פסק דין העותרת מבקשת מבית המשפט להצהיר כי היא רכשה כדין מהמשיבה, את זכויות הבניה על חלק מהגג השייך לבנין הידוע כחלקה 6 גוש 7079 (להלן: " הבנין"). רקע עובדתי ביום 08.11.90 רכשה העותרת מהמשיבה חלק מהבנין. בחוזה המכר (להלן:"החוזה"), נקבע כי העותרת רכשה את השטחים הידועים כיחידות 18 ו- 19 בבנין, את שטחי המחסן וחדר המדרגות הצמודים אליהם וכן את הגגות מעל החלקים הנ"ל (להלן:"הגג"). מנהלה של העותרת, מר ארנון אמיד (להלן:"אמיד"), סבר כי באותו חוזה נמכרו לו גם זכויות הבניה העתידיות על הגג (להלן: "זכויות הבניה"), היות ובתקופה בה התבצעה המכירה לא הייתה קיימת תב"ע מסודרת לאותו איזור. בשנת 1997 נודע למר אמיד, כי בניגוד לדעתו, המשיבה טוענת כי לא מכרה לו את זכויות הבניה. על כן פנה מר אמיד לבית משפט זה בהמרצת הפתיחה שבפנינו. טענות הצדדים העותרת באמצעות מר אמיד טוענת כי: א. עובר לחתימה על החוזה הציעה המשיבה לעותרת, באמצעות שלוחתה חברת "עמידר", כי ירכוש גם את זכויות הבניה העתידיות על הגג, תמורת 20,000 ש"ח. לדבריו, המו"מ התנהל עם הגב' הלן ממחלקת מכירות נכסים של "עמידר", שבעקבותיו קיבל מר אמיד קיבל את ההצעה . ב. מחיקת סעיפים 13 ו-14 בחוזה מצביע על ויתור מטעם המשיבה על זכויות הבניה שבידיה והעברתם לידי העותרת. כך, לדברי מר אמיד, הוסבר לו מפי הגב' הלן וגם מפי עו"ד אפשטיין שהיה באותה תקופה עוה"ד של "עמידר". ג. בחוזה המכירה של דירתה של הגב' ורד ונונו (ת/6), שכנתה של העותרת, נקבע במפורש כי הממכר כולל דירה וגג (מעל הדירה) אך ללא זכויות בניה. כמו כן בחוזה המכר של הגב' ונונו, שדומה דמיון רב לחוזה המכירה של העותרת, לא נמחקו הסעיפים 13 ו- 14 . לכן מן הלאו לומדים על ההן. אם בחוזה של מר אמיד לא מצויין במפורש כי הוא לא רכש את זכויות הבניה והסעיפים הנ"ל נמחקו, המסקנה המתבקשת היא שגם זכויות הבניה הועברו באותה מכירה. ד. בנספח ד' לתשובת המשיבה, הנושא את הכותרת "טופס סיכום עסקת מכר/חכירה", רואים כי בסעיף 7 העוסק בשמאות, מצויין במקור המילים "זכויות בניה" כשהן מודפסות ובנוסף בכתב יד. בהמשך ובתאריך לא ידוע, נמחקו המילים הללו והוחלפו במילה "גג", ע"י העד מטעם המשיבה, מר נתן מולכו (להלן:"מולכו"), שהיה בתקופה הרלוונטית ממונה ארצי על נכסי דיור במינהל מקרקעי ישראל, וכן היה אחראי על ההנחיות לחב' עמידר בכל הנוגע לנכסים ולמדיניות מכירתם. טענות המשיבה: א. כלל "המוציא מחברו עליו הראיה". היות והעותרת היא המעוניינת "להוציא" מהמשיבה את זכויות הבניה, עליה מוטלת חובת ההוכחה כי אכן היא רכשה את זכויות הבניה. לטענת המשיבה, העותרת לא הצליחה להרים את נטל ההוכחה ומכאן יש לדחות את בקשתה. ב. אין כל איזכור בחוזה המכר על רכישת זכויות הבנייה ואין להסיק הסכמה מכללא בגלל היעדר פרט זה. העובדה כי בחוזה של גב' ונונו צויין במפורש כי רכישת הגג אינה כוללת רכישת זכויות הבניה, אין בה כדי להסיק כי רכישת הגג כוללת את זכויות הבניה כל עוד לא מצוין אחרת. ג. על פי החוזה חלים על העותרת הוראות התקנון של הבנין. בסעיף 4 לתקנון זה נכתב כי המשיבה זכאית (כל עוד היא רשומה כבעלת אחת מיחידות הדיור בבנין) להמשיך ולבנות בהתאם לאחוזי הבניה שיאושרו ע"י הרשויות המוסמכות. על פי סעיף זה, זכויות הבניה מוענקות למשיבה בלבד ולא לעותרת. ד. סעד הצהרתי כמו זה המתבקש בתובענה שבפנינו הינו סעד מן היושר ואי הבאת התקנון ע"י העותרת נעשה בחוסר תום לב מצידה, ועל כן אין לתת סעד מן היושר למי שבא בפני בית המשפט כשידיו אינן נקיות. ה. על פי המסמכים הפנימיים של המבקשת (נספחים ד ו- ה לכתב התשובה) עולה כי לא הייתה בכוונת המשיבה להעביר את זכויות הבניה למבקשת. כך רואים משינוי הכיתוב בסעיף 7 לנספח ד' והשארת המקום הריק בסעיף 4 (מחיר זכויות בניה) בנספח ה' הנושא את הכותרת: "סיכום חשבון מכירה ר"פ". ו. מכירת או העברת זכויות בניה הן עסקאות במקרקעין וככאלה ההסכם חייב להיות בכתב בהתאם לסעיף 8 לחוק המקרקעין. משלא צויינו זכויות הבניה במפורש בחוזה, לא תתכן העברת זכויות בניה כדין. דיון המחלוקת בפנינו הינה על פרשנות החוזה. האם יש לפרש את מחיקת הסעיפים 13 ו- 14 כמכירת זכויות הבניה, גם אם לא צויין במפורש כי העותרת רכשה אותן, או שמכירת זכויות הבניה חייבת להיות מפורשת בחוזה ומשלא כך הדבר, לא נמכרו זכויות הבניה. התקנון כאמור המשיבה טוענת כי ס' 4 לתקנון הנספח לחוזה מתיר בידי המשיבה את זכויות הבניה ואי הצגתו ע"י העותרת גובלת בחוסר נקיון כפיים היכול לשמוט את הקרקע מהתובענה. סעיף זה דומה בנוסחו לסעיפים 13 ו- 14 לחוזה. נושא סעיפים אלו הוא הסכמת הרוכש (העותרת) כי המוכר (המשיבה) יכול להוסיף ולבנות עד ניצול מלוא אחוזי הבניה בחלקה. מחיקת סעיפים 13 -14 לחוזה מבטלת למעשה את סעיף 4 לתקנון וזאת כדי למנוע סתירה בין החוזה לתקנון. על כן אין בסעיף 4 לתקנון כדי להראות כי לא נמכרו זכויות בניה לעותרת ואין באי הצגתו ע"י העותרת כדי להצביע על חוסר נקיון כפיים מצידה. דרישת הכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין תשכ"ט - 1969 התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. בע"א 19/81 ביבי נ' הורברט פ"ד לז(2) 497, קובעת כב' השופטת אבנור כי אחוזי בניה אינם נכס מקרקעין (עמ' 504). המסקנה הנובעת מקביעה זו היא שהסכם בו מועברים זכויות בניה דהיינו האפשרות לנצל אחוזי בניה, אינם עסקה במקרקעין אשר חייבת להיות בכתב. כאן המקום להבדיל בין זכויות בניה על קרקע לבין זכויות בניה בבית משותף. כשאין הוראה אחרת בחוזה מכר, נקבע בפסיקה, רכישת קרקע טומנת בחובה גם את רכישת זכויות הבניה על הקרקע, גם אם הדבר לא צויין במפורש. (ראה ע"א 151/87, 219/87 ש' ארצי נ' רחמני פ"ד מג(3) 489, 4-503; רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס נ(1) 517, 7-524) שונה העניין במצב שבפנינו. כשמדובר בבית משותף, בו הגג מוצמד לאחת הדירות ויש אפשרות שניצול אחוזי בניה על הגג ע"י אותה הדירה, יפגע בזכויות הבניה של הדירות האחרות, או אז דרושה הסכמה מפורשת של שאר בעלי הדירות בדבר העברת זכויות הבניה. (ראה ע"א 5043/96 גלמן נ' הררי-רפול פ"ד נד(3) 389 לרבות פסקי הדין המצוטטים בו) פרשנות החוזה העותרת מבקשת לראות במחיקת הסעיפים 13 ו- 14 בחוזה, את הראיה כי היא רכשה את זכויות הבניה. כך גם, לדברי מר אמיד, הוסבר לו על ידי עו"ד אפשטיין שהיה בזמנו עוה"ד של עמידר. טענה זו מחוזקת, לכאורה, ע"י השוואת החוזה לחוזה המכר של הגב' ונונו, בו הסעיפים המקבילים לא נמחקו והציון המפורש כי אין הממכר כולל זכויות בניה. סעיף 25 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973 קובע: " חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות." מר מולכו העיד מטעם המשיבה, כי מחיקת הסעיפים 13 ו- 14 בחוזה נועדה כדי למנוע סתירה פנימית בחוזה עם קניית הגג ולא מצביעים על כל כוונה להעניק זכויות בניה לעותרת. (סעיף 17 לתצהיר התומך בכתב התשובה) לדבריו אין לו הסבר מדוע מהחוזה של הגב' ונונו לא נמחקו הסעיפים הנ"ל. (פרוט' עמ' 27 שורה 19) בסעיף 13 נכתב: "(א) הרוכש (העותרת - צ.ב) מסכים כי המוכר (המשיבה - צ.ב) יהיה רשאי...לבנות בעצמו או ע"י אחרים דירות נוספות על כל אותם חלקים של הבית והחלקה עליה הוא עומד, ואשר יוצאו על ידו מתוך הרכוש המשותף..." (הדגשה לא במקור) "(ב) הרוכש מסכים כי המוכר יוציא את גג הבית והחצר מכלל הרכוש המשותף והם ישארו בבעלותו של המוכר…" סעיף זה מתיר בידי המשיבה את האפשרות להוציא חלקים מהרכוש המשותף, ולהוסיף לבנות עליהם. קניית הגג ע"י המבקשת מבטלת למעשה סעיף זה ככל שהעניין נוגע לגג הנרכש, ומכאן מחיקת הסעיף הנ"ל. איני סבורה שיש במחיקת סעיפים אלה כדי להצביע על ויתור, חלקי או מלא, מצד המשיבה, על זכויות הבניה שבידה. התוצאה של מחיקת הסעיף היא שהמשיבה אינה רשאית לבנות על כל אותם החלקים שיוצאו מתוך הרכוש המשותף, לרבות הגג שנרכש ע"י העותרת. במילים אחרות, המשיבה יכולה להמשיך ולבנות על אותם החלקים שנשארו בבעלותה, למעט על הגג שנרכש ע"י העותרת. לא כל שכן, אין במחיקת הסעיפים משום מכירת זכויות בניה לעותרת. עיון במוצגי ם נ/2 ו- נ/3 מחזקת את המסקנה כי, מר אמיד ידע, עובר לחתימת החוזה, כי התמורה אותה שילם עבור הנכס, אינה כוללת זכויות בניה. במסמך נ/2, עליו חתם מר אמיד, מצויין מה המחיר עבור המושכר ומה המחיר עבור ההצמדות למושכר (גג, חדר מדרגות ומחסן). לא מצויינות בו כל זכויות בניה. במסמך נ/3 הממוען למר אמיד, מצויין המחיר עבור הנכס, כשהמקום המיועד לרישום זכויות בניה נשאר ריק. אנו רואים כי הסכומים המופיעים במסמכים אלו (154,500 ₪) הוא למעשה המחיר אותו שילם מר אמיד, בחוזה. מכאן אני מסיקה כי מר אמיד לא הוסיף כל תמורה בעד זכויות הבניה אותן הוא טוען שרכש וממילא לא נמכרו לו כל זכויות בניה כאמור. מר אמיד ידע את חשיבותן של זכויות בניה שכן התעניין לא מעט באפשרות לרכישתן לרבות פניה לעירית תל אביב בשאלה הנוגעת לזכויות הבניה, ופניה לעוה"ד אפשטיין לצורך בירור סוגיית רכישתן. לא הייתה מניעה מצד מר אמיד לעמוד על כך כי בחוזה יצוין במפורש כי הממכר כולל את זכויות הבניה. זוהי דרישה שכל אדם סביר יכול להעלות ואין הוא חייב דווקא להיות בעל השכלה משפטית, לא כל שכן לאור העובדה כי מר אמיד מעיד כי במהלך המו"מ לקראת חתימת החוזה, ייתכן כי הוא קיבל יעוץ משפטי (פרוט' עמ' 11 שורה 25) לאור כל האמור לעיל אני דוחה את התובענה. העותרת תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך - 5000 ₪ בתוספת מע"מ. בניהגגזכויות בניה