פסק דין ערעור על החלטתו של שמאי מכריע אשר קבע כי תכנית, שהיא תקון לתכנית מתאר מקומית, הביאה בכנפיה השבחה של מקרקעין שבבעלות המערערת, וחייב את המערערת בתשלום היטל השבחה למשיבה. 1. היטל השבחה מוטל ונגבה על יסוד ס' 196א לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה - 1965 ("החוק") הקובע: "ועדה מקומית תגבה היטל השבחה בשיעור, בתנאים ובדרכים שנקבעו בתוספת השלישית ועל פיה". לענייננו חשובות במיוחד ההוראות הבאות שבתוספת השלישית: ס' 1 מגדיר: " 'השבחה' - עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית ...". ולפי ס' 4 (7) לתוספת השלישית: "השומה תיערך ליום תחילת התכנית ... בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק חפשי". הדרך לאמוד את עליית ערך המקרקעין בשוק החופשי היא בהשוואת שווים ערב תחילתה של תכנית ("מצב קודם") לעומת שווים לאחר שניתן תוקף לתכנית וכתוצאה ממנה ("מצב חדש"). 2. המחלוקת העיקרית נטושה בין בעלי הדין בשאלה אם יש להביא בחשבון שומת שווי המקרקעין, במצב הקודם, את השפעתן על שווי השוק של דרישות שהציבה המשיבה, בסמכותה כרשות רישוי וכתנאי למתן היתר, בלא שדרישות אלה נכללו בתכנית מתאר, וכפי שטוענת המערערת אף עומדות הן בניגוד לה. אותן דרישות גרמו לייקור עלות הבנייה ובכך הביאו לירידת שווי המקרקעין בשוק החפשי במצב הקודם. בתכנית החדשה יש כדי להוזיל במידה מסויימת את עלות הבנייה לקיום אותן דרישות של המשיבה, ומכאן שמביאה היא להשבחת שווים של המקרקעין. אולם, אין חולקין כי אלמלא ירד שווי השוק כתוצאה מאותן דרישות לא הייתה התכנית משביחה את המקרקעין. פרטנו את השאלה המושגית ונביא עתה את תמצית העובדות והטענות שביסוד המחלוקת: תמצית הערעור: 3. תכנית המתאר הקודמת החלה על בניית בנייני מגורים במתחם קרקע שבאזור חולון קבעה הוראות באשר להכשרת מקומות חנייה כדלקמן: הכשרתו של מקום חנייה אחד לכל דירה תקנית (עד 120 מ"ר); והתרת מיקומם של מקומות החנייה בחצר; התכנית גם הירשתה, אך לא חייבה, שימוש במרתפים לשם "מוסך" כחנייה תת קרקעית ("תקן מקל"). בתפקידה כרשות רישוי הציבה ומציבה המשיבה תנאים נוספים וחמורים יותר לקבלת היתר בנייה: הכשרתם של 1.5 מקומות חנייה לכל דירה במקום חנייה אחת, ובנייתם של מקומות החנייה במרתף במקום האפשרות להתקינם בחצר ( "תקן מחמיר"). עמידה בדרישות התקן המחמיר כרוכה בעלות כספית נוספת של בניית המרתפים. אין חולק כי בניית המרתפים לצורכי חנייה מורידה את מחיר המקרקעין בשוק. הרוכש הפוטנציאלי של נכס מקרקעין באזור הנדון הוא קבלן העומד להקים עליו בית דירות והמחיר המשתלם כרגיל עבור הקרקע הוא מחירן בשוק של הדירות שתבנינה בניכוי עלות בנייתן ורווח קבלני. מיקומם של מקומות החנייה ומספרם איננו משפיע השפעה של ממש על מחירי הדירות, ואין בבנייה לפי תקן מחמיר כדי להביא לעליית מחירי הדירות בהשוואה למחירי דירות שנבנו לפי התקן המקל. נמצא שאם נאלץ הקבלן במילוי התקן המחמיר לבנות מרתף אשר לפי התקן המקל לא היה צריך לבנות, הרי עלות בנייתו מצטרפת לעלות הבניה הכללית ונגרעת מחלקו של הבעלים. במלים אחרות מחיר הקרקע יורד באופן יחסי לשעור עלות המרתף. מן הראוי להוסיף כאן כי אין הבדל של ממש בין מחיר של דירה באזור הנדון שאליה צמוד מקום חניה בחצר הבית ובין מחיר דירה דומה שמקום חנייתה בחצר הבית ומכל מקום אותו הבדל איננו משמעותי ביחס לעלות בנייתו של מקום החנייה במרתף. כיון שכך הביאה דרישת התקן המחמיר לירידת שווי השוק של המקרקעין. התכנית החדשה משפרת ומרחיבה כאמור את אפשרויות הבנייה של מקומות חנייה בקומות המרתף באופן שיש בו כדי להוזיל, במידה מסויימת, את עלות הבנייה של מקומות החנייה; לפיכך עולה שווי השוק של המקרקעין. התכנית החדשה איננה עוסקת במישרין בתקן החנייה, ולא שינתה אותו מהמצב הקודם, ומן הראוי לציין כי המשיבה ממשיכה בדרישת התקן המחמיר גם לאחר מתן תוקף לתכנית החדשה. השמאי המכריע קבע כי בנסיבות אלה השביחה התוכנית החדשה את שווי השוק של המקרקעין בהשוואה לשווים במצב הקודם. על פי ממצאי השמאי לא היה בתוכנית החדשה כדי להשביח את שווי המקרקעין, אלמלא גרמה דרישת התקן המחמיר לירידת שווי המקרקעין במצב הקודם. המערערת טוענת כי המשיבה איננה מוסמכת לדרוש את התקן המחמיר, ובעצם הצבת הדרישה היא חרגה מסמכותה. בהנחה שאכן כך פני הדברים מתעוררת השאלה המרכזית בערעור זה והיא אם, בשומה לצורכי היטל השבחה של שווים של המקרקעין ערב כניסתה לתוקף של התכנית החדשה, יש להביא בחשבון את השפעת דרישתה של המשיבה כגורם להפחתת השווי, או אם יש באי חוקיותה של הדרישה כדי לבטל את החבות בהיטל. עד שנגיע לדון בשאלה זו יהיה עלינו לעסוק בשאלות נוספות כגון מהו תקן החנייה לפי התוכניות השונות, ומהיכן סמכות המשיבה להציב את דרישת התקן המחמיר. רקע עובדתי: 4. המערערת, חברה קבלנית לבנין, היא הבעלים של חלקת קרקע אחת במלואה, ובעלת זכויות לבעלות בשותפות עם אחרים ב-13 חלקות קרקע נוספות המצויות כולן בתחום העיר חולון, בשטח הידוע כ"מתחם ח/300" ("המתחם"). במתחם, ההולך ונבנה בשנים האחרונות, אמורות להבנות כ-7,000 דירות. המצב התכנוני הקודם 5. התוכנית היסודית החלה על המתחם היא תכנית המתאר ח/1 משנת 58' ("תכנית המתאר"), והיא שונתה ותוקנה במועדים שנים (תכנית המתאר על תקוניה תכונה להלן "התכנית הקודמת"). תכנית המתאר ייעדה את המקרקעין שבמתחם לבנייה למגורים. התכנית אישרה בניית מרתף בגובה שלא יעלה על 2.2 מטר, ובשטח שלא יעלה על 25% משטח הבניין, ולא יותר מ-100 מ"ר. יעוד המרתף נקבע, בין היתר, ל"מוסך". תיקון מס' 3 לתכנית המתאר קיבל תוקף בשנת 78'. תיקון זה איפשר בניית מרתפים היכולים לשמש, בין היתר, ל"חניה למכוניות". נקבע כי תקן החנייה (דהיינו מספר מקומות החנייה הנדרשים יחסית למספר הדירות או לשטח הבנוי) יהיה לפי התקן שייקבע מזמן לזמן על ידי משרד התחבורה; באותו זמן הייתה דרישת התקן למקום חניה אחד לדירה, והתקן גם פורט בנספח לתיקון מס' 3. תיקון מס' 4 משנת 82' כלל דרישה לבנייתה של קומת עמודים מפולשת אשר תשמש לחדר מדרגות ולצרכים אחרים כולל חנייה של כלי רכב פרטיים. תיקון מס' 8 משנת 89' התיר לבנות במרתף מחסנים, בנוסף למקלט ולחנייה תת קרקעית, וקבע כי תקרת המרתף לא תבלוט מעבר ל 1.2 מטר מעל פני הקרקע; כמו כן נקבעו הנחיות באשר לשטח המרתף. תכנית ח/300 מיוני 92 קבעה חלוקה למגרשים והתנתה כי במקרה של בנייה של קבוצת בניינים הצמודים בקירות משותפים, יש לערוך ולאשר תכנית חנייה משותפת, המאפשרת גישה ומעבר חופשיים לכל דיירי הבניינים. יחד עם תכנית זו ניתן תוקף גם לתכנית ח/1/300 שאליה צורפה תכנית האיחוד והחלוקה של המגרשים השונים. כחודש קודם לכן פורסמה גם תכנית ח/1/300/א שאף היא עסקה באיחוד ובחלוקה של המגרשים. החשוב לענייננו הוא כי ערב תחילת תוקפה של התכנית החדשה תקן החנייה היה התקן המקל והתכנית החדשה לא שינתה ממנו. דרישת התקן המחמיר כתנאי לקבלת היתר בנייה 6. במצב דברים זה, והחל משנת 95', נהגה המשיבה להציב בפני המבקשים לקבל היתרי בנייה במתחם דרישות לבנות מקומות החנייה בכמות ובמיקום שלפי התקן המחמיר. דרישת התקן המחמיר גרמה, כאמור לעיל, לייקורה של עלות הבנייה, בלא שניתן היה לייקר במקביל את מחירי הדירות. התוצאה הייתה ירידה בערכם של המקרקעין. עד כאן למצב הקודם. התוכנית החדשה 7. ביום 1.6.98 ניתן תוקף לתכנית החדשה, הידועה כתקון מס' 15 לתכנית המתאר. התכנית החדשה קבעה הוראות שונות שהחשובות בהן לענייננו הן: א. האפשרות, אך לא חיוב, להגדיל באופן משמעותי את שטחי המרתפים על ידי קביעת קו בניין "0", תוך קביעת שטח של 90% משטח המגרש כשטח בו ניתן לבנות מרתפים. ב. יעוד המרתף לחנייה ולשטח אחסנה בשעור של עד 10 מ"ר לדירה. ג. מתן אפשרות לבניית שתי קומות מרתף כאשר גובה קומת מרתף עליונה עד 3.5 מטר, וגובה קומת מרתף תחתונה עד 3 מטר. מפלס החצר בחלק הבולט ממתווה הבניין יהיה גבוה לפחות ב 1 מטר מפני תקרת המרתף העליון. השומה המכרעת 8. בעלי הדין והשמאים מטעמם לא הגיעו להסכמה בדבר ההשבחה והחבות בהיטל, ומינו את מר אהרון בוץ כשמאי מכריע ("השמאי") לפי הוראת ס' 14(ב) לתוספת השלישית. בחוות דעת מפורטת מיום 5.6.00 קיבל השמאי אחדות מהשגותיה של המערערת אך קבע כי התכנית החדשה אכן העלתה את שווי המקרקעין. השמאי התמקד בהשבחה שנוצרה כתוצאה מהגדלת שטח המרתפים ושיפור אפשרויות הבנייה שלהם וכך אמר: "הגדלת שטח חניה ובנייתה כתת קרקעית, במצב קודם, גרמו להגדלת עלויות בניה (מפני שבמצב קודם, השטח המצומצם יחסית בין קווי בנין, אילץ תכנון 2 קומות חניה תת קרקעיות). העלות הגבוהה יותר לבניית מרתף 2 (עמוק יותר) צמצמה ולפיכך פגעה בשווי של החלקה למגורים. הגדלת תכסית חניה במצב חדש ל 90% מהמגרש תאפשר תכנון קומת מרתף אחת. עובדה שתצמצם עלויות לא מכוסות המפחיתות שווי קרקע למגורים ומכאן שמשביחה בסה"כ הכללי את שווי הקרקע". במלים אחרות: התכנית החדשה הוזילה את עלות בנייתם של המרתפים, בין היתר בכך שהגדילה את השטח המותר לבניית מרתף כך שלא היה צורך לבנות שני מרתפים בכדי למקם את כל מקומות החנייה הנדרשים; בכך צמצמה התכנית החדשה את הפגיעה בשווי המקרקעין שנגרמה כתוצאה מדרישת התקן המחמיר. לכאורה די בכך כדי להשביח את שווי המקרקעין לעומת המצב הקודם שבו נדרשו בעלי המקרקעין לנהוג לפי התקן המחמיר שהביא לייקור הבנייה של מקומות החנייה ועקב כך לירידת שווי קרקעותיהם בשוק החופשי. אולם, השמאי הוסיף והעריך כי בנייתו הוולונטרית של מרתף לחנייה, הן במצב הקודם והן במצב החדש, איננה כדאית, מבחינה כלכלית גרידא, שכן עלויות הבנייה של מקום חנייה תת קרקעי עולות על שווי המכירה שלו (בלשונו: "עלויות בלתי מכוסות"). המסקנה היא, וכך גם הניח השמאי, שאין בתכנית החדשה כשלעצמה כדי להשביח את שווי המקרקעין, אלא אם בניית המרתפים מחוייבת כנורמה חוקית ואיננה נתונה לשיקולו של הבונה; רק במקרה שכזה יהיה אכן בתכנית החדשה כדי לצמצם ולהוזיל את עלות הבנייה, ובכך להשביח את המקרקעין. בבואו לערוך את השומה שם השמאי את שווי המקרקעין בשוק החופשי במצב הקודם, לאחר ששווי זה פחת בשל דרישת התקן המחמיר. בכך דחה השמאי את טענות המערערת לפיהן לא היה מקום להביא בחשבון את השפעת התקן המחמיר על שווי המקרקעין במצב הקודם, אם משום שדרישת התקן המחמיר לא הייתה בסמכותה של המשיבה, ואם משום שבפועל לא גרמה לשינוי מחירי המקרקעין בשוק החופשי. השמאי נמנע מלעסוק בשאלה אם מוסמכת הייתה המשיבה לדרוש את התקן המחמיר, הואיל וסבר כי בעריכת השומה של שווי המקרקעין במצב הקודם עליו להעריך את מחירי השוק החופשי הריאליים. השמאי הביא איפוא בחשבון את ה"נוהג" שנוצר בשוק החופשי כתוצאה מדרישת התקן המחמיר - נוהג שלהערכתו הביא לשנוי בפועל במחירי השוק של המקרקעין בכיוון של הפחתתם. לאחר שהתכנית החדשה הוזילה את בניית המרתפים, הרי שממילא עלה שווים של המקרקעין, ומכאן ההשבחה. הטענות בערעור: 9. השגותיה של המערערת על ממצאי השמאי ומסקנותיו מתמקדות בשאלות הבאות שבהן לא הכריע, או שהכריע נגד עמדתה של המערערת: א. השמאי לא נתן למערערת הזדמנות ראויה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה בפניו. ב. מהו תקן החנייה הנכון לפי תכנית המתאר, האם התקן המקל או התקן המחמיר ? ג. אם נמצא כי התכנית קבעה את התקן המקל תשאל השאלה האם רשאית הייתה המשיבה לדרוש ביצועו של התקן המחמיר כתנאי למתן היתר בנייה ? ד. האם דרישת המשיבה לתקן מחמיר אכן השפיעה על מחירי השוק של המקרקעין באופן שיצרה "נוהג" שהפחית את שווי המקרקעין בשוק החופשי במצב הקודם ? ה. האם יש מקום להביא בחשבון הפחתה של שווי המקרקעין שנגרמה כתוצאה מדרישת התקן המחמיר, אם מקור הדרישה בחריגה מסמכות ? דיון: א. השמאי לא נתן למערערת הזדמנות ראויה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה בפניו. 10. טעון זה מעוגן בעילת ערעור מיוחדת שיצר החוק ולפיה "על חיוב בהיטל ועל הכרעת שמאי מכריע ... ניתן לערער ... בעילה שלא ניתנה ... הזדמנות נאותה לטעון ... או להביא ראיות בפני השמאי המכריע" (ס' 14(ג) לתוספת השלישית). אולם מסתבר כי למערערת ניתנה הזדמנות מספקת לטעון, הן בישיבה בפני השמאי והן במסמכים ובהסברים שבכתב. השמאי המכריע, שצורף כמשיב בהודעת הערעור, התייחס לטענות המערערת והצביע על כך שלמערערת ניתנה הזדמנות מלאה לטעון טענותיה ולהביא ראיותיה. דברי השמאי מקובלים עלי ועל כן אני דוחה טענה זו. ב. תקן החנייה הנכון לפי תכנית המתאר 11. המסגרת הנורמטיבית לדיון בסוגיה זו מצויה בחוק ובתקנות שהותקנו מכוחו, ובהן תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חנייה), התשמ"ג - 1983 ("תקנות החנייה"), ותקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל - 1970 ("תקנות הרישוי"). מצטרפת למערכת נורמטיבית זו גם תכנית המתאר, על תקוניה השונים, שדינה כדין חקיקת משנה. כדברי השופט אור: "נקודת המוצא הנורמטיבית בבירור שאלת הסמכות היא, כי תכניות על פי חוק התיכנון והבניה הן בבחינת חקיקת משנה. כך, מציין בית המשפט בבג"צ 194/56 ון מירופ נ' מנהל אגף השיכון, משרד העבודה, פ"ד יא 659, כי 'תכנית בנין ערים היא בגדר 'תקנה' כמשמעותה בפקודת הפרשנות' (בעמוד 662). באופן דומה, אומר בית המשפט בע"א 119/86 קני בתים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מו(5) 727, כי התכניות על פי חוק התכנון והבניה הן בגדר חיקוק: 'כבר נקבע ... ש'פקודת בנין הערים ושלוחותיה (חוקי עזר ותכניות בנין ערים שנעשו על פיה) הן בבחינת 'חיקוקים'...' הוא הדין בחוק, בתקנות הנלוות לו ובתכניות המיתאר המוצאות מכוחו ... וראו הגדרות המונחים 'חיקוק' ו'תקנה' בחוק הפרשנות ובפקודת הפרשנות)". (ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ולבנין בע"מ נ. הוועדה המיוחדת לתכנון ולבנייה מודיעין ואח' פ"ד נא(2) 825, בעמ' 850). לצרכינו נזכיר כי החוק קבע שני מסלולים נפרדים זה מזה בכל הנוגע לבנייה: האחד מסלול תכנון הבנייה והאחר מסלול ביצוע התכנון הכולל רישוי הבנייה ופקוח על קיום נאות של פרטי הוראות התכנון. המשיבה, כמו רשויות מקומיות דומות, הופקדה על שני המסלולים גם יחד והוענקו לה סמכויות רבות ושונות בכל אחד מהם. במסלול התכנון פועלת המשיבה כמוסד תכנון ומוסמכת היא, בין היתר, להציע ולאשר תכנית מתאר מקומית (ר' למשל ס' 61א - 62ב לחוק). במסלול הביצוע פועלת המשיבה כרשות רישוי ופיקוח ומוסמכת היא, בין היתר, להתיר בנייה לפי תכניות שאושרו במסלול התכנו, ולהציב דרישות שונות בקשר עם הבנייה ולפקח עליה (ר' למשל ס' 145 לחוק). לפי עקרון חוקיות המנהל פועלת המשיבה בכל אחד מהמסלולים מכח אותן סמכויות שהעניק לה המחוקק לצורך ביצוע אותו תפקיד. הדברים מקבלים משנה תוקף בהוראת ס' 27 לחוק הקובעת: "מתפקידה של הועדה המקומית ושל כל רשות מקומית במרחב תכנון הכולל תחום של יותר מרשות מקומית אחת להבטיח את קיומן של הוראות חוק זה וכל תקנה על פיו". בכובעה כמוסד תכנון פועלת המשיבה כמחוקק משנה ותכניות שאישרה דינן כדין חקיקת משנה. בכובעה כרשות רישוי ופיקוח פועלת המשיבה כרשות מינהלית שתפקידה ליישם ולהפעיל את הוראות החוק כולל חקיקת המשנה, אך אין היא מוסמכת לשנות הוראות אלה או לפעול בסתירה להן, אלא אם הוסמכה לכך במפורש בחוק. הסדרתם של מקומות חנייה היא בראש ובראשונה עניין תכנוני. תקנה 1 לתקנות החנייה קובעת: "במרחב תכנון מקומי שאין בו תכנית מיתאר מקומית בדבר התקנת מקומות חניה, יחולו הוראות תקנות אלה והתקן למקומות החניה כמפורט בתוספת (להלן - התקן) כל עוד לא נקבעה תכנית מיתאר כאמור." והתוספת לתקנות החנייה אכן פרטה תקן של מקום חנייה אחד לדירה. בענייננו קובע תקון מס' 3: "בכל האיזורים מחייבים תקני החניה של משרד התחבורה כפי שיקבעו מזמן לזמן. הטבלא להלן תשמש כהנחייה" ואמנם הטבלה שהובאה בהמשך קבעה אף היא תקן של מקום חנייה אחד לדירה. על פי לשונן אמנם אין תקנות החנייה חלות במקרה שבפנינו שבו מהווה תיקון 3 "תכנית מיתאר מקומית בדבר התקנת מקומות חנייה"; אולם, יש בתקנות אלה כדי ללמדנו על תכלית החקיקה, על הגיון הדברים, ועל טיבן ורמתן של הנורמות שבאמצעותן ראה המחוקק להסדיר את ענייני החנייה. המשיבה טוענת אמנם כי התקן השתנה ומסתמכת על מסמך הקרוי בפיה "תקן משרד התחבורה"; דא עקא, עצם לשון כותרתו של מסמך זה תומכת בעמדת המערערת: "הצעת משרד התחבורה לעדכון תקני-החניה", ואף השמאי סבר כי מדובר בהצעה גרידא, והצעה כל עוד שלא נתקבלה על ידי הגוף העשוי להופכה לנורמה מחייבת נשארת בגדר הצעה ותו לא. באשר למיקומם של מקומות החנייה, אם בחצר או במרתף, אין למצוא בתכנית המתאר דרישה למיקומם במרתפים; אדרבא, עיון בתכנית המתאר, על תקוניה, מצביע בעליל על כך שהחנייה תוכננה בחצרות הבתים; האפשרות למקם מקומות חנייה נוספים במרתפים היא עניין שברשות בלבד ואין בה כדי למנוע או להגביל את השימוש בחצר לשם חנייה. נמצא כי במצב החוקי והתכנוני שקדם לתכנית החדשה נקבע התקן המקל כנורמה המחייבת. ג. האם רשאית היתה המשיבה, במצב החוקי ששרר ערב התכנית החדשה, לדרוש בנייה לפי התקן המחמיר כתנאי למתן היתר ? 12. המשיבה טוענת כי אכן מוסמכת היא לדרוש מיקומם של מקומות החניה במרתפים וזאת מכח הוראת תקנה 16(א)(9) לתקנות הרישוי הקובעת: "16. (א) ועדה מקומית רשאית לתת היתר, לסרב לתתו, לתקנו, לשנותו, להתלותו או לבטלו לפי סעיף 216 לחוק וכן להתנות בו תנאים, ובין השאר בענינים אלה: ... (9) מקומות חניה והגישה אליהם; המערערת משיבה כי סמכות זו ניתנת להפעלה אך ורק במסגרת הוראות התכנית והתקנות הדנות בעניין כגון תקנות החנייה. תקנות החנייה ותכנית המתאר הן הנורמה המיוחדת לעניין תקני חנייה והוראותיהן גוברות על הוראות תקנות הרשוי. כדברי השופט אור בבג"צ 3301/90 אלי זקן נ. הועדה המחוזית פ"ד מו (4) 675: "הלכה היא, שהיתר הניתן על ידי ועדה מקומית אינו יכול לסתור תכנית מחיבת. ... אכן, רשאית הועדה להתנות תנאים למתן היתר בניה, ובמסגרת תנאים אלה רשאית היא להבטיח תנאים נאותים של גישה לבנין כאמור בתקנה 16(א)(6)(א) הנ"ל, אפילו אלה לא נזכרו בתכנית בניה שנתבקשה לאשר. אך אותה סמכות להתנות תנאים שהוקנתה לועדה המקומית לא נועדה לאפשר לה להתיר חריגה, מתכנית מחייבת, ולמעשה, לעשותה פלסתר. ..." בע"א 630/97 הוועדה המקומית נהריה נ. שיר הצפון חב' לבנייה בע"מ פ"ד נב [3] 399, דן בית המשפט בסמכותה של וועדה לתכנון ולבנייה לפי חלופה אחרת של תק' 16 הנ"ל. בית המשפט עסק ביחס שבין נורמות תכנוניות לבין כללי רישוי, ובמותר והאסור בהצבת תנאים למתן היתר. וכך אמר השופט אריאל (בס' 9 לפסק הדין): "המחוקק בוחר להעניק, מדי פעם בפעם, לרשויות הנזכרות בחקיקה הרלוונטית, את תפקיד הפיקוח על קיומו. פיקוח, מעצם הגדרתו יכול לקבל גוון פסיבי או אקטיבי לפי האופי המוקנה לו על ידי המחוקק. אולם, אין לטעות, לעניין זה, בין התפקיד לתכלית החוק ולהקניית סמכויות בעלמא, לרשות, רק משום שהוא תואם את הגדרת התפקיד כפי שהרשות רואה זאת. חוק התכנון והבנייה הינו חלק ממערכת חקיקה כללית המחויבת לעקרון חוקיות המנהל. פועל יוצא הוא שסמכויות פיקוח אקטיביות יכולות לקום רק במקום בו הוקנו סמכויות אלה במפורש. לכן, נראה לי, כי אין לראות את תפקיד הפיקוח על החוק כתכליתו, אלא תוצאה מסתברת של קיומו. כלומר, מקום בו המערכת המנהלית בכללותה מחויבת לקבלת היתר מפורש מהמחוקק לצורך הפעלת סמכות פקוח אקטיבית, בענייננו מתן ערובה, אין לפרש תקנות מסוימות כמקנות סמכות משתמעת כזו, רק מתוקף תפקידה הכללי של הרשות." הדרישה לתקן מחמיר היא מעצם טבעה דרישה תכנונית. הדרך הנכונה לשינוי התקן המקל והחמרתו היא באמצעות אישורו של תקון נוסף של תכנית המתאר. זו הדרך שהיתווה המחוקק, וזו הדרך שראוי למשיבה לילך בה. אכן לא ראיתי מה מניעה הייתה לכלול את שינוי התקן בתקון לתכנית המתאר, אם בטרם פרסומה של התכנית החדשה, ואם כחלק הימנה. הבינותי כי המשיבה אכן יזמה הצעה לתקון שכזה וזו, ככל הנראה, מונחת על שולחנה כ"הצעת תקון מס' 16". יש לתמוה מדוע לא ראתה המשיבה לנכון לכלול את שינוי תקן החנייה בתכנית המשביחה, ומדוע היא ממשיכה בהצבתו כתנאי לרשוי גם היום, כשש שנים לאחר שעמדה על הצורך בו והחלה לדרוש את קיומו. אמנם יכלה המשיבה לפעול לפי ס' 78 לחוק המאפשר הצגת דרישות מחמירות, במשך זמן קצוב לאחר שפורסמה ברשומות הודעה על כוונה להכין תכנית (ס' 77 לחוק); אולם, לא נטען בפני כי הודעה כאמור בקשר עם הצעת תקון 16 פורסמה, או כי פעולות המשיבה נעשו במסגרת ס' 78 הנ"ל. לפני למעלה מחמישים שנה כשעשתה הרשות שימוש בסמכותה הכללית אמר השופט ויתקון: "לעתים יש והכללים האדמיניסטרטיביים באים להסדיר ענין שהמחוקק לא נתן דעתו עליו, חלל ריק מבחינת החוק, וכאן יש מקום לשאול מה כחם המשפטי של כללים והוראות אלה שאינם באים מכח החוק עצמו ... אין זכות לכללים כאלה מקום שהמחוקק פירש ותחם את תחומי הסמכות, שהעניק לרשות המבצעת בשטח מסויים. במקרה כזה אין זו אלא חריגה מסמכות, אם הרשות נוטלת לעצמה כוחות רחבים יותר מאלה שהוגדרו בחוק, ומה גם כאשר הכוחות, שהרשות נוטלת לעצמה, סותרים את הסמכויות המוקנות לה לפי החוק". (בג"צ 144/50 (ד"ר ישראל שייב נ' שר הבטחון, פ"ד ה 399, 418) יפים הדברים גם כתשובה לטעון המשיבה הנסמך על ההוראה הכללית שבתק' 16 הנ"ל. אפילו נסכים לטענת המשיבה כי דרישת התקן המחמיר באה להיטיב עם הצבור וסביבתו, עדיין יש בדרישה זו כדי לפגוע בקניינם ובזכויותיהם של בעלי מקרקעין, ופגיעה שכזו, אם ראויה היא שתתבצע מחמת התועלת שתצמח לציבור כולו, מצריכה מעשה חקיקה מפורש המכשיר אותה. סמכותה של המשיבה, בדומה לכל סמכות אחרת שלה, מוגבלת בחוק ובתקנות לרבות בהוראותיה של תכנית המתאר, ואין המשיבה רשאית לחרוג מהוראות אלה, ולא כל שכן להופכן על פיהן בלא הליך של אישור תכנית. המסקנה היא כי הדרישה לתקן המחמיר לא הייתה חוקית. ד. האם דרישת התקן המחמיר אכן השפיעה על מחירי השוק של המקרקעין ? 13. השמאי מצא, כעניין שבעובדה, כי התקן המחמיר שהציבה המשיבה לפני המבקשים היתרי בנייה יצר "נוהג" שהשפיע בפועל על שוק המקרקעין והביא לירידת ערכם. השמאי עיגן ממצאיו אלה בשומות, בחוזי מכר דירות במתחם הנדון, במסמכים אחרים, במידע שקיבל בעירית חולון, בבדיקת מקרים אחרים בהם הוצאו היתרי בנייה במתחם לפי התקן המחמיר, וכמובן בידע המקצועי שלו. מסתבר לפי ממצאי השמאי כי דרישת התקן המחמיר נולדה כבר בשנת 95', ולהערכתו, אכן ירד שווים של המקרקעין עקב כך. המערערת חולקת על ממצאיו אלה של השמאי וסוברת כי אין במקרים הספורים שבהם כבר הוצאו היתרי הבנייה במתחם הנדון כדי להשפיע על מחירי המקרקעין וממצאי השמאי אינם מבוססים. סבור אני כי ממצאיו ומסקנותיו של השמאי בעניין זה הם עניין שבעובדה, שקביעתו מצויה בתחום מומחיותו המקצועית, ואין מקום להתערב בקביעותיו אלה של השמאי בהליך של ערעור (השוו ס' 14 [ג] לתוספת השלישית). ה. השפעת אי חוקיותה של דרישת התקן המחמיר על החיוב בהיטל השבחה 14. כשבא השמאי המכריע לשום את שווי המקרקעין במצב הקודם הוא הביא בחשבון השומה את תוצאות הדרישה של התקן המחמיר היינו ירידת שווים של המקרקעין. משמצאנו כי דרישת התקן המחמיר הייתה בלתי חוקית האם לא ראוי היה כי השמאי יתעלם מהפחתת השווי של המקרקעין הואיל ובאה מחמת מעשה בלתי חוקי של המשיבה? לטענת המערערת אין להביא בחשבון השומה את אותו חלק של ירידת השווי שבא כתוצאה ממעשה בלתי חוקי, שאם נעשה כן נמצא עצמנו נותנים יד לחוטאים שאינם שבים אלא מוסיפים חטא על פשע. לא זו בלבד שמלכתחילה דרשה המשיבה דרישה שאינה חוקית, ופגעה בכך בשווי המקרקעין שבמתחם, עתה היא באה, ובעוד שבידה האחת היא מתקנת, במידה מסוימת ומצומצמת, את העוול שגרמה באותה פגיעה, הרי בידה השניה נוטלת היא מנפגעי דרישתה תשלום כספי, בדמות היטל השבחה המוטל על התיקון המוגבל של אותו עוול. לשיטת המערערת כל ירידה בשווי המקרקעין הנובעת מדרישת התקן המחמיר היא תוצאה של פעולה בלתי חוקית ואינה יכולה להיות גורם וקנה מידה לחישוב היטל ההשבחה הנגבה וצריך להגבות רק על יסוד החוק. לתמיכה בטענתה מסתמכת המערערת על עקרונות משפט ומוסר יסודיים. בין היתר טוענת המערערת כי אין רשות כלשהי, לרבות המשיבה, רשאית לפגוע באזרח ובקניינו ללא הסמכה בדין, וכך אין להטיל על הצבור או ליטול ממנו מס, אגרה או היטל, אלא על פי חוק. כן טוענת המערערת כי גביית היטל ההשבחה בנסיבות דנן מזכירה את דברי הנביא "הרצחת וגם ירשת". השאלה שיש לדון בה לאור טענת המערערת היא אם אכן לאור נסיבות העניין והנורמות החוקיות והמוסריות שיש להחיל עליו ראוי יהיה לפעול על פי שיטתה של המערערת ולשום את שווי המקרקעין במצב הקודם בהתעלמות ממחירי השוק הריאליים, או לקבוע בדרך אחרת כי אין המשיבה זכאית להיטל השבחה בנסיבות העניין שבפנינו. 15. המסגרת הנורמטיבית לדיון בסוגיה שבפנינו היא הוראות החוק, ובמיוחד התוספת השלישית, בשילוב עם תורת התוצאה היחסית כלשונו של השופט זמיר, או תורת התוצאה ההולמת כלשונה של השופטת ביניש, ברע"פ 2413/99 ג'ספין נ. התובע הצבאי הראשי (פס"ד מיום 26.6.01 - טרם פורסם). לפי תורה זו גם אם פעלה הרשות בחוסר סמכות, או תוך חריגה מסמכות, עדיין אין הפגם מבטל את תוצאות הפעולה באופן מוחלט. כדברי הנשיא ברק: "עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי-ביצועה של אותה פעולה (ראו בג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291, 304; ע"א 2902/97 אחים עופר הנדסה ופיתוח בע"מ נ' גליקמן, פ"ד נג )(1 369, 382; בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס בע"מ, פ"ד נד(1) 112). עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו (ראו בג"ץ 2918/93 עירית קרית-גת נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(5) 832, 848); "בין הפגם לבין הנפקות" (ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637). יצויין עוד כי גם הפרה מהותית עשויה שלא להביא לבטלות הפעולה המינהלית אם הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה (ראו בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג (1) 193, 203; י' זמיר, הסמכות המינהלית 684 (כרך ב', 1996))." (ע"א 1842/97 עירית רמת גן נ. מנחמי מגדלי דוד רמת גן בע"מ פ"ד נד[5] 15, 23). בפרשת ג'ספין הנ"ל נדונה בהרחבה תורת התוצאה היחסית או התוצאה ההולמת (תורה שכונתה בעבר "הבטלות היחסית"). כך אומר שם השופט זמיר: "ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה. ... אולם האם כך הוא הדין גם בפגם חמור כמו חריגה מסמכות? התשובה נובעת מתורת הבטלות היחסית. אמנם, בשעתו היתה מקובלת התפיסה המסורתית, שנקלטה במשפט הישראלי מן המשפט האנגלי, לפיה חריגה מסמכות של פסק דין, או של החלטה מינהלית, גורמת בטלות מוחלטת (null and void) של פסק הדין או של ההחלטה, לפי העניין. אולם, לדעתי, תפיסה זאת מעולם לא היתה ראויה, ובוודאי שלא היתה מדוייקת. מכל מקום, כיום תפיסה זאת התערערה במידה רבה. על כך הבעתי את דעתי בע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816 (להלן - סוסן), וכך אמרתי: '... במקום ההבחנה החדה שבין בטלות (void) שהיא פועל יוצא של חוסר סמכות, לבין נפסדות (voidable) שהיא פועל יוצא של טעות בתחום הסמכות, בא לעולם המבחן של בטלות יחסית. לפי מבחן זה יש להבדיל בין הפגם לבין הנפקות. הכלל הקובע מה מותר ומה אסור נמצא במישור אחד, ואילו הסעד על הפרת הכלל נמצא במישור אחר. בכל מישור פועלת מערכת שיקולים מיוחדת התואמת את הצרכים והמטרות באותו מישור. לכן אין לשלול את האפשרות שחוסר סמכות לא יוביל בהכרח לבטלות מוחלטת. חוסר סמכות ובטלות מוחלטת אינם תאומי סיאם. ואם היו כך בעבר, אין הכרח שיהיו כך כיום. כיום ניתן להפריד גם בין תאומי סיאם'. המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסויימות פגם מסויים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסויים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר." טענתה של המערערת מניחה יותר מאשר בטלות מוחלטת. אם תתקבל הטענה יהיה בכך לא רק כדי לבטל את דרישתה של המשיבה לתקן מחמיר, אלא גם את תוצאותיה הריאליות של דרישה זו בעבר. גם ללא תורת התוצאה היחסית סבור הייתי כי אין תיקון הפגם שפגמה המשיבה יכול להעשות על דרך של התעלמות מתוצאותיו העובדתיות, היינו מירידת מחירי המקרקעין בשוק החופשי. לאחר שחלפו כשש שנים מאז החלה הרשות בדרישה החורגת מסמכותה לתקן מחמיר, וכאשר דרישה זו השפיעה בפועל על שוק המקרקעין במתחם הנדון במשך תקופה זו, לא יהיה זה ראוי לבטל רטרואקטיבית את תוצאותיה של אותה דרישה, ושל פעולות משפטיות ומסחריות שנעשו על יסוד קיומה. בעלי מקרקעין, מוכרים ורוכשים של קרקע ושל דירות שנבנו עליה, קבלנים, יזמים ואחרים, למעשה הצבור כולו, כולם פעלו על פי המדיניות האמורה ועוד יותר מכך על פי תוצאותיה, ולא ניתן כיום לבטל את פעולותיהם כאילו לא היו - ביטול שבהכרח יביא להפליה בין איש לבין רעהו. אם עדיין נותר ספק בדבר, באה תורת התוצאה ההולמת ואומרת לנו כי גם התוצאות המשפטיות של חוסר סמכותה של המשיבה צריכות להיות הולמות. השמאי נדרש על פי החוק לקבוע את שווי המקרקעין בשוק החופשי במצב הקודם (ס' 4 [7] לתוספת השלישית), ושווי זה אכן הושפע מפעולתה של המשיבה. אולם בשומתו פעל השמאי בדרך שהונחה לפעול בה על פי החוק ולפי אסכולה שמאית מוכרת ומקובלת, והייתי אומר אף מובילה (ר' פרופ' ר. אלתרמן, היטל השבחה בישראל - סוגיות שבחוק ובדרך הפעלתו, מהד' 2 1995 עמ' 91). אסכולה זו גורסת כי אין לנכות משווי השוק של מקרקעין את תוצאותיו של מצב דברים שלידתו באי חוקיות, שהרי בכך נמצא מסלפים את המונח "שוק חופשי". הכלל היסודי הוא כאמור כי בקביעת השבחה יש לשום את השווי במצב הקודם לפי מחירי שוק, ולא על פי מחירים שראויים היו אולי להיות מחירי השוק אך לא היו כאלה. איני סבור כי תרופתה של המערערת נגד קביעה זו של השווי, לפי דרישת החוק ועל פי השוק החופשי, צריכה להיות בדרך של עיקור מחירי השוק וקביעת שווי שוק פיקטיבי שלא היה ולא נברא. טענת "הרצחת וגם ירשת" לפיה נוהגת המשיבה בדרישתה להיטל השבחה מהמערערת כמלך אחאב בנבות היזרעאלי איננה הולמת את המקרה שבפנינו. אין בפני ראייה ממשית לטענה שהחריגה שחרגה המשיבה מסמכותה בהציגה דרישות מחמירות כתנאי להענקת היתר בניה באה מתוך כוונה להגדיל את מקורות הכנסותיה מתשלומי הציבור. המערערת ובעלי מקרקעין אחרים שהסכינו עם דרישת התקן המחמיר במשך השנים יכלו, וככל הנראה יכולים הם גם היום, למצוא תרופתם בהליכים אחרים, כגון בתביעה שתביא לביטול הדרישה. שווי השוק במצב החדש 16. מאידך אין להתעלם כליל מחריגות שחרגה המשיבה מסמכותה, ונראה לי כי הדרך הנכונה להתייחס אליהן ולהשלכתן על הבעייה שבפנינו היא כדלקמן: ההשבחה בנדון דידן איננה נובעת אך ורק מהתכנית החדשה שנולדה אל מצב דברים שבו חרגה המשיבה מסמכותה ובכך השפיעה על מחירי המקרקעין. כבר אמרנו לעיל כי אלמלא דרישת התקן המחמיר, שיסודה בחריגה מסמכות, לא היה בתכנית החדשה כשלעצמה כדי להשביח את שווי המקרקעין, ואם בכל זאת השביחה את השווי היה זה בשל כך שדרישת התקן המחמיר גרמה קודם לכן לירידתו. אולם, אפילו נתעלם מהסיבה שהביאה לירידת שווים של המקרקעין במצב הקודם, עדיין יסתבר לנו כי ההשבחה שמביאה לכאורה התכנית החדשה תלויה וניזונה מכך שהמשיבה תמשיך בדרישת התקן המחמיר גם לאחריה, ודרישה זו, שמצאנו כי אינה חוקית, לא הוכשרה על ידי התכנית החדשה. אלמלא ההנחה, הנמצאת ביסוד שומת שווי המקרקעין במצב החדש, לפיה המשיבה תמשיך לחרוג מסמכותה ולדרוש את התקן המחמיר, גם לאחר כניסתה לתוקף של התכנית החדשה, לא יהיה בתכנית החדשה כדי להשביח את המקרקעין. אילו חדלה המשיבה מדרישת התקן המחמיר, לא במצב הקודם אלא בד בבד עם כניסתה לתוקף של התכנית החדשה, או לאחר מכן, היה הדבר מביא לעליית שווי המקרקעין בשוק החופשי, ולא היה בתכנית החדשה כדי להשביחם. ס' 4 (7) לתוספת השלישית מורה כזכור כי יש לערוך את שומת ההשבחה "ליום תחילת התכנית ... בהתחשב בעליית ערך המקרקעין וכאילו נמכרו בשוק החופשי". לצורך שומת שווים של המקרקעין במצב הקודם רשאי השמאי, ואף חייב, לבחון את מחירי המקרקעין על יסוד עסקאות שנעשו לאחרונה בשוק החופשי ממש, וכפי שמצאנו אין עליו להביא בחשבון השומה את תוצאת פעולתה החורגת מסמכות של המשיבה, גם אם השפיעה על מחירי השוק החופשי. אולם שונים פני הדברים בבוא השמאי לשום את שווי המקרקעין בשוק החפשי במצב החדש, כדי לחסר ממנו את שווים במצב הקודם ולדעת את חשבון "עליית שווים של מקרקעין" היינו את חשבון ההשבחה. במצב החדש לא תהיינה בפני השמאי, בדרך כלל, עסקאות ממשיות אשר יצביעו על מחיר השוק ואשר על פיהן יעשה מלאכתו, והוא מצווה, מכח הוראת ס' 4(7) הנ"ל, לפעול בעזרת פיקציה משפטית שמשמיעה אותנו המילה "כאילו", ולהעריך את שווי המקרקעין "כאילו" נמכרו בשוק החופשי. השומה במקרה זה נעשית על פי הנחות וציפיות שיש להביאן בחשבון עקב התכנית החדשה, ומדובר איפוא בשומה המיוסדת לפחות בחלקה על צפי של עסקאות שטרם באו לעולם ושאת שווין "בשוק החפשי" יש לשום. בנסיבות אלה אין מניעה ואף נכון יהיה להביא בחשבון ההנחות והציפיות גם שיקולים ועקרונות משפטיים נוספים, ובהם עקרון חוקיות המנהל שהזכרנוהו לעיל, ולא פחות ממנו העקרון שהוא אביו מולידו והוא עקרון שלטון החוק או שלטון המשפט. עקרונות אלה נותנים יסוד להנחה כי באותו שוק פיקטיבי של "כאילו" תנהג המשיבה לפי כל הוראות החוק, ולא תחרוג מסמכותה אפילו נהגה לעשות כן בעבר. אם כך יהיה יתברר כי אין בפנינו כל השבחה שכן מחירי השוק של המקרקעין במצב החדש עשויים לחזור לקדמותם כפי שהיו בטרם חרגה המשיבה מסמכותה. לפיכך בשומת שווי המקרקעין במצב החדש אין להביא בחשבון דרישה בלתי חוקית של המשיבה שתוצאתה הורדת שווי המקרקעין, ואין להתיר למשיבה לגבות היטל שכל כולו מותנה בכך שהיא תמשיך ותחרוג מסמכותה. פסיקתא: הגעתי איפוא לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור ולקבוע כי התכנית החדשה לא השביחה את שווי המקרקעין הנדונים, כך שאין המשיבה זכאית להיטל בגין השבחתם ואין המערערת חייבת בתשלום היטל שכזה. המשיבה תישא בהוצאות המערערת וכן בשכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ₪. בניהחוק התכנון והבניה