחה אינו מקבל זכות טובה יותר מזכותו של הממחה, לענין תכונותיה הענייניות, כך גם באשר לסוגיית העבירות; אם הזכות אינה עבירה אצל המעביר, אין הנעבר יכול לקבל זכות טובה יותר, דהיינו - זכות שהפכה, כביכול, לעבירה" (שם [40], בעמ' 47-46). ויסמן סבור אף הוא בספרו הנ"ל [37], בעמ' 102 כי להגבלות על עבירות זכות אובליגטורית מכוח חוק המחאת חיובים ישנו תוקף קנייני. לדבריו: "בהקשר זה ראוי להזכיר גם את חוק המחאת חיובים אשר לפיו, להגבלה שנקבעה בהסכם על העבירות תוקף קנייני, במובן זה שהנושה אינו יכול אז להמחות את החיוב ולא רק זאת שאין הוא רשאי לעשות כן". פרופ' ג' טדסקי נקט אף הוא במאמרו "צוואה וטעות משפטית" גישה כי יש תוצאות ריאליות להגבלת העבירות מכוח סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים, ואין הגבלה כאמור מצטמצמת לתוצאות אישיות בלבד. פרופ' לרנר מצביע בחיבורו הנ"ל, על קושי באימוץ גישה קיצונית לכאן או לכאן לפתרון הסוגיה הנדונה. מן הצד האחד, הוא מביע התנגדות למתן הגנה רחבה על נמחה שידע על אודות ההגבלה או שהיה יכול לדעת עליה. מצד אחר, הגישה הקיצונית המקובלת בגרמניה גם היא אינה נראית לו מן הטעם כי בדרך-כלל ההגבלה נועדה להגן על החייב, ולפיכך הפעלתה גם על יחסי ממחה-נמחה לרוב אינה משרתת אינטרס בר- הגנה. עם זאת סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים נוסח ברוח החקיקה בגרמניה, ולכן הדעת נותנת כי כוונת המחוקק שלנו היא לראות בהגבלת עבירות בהסכם בין חייב לנושה הגבלה הפוגעת בעבירות הזכות גם ביחסי נושה-ממחה ונמחה ולא רק ביחסי נושה-חייב. ואמנם, בעניין ע"א BANK HAPOALIM (SWITZERLAND) LTD. 568/85 נ' חברה לנאמנות של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [17] היה בית-המשפט נכון לפרש הגבלה על המחאת זכות באופן המשפיע על עבירותה ביחסי הממחה והנמחה, אלא שמטעמי פרשנות ספציפית של לשון אותה הגבלה ומטרותיה הסיק כי כוונת הצדדים באותו עניין הייתה להגבלה בעלת משמעות "חיצונית" בלבד הנוגעת ליחסי נושה-חייב בלבד ואשר לא נתכוונה לחול במעגל הפנימי שבין הנושה-הממחה לנמחה. הפסיקה הנוהגת בנושא זה מכוונת לכך כי אופייה של הגבלה על עבירות זכות אובליגטורית תיקבע על-פי תוכנה ומטרותיה, ואלה ינחו את הפרשן באשר לטיבה של ההגבלה: אם היא חלה על יחסי חייב-נושה (הממחה) בלבד, או שמא היא חלה גם ביחסים הפנימיים שבין הנושה לנמחה (לרנר בחיבורו הנ"ל, בעמ' 100). בפרשת טקסטיל ריינס בחן בית-המשפט את טיבה של ההגבלה מבחינת נוסחה, מטרותיה והנסיבות שעל רקען נוצרה כדי לקבוע אם היא תקפה במערכת היחסים ה"חיצונית" בלבד - קרי, בין החייב לנושה, או שמא היא חולשת גם על המערכת ה"פנימית" שבין הנושה-הממחה לבין הנמחה. במקרה הראשון - פעולה נוגדת להגבלה שנעשתה בין הממחה לנמחה הינה תקפה גם אם היא הפרת חוזה בין הנושה (הממחה) לחייב. חוזהנושה