פסק דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופט צבי מ. הכהן) שעניינו הכרעה במחלוקת בין הצדדים שמקורה בהסכם קומבינציה שנערך ביניהם לבניית מבנה תעשייה ב"אזור" וחלוקת הזכויות ביניהם על פיו. רקע 2. המערער, קבלן, (להלן - "הקבלן"), התקשר עם המשיבה לצורך בניית מבנה תעשיה על מגרש שהמשיבה בעלת זכויות החכירה בו. על פי ההסכם, הקבלן אמור היה לקבל 54% מהזכויות במיבנה ואילו המשיבה אמורה היתה לקבל את יתרת הזכויות בשיעור 46%. הקבלן בנה את המיבנה המורכב משני מיבנים צמודים, המופרדים על ידי מסדרון משותף, הכולל חדר מדרגות. על פי ההסכם, המבנה המערבי שייך לקבלן ואילו המיבנה המזרחי שייך למשיבה. המיבנה המקורי הינו בן שתי קומות, אולם הקבלן המשיך ובנה מעל לחלקו בלבד קומה שלישית וחלק קומה נוספת מעליה. הקבלן הגיש תביעה כנגד המשיבה בטענה כי הפרה את ההסכם ביניהם בכך שלא שילמה את מס שבח המקרקעין החל על העסקה; לא העבירה על שמו את חלקו בזכויות במקרקעין, אלא באיחור רב; ולא שלמה למינהל את דמי היוון החכירה על המיבנה; כן טען כי הילווה למשיבה כספים אותם היא לא פרעה. הקבלן תבע סעדים כספיים שונים בגין הפרות אלה. כן ביקש כי תינתן הצהרה לפיה המשיבה חייבת בתשלום דמי החכירה השנתיים למינהל עד לתשלום דמי ההיוון על ידיה, וכי כל עוד לא תשלם את דמי ההיוון ותעמוד בשאר חיוביה הכספיים כלפיו, הוא פטור מלמסור לה את החזקה בחלק המיבנה השייך לה. טענת ההגנה העיקרית שהעלתה המשיבה היתה כי חלוקת הזכויות במיבנה בין הצדדים על פי אחוזים חלה לא רק על מה שבפועל ניבנה על פי חוזה הקומבינציה אלא גם על כל בנייה נוספת שבוצעה בו, ועל זו שתבוצע בעתיד, באם כך יקרה. לכן, יש להכיר גם בזכותה היחסית על תוספת הבנייה שבנה הקבלן מעל לחלקו במיבנה. כן העלתה טענות שונות נוספות בתשובה לטענות ההפרה שהועלו נגדה על ידי הקבלן. קביעות בית המשפט המחוזי 3. אלה עיקרי קביעות בית המשפט המחוזי: (א) ההסכם המחייב את הצדדים: בין הצדדים נחתם הסכם ראשון בדצמבר 1987 (או ינואר 1988). כשבוע לאחר חתימתו, התברר כי יש צורך בניסוח הסכם חדש מאחר שעורך הדין שניסח את ההסכם הראשון הסתבך בפלילים. ב-19.10.88 נחתם הסכם קומבינציה אחר בין הצדדים. בית המשפט קבע כי ההסכם השני הוא המחייב ואילו ההסכם הראשון אינו תופס. (ב) שיעור הזכויות: על פי ההסכם, חלוקת הזכויות בין הצדדים בשיעורי אחוזים נוגעת לבניית מיבנה בן שתי קומות בלבד, ואינה מתפרשת על פני בנייה נוספת - בין זו שכבר בוצעה על ידי הקבלן ובין כזו שעשויה להתבצע בעתיד. זאת למד בית המשפט מפרשנות החוזה על מיפרטיו ומאומד כוונת הצדדים על פיו. המסקנה מכך היא כי ההסכם בין הצדדים נועד לבניית מבנה תעשיה בן 2 קומות על ידי הקבלן תמורת 54% ממכלול הזכויות במקרקעין. הבנייה הנוספת אינה נכנסת לגדר הבנייה שקבלן התחייב לבצע ולכן אין למשיבה זכות לגביה. ג) מס שבח: מס שבח מוטל על המשיבה. היא שלמה אותו ב-14.1.91. בניית הבנין נסתיימה ב-15.7.89 ועד אז היה על המשיבה להסדיר את תשלום המס. המשיבה הפרה את חובתה לשלם מס שבח במועד בעת סיום הבנייה, והעובדה כי ניהלה הליכי השגה וערר בפני רשויות המס קודם למועד התשלום בפועל אינה גורעת מעובדת ההפרה. (ד) דמי חכירה מהוונים: על פי ההסכם, על המשיבה היה לשלם את דמי החכירה המהוונים, והיא לא שילמה אותם. אולם, מקום שמבקשים להוון רק חלק מהנכס, יש להגיש לרשות המוסמכת תשריט חלוקה או תשריט בית משותף. אין על המשיבה חובה לשלם דמי ההיוון על הנכס כולו, הכולל גם את חלקה היא, אלא חובתה חלה על חלקו של הקבלן בלבד, ולצורך כך היה על הקבלן להגיש תשריט החלקה, שלא הוגש. לפיכך, וכל עוד לא עמד הקבלן בחובה זו, אין לראות את המשיבה כמי שהפרה את חובתה היא לענין זה. (ה) הלוואות הוכח כי הקבלן הילווה למשיבה סכום של 14,132 ₪. ולא כטענתו, סכום של 30,000 ₪. אשר לתנאי הפרעון, אף שלא הוסכם במפורש על תנאים אלה בין הצדדים, הכונה המסתברת היא כי ההלוואה תוחזר על פי ערכה הריאלי אף כי ללא ריבית. אשר למועד הפרעון, על פי הראיות מועד זה חל רק לאחר שהקבלן ימסור למשיבה את החזקה בחלקה במיבנה. מאחר שחזקה זו טרם הועברה למשיבה, טרם הגיע מועד הפרעון של ההלוואה. (ו) נזקי הקבלן: לא הוכחה טענת הקבלן כי סבל הפסדי ממון עקב אי תשלום מס שבח במועד. גם תביעתו להחזר דמי חכירה שנתיים נדחתה מן הטעם שהיא כרוכה ושלובה באי תשלום דמי ההיוון על ידי המשיבה ואי תשלום זה נגרם עקב מחדלו באי הגשת תשריט לרשות המוסמכת. בהעדר תשריט, לא ניתן היה לבצע את התשלום. בית המשפט דחה גם את התביעה לפיצוי על עוגמת נפש משההפרה הצטמצמה לענין האיחור בתשלום מס שבח בלבד; אשר לאובדן הכנסות צפויות נקבע כי הנזק לא הוכח. (ז) קיזוז נזקי המשיבה המשיבה טענה כי מכל סכום שייפסק נגדה יש לקזז את התמורה שהקבלן קיבל בגין מכירה והשכרה של חלקו בנכס, וכן את שווי דמי השכירות שנמנעו ממנה עקב עיכוב העברת החזקה בחלק המיבנה השייך לה על ידי הקבלן. בית המשפט דחה את חלקה הראשון של טענת הקיזוז בקובעו כי אין מקום לטענה זו כאשר מדובר על כספים שהקבלן חייב למשיבה, ועם סיום הבנייה הוא היה רשאי לעשות עיסקות ברכושו כרצונו. לטענת הקיזוז השניה - בית המשפט בחן את טענת הקבלן לפיה היה רשאי לעכב תחת ידו את חלק המיבנה השייך למשיבה עד שתפרע את התשלומים שהיא חבה לו. הוא קבע כי חבויות המשיבה לשלם את דמי החכירה המהוונים ואת מס השבח הן חבויות כלפי הרשויות ולא כלפי הקבלן, ולכן לא עמדה לו הזכות המשפטית לעיכבון על חלק המיבנה השייך למשיבה. התוצאה האופרטיבית של פסק הדין היא כי הקבלן אינו זכאי לפיצוי כספי כלשהו או לסעד אחר, לבד מן הקביעה כי הוא זכאי להחזר ההלוואה בשיעור ובמועד הפרעון כפי שנקבע בפסק הדין, קרי: עם מסירת החזקה בחלק המיבנה השייך למשיבה לידיה. התביעה נדחתה. טיעוני הצדדים בערעור הוגשו ערעור וערעור שכנגד. טיעוני הקבלן 4. עיקרי הערעור מוסבים על קביעות בית המשפט בשלושה ענינים: על הקביעה כי לא הוכח שהמשיבה הפרה את חובתה לשלם דמי חכירה מהוונים; על הקביעה כי קבלה הלוואה של 14,132 ₪ בלבד ולא של 30,000 ₪ וכי ההלוואה עומדת לפרעון רק עם העברת החזקה בחלק הבנין השייך למשיבה; ועל הקביעה כי הקבלן אינו זכאי לפיצוי בגין נזקיו וכי לא עמדה לו זכות עיכבון על חלקה של המשיבה בנכס. אשר לדמי החכירה המהוונים נטען, ראשית, כי מההסכם עולה כי חבות המשיבה לענין זה מתייחסת לנכס כולו ולא רק לחלקו של הקבלן. בהנחה זו, לא נדרש תשריט החלקה לצורך התשלום ולכן משלא שולמו דמי ההיוון, הפרה המשיבה את חיובה החוזי כלפי הקבלן. כן נטען כי בהסכם לא נכללה הוראה המחייבת את הקבלן בהגשת תשריט לצורך התשלום, וגם אילו חלה עליו חובה כזו, על המשיבה היה לפנות אליו בבקשה בענין זה - דבר שלא נעשה. הפרת החובה לשלם דמי היוון מחייבת, על פי הטענה, גם החזרת דמי החכירה השנתיים שהקבלן נאלץ לשלם. אשר להלוואה נטען כי שגה בית המשפט בקביעותיו העובדתיות כאשר לא קיבל את גרסת המערער לפיה סכום ההלוואה שנתן למשיבה עמד על 30,000 ₪ והעמיד את סכום ההלוואה על סך 14,132 ₪ בלבד. אשר לתנאי פרעון ההלוואה, היה מקום לקבוע כי, משההסכם אינו מפרט ענין זה, יש להשלים את הפרטים החסרים בו מכח סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי) ולקבוע כי ההלוואה עומדת לפרעון בתנאים של הצמדה וריבית. אשר לעיתוי החזרת ההלוואה, מועד הפרעון הותנה במסירת החזקה למשיבה בחלק הבנין השייך לה. מועד זה חל ב-15.7.89 שבו היה המיבנה מוכן למסירה. העיכוב במסירה היה כדין ונבע ממחדלי המשיבה לבצע את חיוביה החוזיים, ולכן היה מקום לקבוע כי מועד הפרעון ההלוואה חל ביום סיום הבנייה ב-15.7.89 אף שהחזקה לא הועברה למשיבה באותו מועד. לחלופין, ממועד זה קמה למערער הזכות לתוספת ריבית בגין חוב ההלוואה שלא הוחזר במועדו. בהקשר זה נטען עוד כי עקב הפרת ההסכם בשל אי תשלום מס שבח במועד, אי תשלום דמי ההיוון, ואי העברת הזכויות במיבנה על שם הקבלן במועד, זכאי היה הקבלן לעכב את העברת חלקה של המשיבה לידיה עד לתשלום הסכומים שהגיעו לו ממנה. אשר לנזקי הקבלן נטען, כי טעה בית המשפט כאשר קבע כי נזקים אלה לא הוכחו, וכאשר לא פסק פיצוי בגין עוגמת נפש, וכן פיצויים מוסכמים עליהם הוסכם בחוזה. טיעוני המשיבה 5. בערעור שכנגד שהגישה המשיבה נטען כי טעה בית המשפט משקבע כי עיסקת הקומבינציה מוגבלת לבנין בן שתי קומות אף שלקבלן הוקנו מלוא זכויות הבנייה ביחס ל-3-4 קומות. לטענתה, יש לפרש את עיסקת הקומבינציה כך שתחול על מלוא זכויות הבנייה המוקנות בגין נכס המקרקעין ולא רק אלה שהחוזה מתייחס אליהם מפורשות, וחלוקת הזכויות בין הצדדים צריכה להתייחס למלוא זכויות הבנייה בחלקה גם אם נוצלו בשלב מאוחר, לאחר ההתקשרות החוזית. מכאן היא מבקשת להסיק כי יש לחלק את הזכויות בין שני הצדדים לא רק ביחס למבנה בן שתי קומות כפי שהוגדר בחוזה, אלא יש להוסיף לו גם את תוספת הבנייה שנבנתה על חלקו של הקבלן. היא חוזרת על טיעוניה שהעלתה בבית המשפט המחוזי בתשובה לטענותיו של הקבלן. הכרעה 6. בבסיס המחלוקת שלפנינו עומד הסכם קומבינציה. עיסקת קומבינציה היא עיסקת חליפין שבמסגרתה בעל מקרקעין מוכר חלק מזכויותיו בקרקע לצד השני בתמורה לשירותי בנייה שהוא מקבל ממנו. בדרך כלל, מדובר בעיסקת חליפין שבמסגרתה נמכר חלק מהמקרקעין ועיקר התמורה מתקבל בדירות או חלקי בנין שייבנו. עיסקה זו מעניקה לצדדים המתקשרים יתרונות כלכליים שונים, בהתאם לאופן ולצורה שעל פיהם עוצבה העיסקה ביניהם. מאפיין עיקרי בעיסקת הקומבינציה הוא היותה, במהותה, עיסקת מימון. בעל הקרקע נותן ליזם אשראי לצורך הבנייה, ומאפשר לו, על פי רוב, למכור חלקים מהבנין לצדדים שלישיים עוד בטרם קיבל בעל הקרקע את התמורה המגיעה לו עבור מכירת הזכויות ליזם (נדב בן ארי, עסקאות קומבינציה, ניהול נדלן, בעריכת מ. דלברי, 1997, עמ' 875, 882). עיסקת הקומבינציה כוללת בחובה הן עיסקת מכר מקרקעין והן עיסקת בנייה, ומכאן מורכבותה הרבה המשתקפת במערכת יחסים מסועפת בין הצדדים הישירים לעיסקה, המשולבת בעסקאות עם צדדים שלישיים. על מאפייניה של עיסקת הקומבינציה, מורכבותה וסיכוניה, ראה ע"א 250/89 בנק עצמאות למשכנתאות נ' שפוך ואח', פד"י מז(1) 593 (פסקה 10). היקף הזכויות במקרקעין וחלוקתם בין הצדדים 7. סוגיה מרכזית שנדונה בפני בית משפט קמא התייחסה לשאלה כיצד יש לחלק את הזכויות בין הצדדים על פי ההסכם: האם חלוקת הזכויות על פי שיעור באחוזים (54% לעומת 46%) מתייחסת למיבנה כפי הגדרתו בהסכם, או שמא החלוקה מתרחבת גם על פני תוספות בנייה שמי מן הצדדים הוסיף או עשוי בעתיד להוסיף לחלקו בבנין, ואשר זיכרן לא בא בהסכם. בית המשפט קמא בחר בפירוש המסדיר את חלוקת הזכויות במיבנה על פי הגדרתה בהסכם, וקבע כי יש לבצע את החלוקה בדרך דווקנית כתיאור המיבנה בחוזה ולא להוסיף לכך תוספת בנייה שלא תוארה בו ואשר לא נכללה בו מפורשות. מכאן, שתוספות בנייה שאינן מוגדרות בהסכם לא תיכללנה בחלוקת הזכויות. גישה זו נראית לי ואני מבקשת לאמצה. נקודת המוצא היא כי הסכם הקומבינציה מהווה התשתית להגדרת ההסכמה בין הצדדים ביחס להיקף הזכויות שבעל הקרקע מעניק לקבלן בתמורה להיקף הבנייה שזה מתחייב לבנות על הקרקע. הגדרה זו של היקף הזכויות והחובות היא הגדרה מדויקת וממצה, ואם הצדדים מבקשים להוסיף עליה או לגרוע ממנה, עליהם לציין את הדבר במסגרת הסכמתם החוזית. תוספת או גריעה מהיקף הזכויות והחובות שהצדדים הגדירו ביחסים ביניהם עלול להסיט את נקודת האיזון הכלכלית שהצדדים בחרו בה כבסיס להתקשרותם, והדבר עלול לסכל את כוונתם המקורית ואומד דעתם. וכך, אם ההסכם קובע את חלוקת הזכויות על פי מבחן של מימוש זכויות בנייה בפועל בדרך שתוארה בהסכם, הדעת נותנת כי אם אחד הצדדים יממש בשלב מאוחר יותר זכויות בנייה נוספות על חלק המיבנה השייך לו, אלה אינן אמורות להיכלל במסגרת חלוקת הזכויות על פי ההסכם, אלא אם היתה כונה מפורשת או משתמעת לעשות אחרת. מקובל, אכן, בעיסקת קומבינציה כי "בהסכם יצויין איזה חלק מן המקרקעין נמכר ליזם, ותפורט התמורה המדויקת, קרי: במקרה של עיסקה סטנדרטית, רשימת הדירות שיקבל בעל הקרקע. הפירוט יכלול את המיפרט הטכני של דירות התמורה. במקרה ששיעור הקומבינציה שנקבע אינו מאפשר חלוקה לדירות שלמות בלבד, יובהר אלו דירות מפוצלות בין היזם לבין בעל הקרקע וייקבע עיתוי מכירתן ומנגנון למכירה ולחלוקת התמורה שתתקבל. לחלופין, ייקבעו תשלומי איזון בין הצדדים. כמו כן ייקבע מנגנון לחלוקת שטחים וזכויות נוספות אם יתקבלו בעתיד" (בן ארי, שם, עמ' 883) (הדגשה לא במקור). יש לבחון, איפוא, מהו הסדר הקומבינציה שהצדדים התקשרו בו בענייננו. המבחן טמון בהוראות ההסכם ובאומד דעת הצדדים כעולה ממנו. בחינה זו מעלה כי הצדדים להסכם הגדירו בבירור ובמדויק את זכויותיהם, וקבעו כי אלה תחולקנה בשיעורי אחוזים ביחס למקרקעין ולמיבנה התעשיה בהתאם לתשריט שצורף להסכם והמהווה חלק בלתי נפרד ממנו. וכך נאמר במבוא להסכם: "והואיל והקונה מבקש לרכוש 54% מהזכויות במקרקעין ולבנות עליהם מבנה תעשיה אשר יחולק בין הצדדים בהתאם לתשריט המצ"ב, והמהווה חלק בלתי נפרד מסכם זה". ו"הואיל והצדדים קיימו מו"מ אשר הבשיל לידי חתימה על מיפרט טכני והבנה בעל-פה". וסעיף 2 להסכם קובע: "התמורה א. תמורת 54% מזכויות המקרקעין... יתן הקונה למוכרת תמורה כדלקמן: 1. הקונה יבנה עבור המוכרת מבנה תעשייה שייבנה על המקרקעין והכל על פי המיפרט שהעתקו מצ"ב ומהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. 2. מוסכם ומוצהר בין הצדדים שהשטח שמסביב למיבנה יהיה שטח משותף וכי חלקו של כל אחד מהצדדים ברכוש המשותף יהיה כחלקו במיבנה; 3. יתר פרטי הבנייה המפורטים להלן במיפרט הטכני והמהווים חלק בלתי נפרד מסעיף זה ומן התמורה לפי חוזה זה. 4. למען הבהרת האמור במיפרט הטכני, וכדי למנוע ספק, מוצהר בזה כדלקמן: אא. המרתף ישאר בבעלותו היחידה של הקונה. בב. חלוקת הגג תהיה בהתאם לתרשים הרצוף ומהווה חלק בלתי נפרד מהסכם זה. גג. הקונה מתחייב להקים את הבנין בצורה ובאופן שיאפשרו בניית קומה נוספת על הגג. דד. הצדדים מתחייבים לבנות את הקומה הנוספת, בבוא הזמן, ביחד, ולפי חלקיהם". (ההדגשות לא במקור). בסעיף 7 להסכם מתחייבת המוכרת להעביר על שם הקונה 54% מהזכויות במקרקעין... "וזאת לאחר שהקונה ישלים בבנין כולו את עבודות הריצוף". המיפרט המצורף לחוזה מתאר בצורה מדויקת את תאור המבנה, היחידות האמורות להיבנות בו ואביזריו. בסעיף 1.7 בו נאמר: "היזמים שומרים לעצמם את האופציה לבנות בעתיד קומה נוספת/קומות נוספות לפי ראות עיניהם". בסעיף ג בפרק על שינויים נאמר בסעיף 1 כי ליזמים הזכות לבצע כל שינוי שהוא "בצורה הפיזית של המיבנה, בתיפקודו, וביעודו, להוסיף חלקים קומה/ות, מחיצות ו/או חלקים כראות עיניהם". הוראות ההסכם במשולב עם המיפרט מגדירות בצורה ממצה את היקף חלוקת הזכויות במקרקעין בין הצדדים בשיעורי אחוזים מצד אחד, ואת אופי והיקף הבנין שהקבלן התחייב לבנות בהתאם למיפרטים מצד שני. ממפרטים אלה עולה כי מדובר במיבנה בן שתי קומות, המורכב משני מיבנים צמודים, כאשר מיבנה אחד אמור להיות מוקצה למשיבה ומבנה שני לקבלן, והמיפרט מחלק בצורה מדויקת את כל השטחים ביניהם, לרבות מקלטים, חדרי מדרגות, שטח פיר מעלית וכו' (מיפרט ת/2(ג)). המיפרטים נחתמו על ידי שני הצדדים ושקפו את הסכמתם המלאה ביחס לגודל המיבנה וצורתו, והחלוקה ביניהם של כל מרכיביו. המשיבה טוענת כיום כי מאחר שהקבלן בנה בנייה נוספת מעל למיבנה השייך לו על פי הסכם הקומבינציה, יש לזכותה בחלק מן התוספת על פי השיעור היחסי של זכויותיה במקרקעין מכח ההסכם. טענה זו קשה לקבל. זכות נטענת זו אינה מעוגנת בהוראות ההסכם ואף אינה מסתברת מאומד דעתם של הצדדים. בית המשפט קמא קבע, בבחינת ממצא עובדתי על סמך ראיות ששמע, כי ההסכם דיבר בבניית בנין בן שתי קומות בלבד, תוך ידיעה של שני הצדדים כי בעתיד תתאפשר בנייה נוספת. הבנייה הנוספת שהם צפו את ביצועה, לא נכללה בגדר חלוקת הזכויות החוזית, ולפיכך לא ניתן לכלול אותה גם כיום במסגרת חלוקת הזכויות המקורית. לכן, אם הקבלן בנה תוספת בנייה מעל חלקו בבנין, אין המשיבה זכאית לחלק בתוספת זו. שהרי ההסכם בין הצדדים אינו מדבר בחלוקת זכויות בין הצדדים על כל בנייה שבוצעה ועוד תתבצע על המקרקעין במועד כלשהו, אלא על תכנית בנייה מוגדרת ומפורטת עד לפרט האחרון, ממנה נגזרת חלוקת הזכויות בקרקע. בנייה נוספת של צד זה או אחר על חלקו הוא במיבנה לא נאסרה ולא נכללה בחישוב חלוקת הזכויות בין הצדדים. הקבלן בנה תוספת בנייה על חשבונו ועל חלקו הוא במיבנה, וזאת מעבר לתמורה המוסכמת שהתחייב לתת למשיבה עבור הזכויות שרכש במקרקעין והוא לא הפר בכך את הסכם הקומבינציה. יתר על כן, על פי ההסכם, כל צד רשאי לרשום את חלק המבנה שהועבר אליו כשייך לו במסגרת רישום הבית המשותף וההצמדות על פי אותו חלק הם בשיקול דעתו (סעיף 11(ד) להסכם). הוראה זו אינה מתיישבת עם חלוקה יחסית של תוספת הבנייה בין שני הצדדים, כאשר תוספת זו ממוקמת על חלקו של הקבלן בלבד ונבנתה ממשאביו הוא. חיזוק למסקנה זו עולה מכתב ההגנה המתוקן עצמו בו טוענת המשיבה כי הבנייה הנוספת על ידי הקבלן לא היתה חלק מהבנייה על פי היתר הבנייה המקורי שהתייחס למיפרט ההסכם, אלא היא בוצעה, לדידה, לאחר הבנייה המקורית ותוך כדי ניהול ההליך המשפטי, ונתגלתה באופן מיקרי על ידי מפקחי מינהל מקרקעי ישראל. גם מכך ניתן להסיק כי מדובר בבנייה נוספת שלא היוותה חלק מהתשתית החוזית המקורית אשר אליה, ואליה בלבד, התייחסה חלוקת הזכויות בין הצדדים. יש לציין עוד כי לא הוכח כי יש בתוספת הבנייה שביצע הקבלן משום קיפוח זכותה של המשיבה למימוש אחוזי בנייה נוספים על חלקה היא במיבנה. אשר להתחייבות החוזית של הצדדים לבנות בבוא העת קומה נוספת ביחד ולפי חלקיהם כאמור בסעיף 4(דד) לחוזה - נראה כי הכוונה בכך היא להנחות את הקבלן לבנות את המיבנה כך שיאפשר לצדדים בעתיד לבנות ביחד קומה נוספת לפי חלקיהם ולא במימונו של הקבלן בלבד. בנייה כזו אינה קשורה לתוספת הבנייה שבנה הקבלן על חלק המיבנה השייך לו ולא נטען ולא הוכח כי תוספת זו עומדת בניגוד להתחייבות המשותפת של הצדדים בענין הקומה הנוספת האמורה לקום על שני חלקי המיבנה או כי תימנע בעתיד הקמת קומה משותפת נוספת, כאמור. מכל מקום, קומה משותפת כזו, אם תיבנה, אינה אמורה להיבנות מכספי הקבלן בלבד, אלא מכספי שני הצדדים גם יחד על פי שיעור זכויותיהם במקרקעין. כן יש להעיר כי ההסכם לא הניח בהכרח כי מכלול זכויות הבנייה הטמונות במקרקעין ימוצו במסגרת הסדר הקומבינציה, ולא הוכח כי הבנייה הנוספת על ידי הקבלן פוגעת בזכות הקנין של המשיבה למיצוי אחוזי הבנייה שאחרת היו מגיעים לה על חלקה במיבנה. יוצא איפוא, כי אילו ביקשו הצדדים לכלול בחלוקת הזכויות ביניהם גם כל בנייה נוספת שכל צד יבצע בעתיד, היו מנסחים את הסדר הקומבינציה בדרך אחרת, ואפשר שבנסיבות כאלה האיזון הכלכלי בהסדר החוזי היה לובש צורה אחרת. מאופי ההתקשרות בין הצדדים יוצא, איפוא, כי תוספת הבנייה שבנה הקבלן אינה נכללת בחלוקת הזכויות במקרקעין בין הצדדים על פי הסכם הקומבינציה אלא חלוקת הזכויות ביניהם מתבססת על צורת המבנה והיקפו כהגדרתו בחוזה, ולא מעבר לכך. מכאן, שתוספת הבנייה שבנה הקבלן אינה אמורה להתחלק בינו לבין המשיבה על פי שיעור זכויותיהם בהסכם הקומבינציה. דמי חכירה מהוונים 8. בית המשפט קמא סבר כי אף שהיתה מוטלת על המשיבה חובה חוזית לשלם את דמי החכירה המהוונים, היא לא הפרה חובה זו מן הטעם שחובת ההיוון החוזית לא חלה על חלקה היא בנכס ועל כן היא היתה רשאית לפצל את הנכס לענין זה ולהוון רק את דמי החכירה הנוגעים לחלקו של הקבלן בקרקע. אלא שהוכח כי לא ניתן לעשות כן במישור המעשי כל עוד לא הגיש הקבלן תשריט בנין, ומשתשריט זה לא הוגש, טרם התגבשה חבות המשיבה לשלם דמי היוון. נראית לי קביעת בית המשפט המחוזי בענין זה. חובתה החוזית של המשיבה להיוון דמי החכירה על הנכס יכולה להתייחס, על פי טיבה, רק לחלקו של הקבלן. אין זה סביר להניח כי המשיבה התחייבה להוון גם את דמי החכירה על חלקה היא, כל עוד ניתנים חלקי הבנין להפרדה ברורה בין הצדדים להסכם הקומבינציה. על אפשרות פיצול נכס לצורך היוון כאמור הובאו ראיות במשפט. כן הוכח כי בלא תשריט בנין לא ניתן באופן מעשי לבצע את תשלומי ההיוון לגבי חלקו של הקבלן בלבד, וכי תשריט כזה לא הוגש. על פי סעיף 43 לחוק החוזים (חלק כללי), המועד לקיומו של חיוב חוזי נדחה אם נמנע הקיום במועדו מסיבה התלויה בנושה - עד שהוסרה המניעה (ע"א 301/82 כור מתכת נ' מקל, תק'-על' 88(2), 1292); שאלה היא האם במסגרת ההוראה בדבר דחיית קיום החיוב החוזי, חלה על המשיבה חובה להודיע לקבלן כי היא דוחה את פעולת תשלום דמי ההיוון עד שיגיש תשריט מצידו, בבחינת חובה שמקורה בדרישת תום לב מצד המבקש לדחות קיומו של חיוב חוזי. על השיקולים בענין זה עמד א. זמיר בספרו חוזה קבלנות, 1994, עמ' 387-9, באומרו: "במקרים מתאימים ניתן יהיה לשלול את הסתמכות המזמין על דין השילוב בהסתמך על עקרון תום הלב... שאלה קשה היא אם עמידת המזמין בנטל להודיע לקבלן על הפגם תוך זמן סביר ובנטל לאפשר את תיקון הפגם... היא תנאי מוקדם לדחיית החיוב המקביל או המותלה של תשלום השכר, או שמא דחייה זו מתחוללת באופן אוטומטי כתוצאה מהקיום הפגום... אף שהדבר אינו נקי מספק, אנו נוטים לדעה שהעמידה בנטלים הנזכרים היא תנאי מוקדם לתחולת דין השילוב...". מבלי צורך להכריע בשאלה העקרונית, הנטל להוכיח את הטענה לפיה השימוש בטענת דחיית הקיום של החיוב החוזי נעשה בחוסר תום לב מוטל על הטוען, ובמקרה זה על כתפי הקבלן, והוא לא עמד בו. לא הונחה תשתית ראייתית כלשהי המצביעה על התנהגות חסרת תום לב מצד המשיבה, ובלא תשתית כזו אין להסיק על פסול בהתנהגותה. ממילא, ההנחה היא כי עומדת למשיבה טענת דחיית קיום החיוב החוזי, ונגזר מכך כי חיובה לשלם דמי חכירה מהוונים עבור חלק המיבנה של הקבלן טרם נתגבש, משלא הוגש תשריט הבנין כאמור. דין טענת ערעור זו להידחות. הלוואות 9. המערער קובל על קביעתו העובדתית של בית המשפט בענין גובה ההלוואות, על קביעתו בענין מועד פרעונן, ועל אופן השיערוך שלהן במועד הפרעון. אשר לקביעה בענין גובה ההלוואות, המדובר בממצא עובדתי הנשען על בחינת הראיות שהועמדו בפני בית המשפט, ואין מקום להתערב בו. לענין מועד הפרעון, גם זו קביעה עובדתית הנשענת על ממצא בדבר הסכמת הצדדים. בית המשפט מסיק מחומר הראיות כי היתה הבנה בין הצדדים שההלוואות תוחזרנה, לכל המוקדם, עם מסירת החזקה למשיבה לגבי חלקה בבנין. מאחר שהחזקה טרם נמסרה, טרם התגבש מועד הפרעון. למסקנה זו הגיע, תוך שקבע כי העיכבון שהטיל הקבלן על חלק המיבנה השייך למשיבה הוטל שלא כדין. מסקנה זו נראית לי. נראה כי על הענין חל סעיף 8 לחוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974, הקובע כי על חוזה להספקת נכס שיש לייצרו והקבלן קיבל עליו לתת את עיקר החומרים יחולו הוראות חוק המכר, תשכ"ח-1968. זהו, לכאורה, המצב בענייננו (ע"א 2703/98 גינדי בע"מ נ' שפיגלר, פד"י נה(1) 369, 379). על פי סעיף 31 לחוק המכר, נתונה למוכר זכות עיכבון על ממכר כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן הקונה עקב עיסקת המכר. במקרה זה מדובר בהלוואות שהקבלן נתן למשיבה שאינן חלק מעיסקת המכר אלא חיצוניות לעיסקה, אף שנעשו בהקשר אליה. יתר על כן, זכות העיכבון הינה כדי תשלום הסכומים המגיעים מן הקונה, העומדים במקרה זה על הסך 14,132 ₪. סכום זה אינו עומד בכל יחס לעיכוב העברת החזקה בכל המבנה השייך למשיבה. אשר לתשלומי מס שבח שלא שולמו במועד, אלה לא נכללים בגדר התשלומים המגיעים לקבלן מבעל הקרקע עקב עיסקת הקומבינציה, אלא מדובר בחיוב חוזי של בעל הקרקע לשלם כספים לרשות המס. ואכן , המחוקק הקפיד על הגדרה דווקנית של אופי החיוב החוזי שהפרתו מצדיקה הטלת עיכבון, כדי לתחום בצורה ברורה את גבולות ההיתר הניתן לנושה להבטיח את פרעון חובו באמצעי אכיפה פרטיים: "על ידי הגדרת החיוב המובטח, ההוראה הסטטוטורית מעצבת את העילה להבטחת הזכות המסוימת, וכך היא מבהירה לצדדים את היקף תחומו של ההיתר להפעלת הכח העצמי, שחריגה ממנו היא עיכוב נכס שלא כדין". (נ. זלצמן, עיכבון, 1998, עמ' 159). מכאן, כי התחום המותר בעשיית דין עצמית זו הוא תחום צר, המתפרש בצמצום ובדווקנות. ואכן, "לנוכח טיבה של זכות העיכבון הנותנת ביד הנושה כח לחולל שינוי במצב של זכויות החזקה בנכס, ודוקא משום שרכיב החיוב משפיע על מידת עוצמתו של הכח, ראוי ליתן לו פרשנות פורמלית - דווקנית, באופן שמה שיש בו - יש, ומה שאין בו - אין להוסיף". (זלצמן, שם, עמ' 163; השווה גם א. זמיר, חוזה קבלנות, 1994, עמ' 574). משיקולים אלה, צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי העיכבון שהטיל הקבלן על המיבנה השייך למשיבה לא הלם את דרישות הדין, ולפיכך לא היה מקום להסתמך עליו לצורך ענינים שונים שעמדו במחלוקת בין הצדדים, ובהם - מועד הפרעון של ההלוואות. עם זאת, יש לבחון את קביעת בית המשפט ביחס לאופן שיערוך ההלוואות עם פרעונן. המדובר בהלוואות שתנאי החזרתן לא גובשו בהסדר מפורש בין הצדדים. על רקע זה קבע בית משפט קמא כי "מקום שאדם נותן הלוואה לזולת, כוונתו היא שסכום ההלוואה יוחזר לפי ערכו הריאלי ולא לפי הערך הנומינלי, אף כי ללא ריבית". קביעה זו טעונה בחינה. ענייננו בפירוש כוונת הצדדים בחוזה מקויים שלא נוסח בכתב, שיש לעמוד על תוכנו האמיתי. על פי הראיות וקביעות בית משפט קמא עולה, כי מדובר בענייננו בהלוואות בעלות אופי מסחרי. המשיבה הודתה כי קבלה הלוואות מהקבלן כחלק מתנאי הסדר הקומבינציה. היא העידה (עמ' 58) כי קבלה את ההלוואות לשם הסדרת תשלומים שונים במינהל ולכיסוי חובות נוספים שחבה. חוזה יפורש על פי אומד דעתם של הצדדים כפי שהיא משתמעת מהחוזה, ובמידה שאינו משתמע ממנו - מתוך הנסיבות (סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי). יש לבחון את אומד דעת הצדדים ביחס לתנאי החזר ההלוואות, בין מתוך החוזה ובין מתוך הנסיבות. התחקות כזו תתן מענה האם הצדדים התכוונו להחזר ההלוואות בערכים נומינליים או ריאליים (ע"א 554/83 אתא, חב' לטקסטיל נ' עזבון המנוח זולוטוב, פד"י מא(1) עמ' 282, 299, 301 ואילך; דנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' שדמון, פד"י נו(5) עמ' 643, 656, 663; קציר, פסיקת ריבית, הצמדה, ושיערוך, תשנ"ו, עמ' 456-7; ע"א 479/89 המוטראן הקופטי נ' חלמיש, חברה ממשלתית עירונית, פד"י מו(3) עמ' 837, 844-6). מקום שלא ניתן להתחקות אחר אומד דעת הצדדים, כי אז ניתן להשלים את החסר על פי מקור שבדין, למשל על פי סעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), המאפשר השלמת פרטים בחוזה מכח נוהג קיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה, על פי נוהג מקובל בחוזים מאותו סוג. במקרה זה, אין טקסט כתוב מתוכו ניתן לפרש את כוונת הצדדים. לא הובאו גם ראיות המצביעות במישרין על אומד דעתם ביחס לתנאי פרעון ההלוואות. לפיכך יש להסיק את כוונתם מן הנסיבות האובייקטיביות שאפפו את עיסקת ההלוואות. על אומד דעת זה ניתן לעמוד ממהות העיסקה, מהמבנה המשפטי הכללי שלה וממטרותיה הכלכליות (פרשת אתא, שם, עמ' 305-6). אומד דעת זה הוא פועל יוצא מהתכלית שעמדה בפני הצדדים בעת מתן ההלוואות וההנחות שהניחו כאנשים סבירים ביחס לתנאים בהם יש לנקוט לצורך מימוש התכלית שביקשו להשיג. במקרה זה מדובר במתן הלוואות בין צדדים זרים זה לזה במסגרת עיסקת קומבינציה שנקשרה ביניהם. הכספים ניתנו בשנת 1988, ואמורים היו להיות מוחזרים במסירת החזקה במיבנה למשיבה. עבודות הבנייה החלו ביולי 1988 ונסתיימו כשנה לאחר מכן, ביולי 1989. אלמלא פרץ הסכסוך בין הצדדים, היה פרעון ההלוואות אמור להתבצע בסביבות יולי 1989. מנסיבות מתן כספי ההלוואות במסגרת עיסקת הקומבינציה, ניתן להניח כי כצדדים סבירים והוגנים, אך זרים זה לזה, התכוונו המערער והמשיבה לראות בהן משום הלוואות עיסקיות שנועדו לסייע למשיבה לקדם את עיסקת הבנייה לתכלית שני הצדדים כאחד, אף שלא היוו חלק מהסכם הקומבינציה. ככאלה, אין מדובר בהלוואות שדינן כהלוואות בנקאיות הניתנות בריבית מסחרית. בה בעת, אין מדובר בהלוואות הדומות לאלה הניתנות בין חברים או בין בני משפחה. לפיכך, בנסיבות הענין, סביר לפרש את אומד דעת הצדדים כמצביע על כך שההלוואות תוחזרנה בערכן הריאלי, כשהן נושאות הצמדה למדד ממועד נתינתן. אשר לריבית על סכומי ההלוואות, אין להניח כי הצדדים התכוונו לתוספת ריבית על ההלוואות. זאת, ראשית, משום שהכספים ניתנו לתקופה קצרה בלבד, כמעין סיוע נקודתי לצרכים מסוימים. שנית, הם ניתנו במסגרת עיסקת הקומבינציה, גם אם לא כחלק בלתי נפרד ממנה, וסביר להניח כי במסגרת יחסים עיסקיים כוללים אלה לא התכוונו להעמיד הלוואות בסכומים קטנים יחסית בתנאים של ריבית מסחרית. שלישית, אילו התכוונו הצדדים לתוספת ריבית על ההלוואות היו בודאי מציינים זאת במפורש בהסדר ביניהם, שהרי תוספת ריבית בנסיבות אלה אינה ענין המסתבר באופן טבעי מאופי מערכת היחסים העיסקית ביניהם שלא היה מעורב בה גורם פיננסי. אילו אכן התכוונו לכך, היה צורך במשא ומתן ישיר באשר לתנאי הריבית ושיעורה, והדעת נותנת כי משלא עלה ענין זה לדיון בין הצדדים, אות הוא כי לא התכוונו לכוללו במסגרת תנאי פרעון ההלוואות. לאור האמור, יש לאמץ את קביעת בית המשפט המחוזי גם בסוגיה זו. נזקי המערער ופיצויים מוסכמים 10. הקבלן מבקש לשנות מקביעות בית המשפט ביחס לנזקיו השונים וזכותו לפיצויי נזק - בין פיצויים על נזק ממון ובין פיצויים בגין עוגמת נפש. אין מקום לערעור בשאלות אלה, משמדובר בקביעות שבעובדה, וכן בענינים המסורים לשיקול דעת הערכאה הדיונית. איני מוצאת עילה להתערב בכך. אולם נטען עוד כי טעה כי בית המשפט משלא פסק פיצוי חוזי מוסכם, חרף קביעתו כי המשיבה הפרה את חיובה לשלם מס שבח מקרקעין במועד. אין מקום לטענה זו מן הטעם הבא: הקבלן כלל אמנם בקשה לפיצוי מוסכם כסעד חלופי בכתב התביעה המתוקן. עם זאת, הוא לא חזר ודרש סעד זה בסיכומיו בבית המשפט המחוזי. ממילא, בית המשפט לא נזקק לכך, והניח כי הבקשה לסעד חלופי זה נזנחה. אילו היה סעד זה מתבקש בעיתו, היתה ניתנת הזדמנות למשיבה להתייחס ולטעון לכך. בהעדר טיעון בסיכומי הקבלן לענין זה הוחמצה ההזדמנות להעלותו בערעור. לאור האמור, אציע לדחות את הערעור על כל חלקיו, ולחייב את המערער לשלם את הוצאות המשיבה בערעור בסכום כולל של 25,000 ₪. ש ו פ ט ת השופט א' מצא אני מסכים. ש ו פ ט השופט א' א' לוי אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. חוזהבניהעסקת קומבינציה