להלן פסק דין בנושא מדיאסטינוסקופיה - סיכונים - תביעת רשלנות רפואית: א. הרקע העובדתי 1) התובע היה לדברי כתב התביעה, "אדם בריא בדרך כלל" אשר פנה לרופא המשפחה שלו בעקבות שיעול טורדני ממושך. 2) רופא המשפחה היפנה את התובע לבדיקות שונות ובסופן החליטו התובע ובני- משפחתו לקבל יעוץ נוסף אצל פרופ' אלון ילין, מנהל מחלקת ניתוחי חזה בבית החולים "שיבא" בתל-אביב. (נתבע 2 בתיק זה). 3) פרופ' ילין בחן את ממצאי הבדיקות השונות והמליץ לתובע לעבור בדיקת מדיאסטינוסקופיה (להלן: "הבדיקה"). 4) ה-מדיאסטינוסקופיה "הינה פעולה נתוחית שכיחה המתבצעת לאבחון של מחלות שונות הגורמות להגדלת קשריות לימפה במיצר". כך מגדיר פרופ' ילין את הבדיקה בסעיף ט' לתצהירו. עוד כותב פרופ' ילין כי בדיקה זו, למרות היותה פעולה ניתוחית, היא בטוחה יחסית מלווה בשיעור נמוך של סיבוכים "...הסיכון לדֶמֶם בר חשיבות קיים, ושיעור נמדד בשיעור של 0.33%, דהיינו 3 דימומים לכל 1000 ניתוחים..." (סעיף י' לתצהיר פרופ' ילין). 5) הניתוח עצמו מתואר על ידי נתבע 1, ד"ר מיכאל פלאי, (הרופא המנתח של התובע), כך: "...מבצעים את הניתוח, בהרדמה כללית, חתך קטן בעצם בית החזה, מכניסים מכשיר, לוקחים בלוטות לימפה, בדיקת כל הבלוטות בכל התחנות...". (עמוד 75). ואכן, ביום 23/10/2002, עבר התובע את הבדיקה מושאת התביעה הנוכחית. 6) בפועל, הסתבכה הפעולה הניתוחית "בדמם מעורק עלום השם הימני" (Inominate - ה.פ.). דמם זה הצריך פתיחה של בית החזה דרך עצם החזה, חיבור למכונת לב ריאות ותפירת עורק. לאחר מספר ימי שהייה ביחידה לטיפול נמרץ התברר שנגרם לתובע נזק מוחי שהתבטא בשיתוק חלקי של פלג גוף שמאלי. התובע עבר אירוע מוחי - CVA. 7) כפועל יוצא מהאירוע המוחי ומהנזק הגופני והאחר שנגרם לתובע, הוגשה התביעה הכספית הנוכחית המוּגדרת בכותרתה כך: "נזקי גוף - רשלנות רפואית". משמע, העילה המשפטית, עליה מבוססת תביעה זו, היא עילת הרשלנות. 8) הנתבעים הגישו כתב הגנה בו הכחישו רשלנות כלשהיא במעשיהם או במחדלם, וממילא מכחישים הם כל זכות פיצוי של התובע. ב. העדים 1) עדי התביעה: א) התובע, מר אהרון רוטמן. ב) בת התובע, גב' אורלי כהן, אשר ליוותה את התובע במהלכים השונים לפני הניתוח ואחריו. ג) יפה רוטמן, אשת התובע, אשר ליוותה אותו בקטעי זמן שונים לפני הניתוח ואחריו. ד) ד"ר לב שיינרמן - נוירולוג. ד"ר שיינרמן התייחס לבעיות האורולוגיות של התובע תוך הפנייה לקשר הנוירולוגי שביניהן. ה) פרופ' דניאל ביטרן, מומחה לניתוחי לב, המהווה "עמוד תּיכוֹן לַאַפֶּדֶן" התביעה, אם אֵשאַל שורת פתיחה משירו הידוע של זאב ז'בוטינסקי. 2) עדי ההגנה א) הנתבע - ד"ר מיכאל פלאי. ב) ד"ר אילן בר - מומחה לניתוחי לב וחזה. ג) פרופ' אלון ילין - מומחה לניתוחי חזה. פרופ' ילין הוא הרופא אשר המליץ לתובע, כאמור, לעבור את הבדיקה. ד) פרופ' אלדד מלמד - פרופ' מן המנין לנוירולוגיה. המומְחה התייחס בעדותו לשאלת הקשר או העדר קשר בין הניתוח לבין האירוע המוחי שעבר התובע. ה) ד"ר אילן לייבוביץ - אורולוג. המומחה התייחס בעדותו לבעיות האורלוגיות של התובע לאחר הבדיקה. ו) ד"ר ארטמיו פניוטיס - מומחה לניתוחי לב מקפריסין. ד"ר פניוטיס עשה את התמחותו בבית חולים "שיבא" בעת אשפוזו של התובע והוא שהחתים את התובע על "טופס הסכמה לניתוח" (נספח א' לתצהירו של ד"ר פלאי). ג. התביעה הכספית התביעה הכספית מחולקת לשני ראשים: הראשון: עניינו בנזק מיוחד, והוא מורכב משישה סעיפים. סכומו: -.113,360 ₪. השני: נזק כללי: גם כאן מדובר בשישה סעיפים המסתכמים, על פי תצהירו של התובע, לסך -.606,038 ₪. [בתצהירו של התובע ישנו פרק נְזִיקי נוסף, המכונה "נזק מיוחד מיום הגשת התביעה" וסכומו הוא -.39,792 ₪]. ד. הדיון בתביעה ובהגנה 1) המומחים מטעם התביעה כאמור, הבסיס העיקרי לתביעה זו מקופל בחוות דעתו ובעדותו של פרופ' דניאל ביטרן. חוות הדעת של פרופ' ביטרן נערכה ביום 2/12/2004. חוות-הדעת מבוססת על מסמכים רפואיים שונים שפורטו במבוא. אין ציון כי התובע נבדק על ידי המומחה. פרופ' ביטרן מסר בפרק הקשור לפרטי הכשרתו ונסיונו את הפרטים הבאים: "תעודת מומחה לניתוחי לב-חזה מס' רשיון 12150". בפרטיכל חקירתו הנגדית של המומחה נרשם כך: "ש. כמה מדיאסטינוסקופיה (להלן: "הבדיקה") עשית כמנתח ראשי ב-5 שנים האחרונות ? ת. אני עזרתי בלא מעט. יש מדרג של דרגת מורכבות של הניתוח או של הפרוצדורה. אני מנהל המחלקה לב וחזה. ברור שבאופן טבעי אני עושה ניתוחים יותר מורכבים ויותר מסובכים. בסולם בין 0 ל-10 אם הייתי נותן דרגה 2-3 לבדיקה, אני מבצע בעיקר בדיקות ברמת של 8-10. הבדיקה הזו נחשבת בדיקה ברמת מאוד נמוכה ובאופן טבעי עושים את זה המתמחים. ש. אפשר להגיד שב-5 שנים אחרונות עשית 0 בדיקות ? ת. לא עשיתי אפס אבל מספר קטן מאוד". (עמוד 11 לפרטיכל). ובהמשך: "ש. נכון שמשנת 1999 יש הפרדה בין התמחויות של לב וחזה ? ת. זה לא מדוייק. היום יש 3 אופציות למנתחים: יש אופציה שמנתח יכול להתמחות גם בכירורגית לב וחזה. באופן מסורתי בד"כ היה נהוג שאנשים... ניתוחי לב חזה שהכשרון שלהם לא גבוה במיוחד, זה נכון באופן כללי, האנשים יותר חלשים במקצוע עשו ניתוח לב ולא חזה". בהמשך, נרשם מפי העד תיאור הפוך: "בעבר אנשים שהיו פחות חזקים במקצוע עשו ניתוחי חזה. היום יש הפרדה מסוימת לאלה שחפצים בכך." (עמוד 12). וְעוד: "יש אפשרות להתמחות היום רק בניתוחי חזה" (עמוד 12). פרופ' ביטרן עצמו עוסק בעיקר בניתוחי-לב ולא בניתוחי חזה. ומדוע, אם כן, בחר פרופ' ביטרן ליטול על עצמו את משימת העדות בתיק זה? כך הסביר זאת המומחה : "הסיבה שכך עשיתי היא שיש לי אמפטיה לתובע" (עמוד 9). עוד חשוב לציין כי המומחה אישר כי זוהי חוות דעת הראשונה שהוא נותן מחוץ למשרד הבריאות. פרופ' ביטרן חיווה דיעה, כללית, לפיה הבדיקה של התובע "לא התנהלה כשורה" (סעיף 3 לפרק "דיון" בחוות דעתו). בפרק 5 לחוות הדעת שואל המומחה ומשיב: "האם היתה רשלנות בביצוע הפרוצדורה שהובילה לפגיעה נוירולוגית קשה ...מדו"ח הניתוח לא ברור אם כללי זהירות אלה (אוֹתָם פרט בסעיף 5 - ה.פ.) ננקטו. אולם קשה לקבוע אם היה כאן מקרה של ביש מזל קיצוני או שהיתה מידת חוסר זהירות ורשלנות מעורבת בענין. יתכן ואי נקיטת אמצעי זהירות נאותים ושיפוט לקוי, הובילו לסבוך נדיר שאיים על חיי החולה ונגמר עם נזק נוירולוגי ואשפוז ממושך". בעדותו בבית המשפט היה פרופ' ביטרן פחות החלטי בדבריו ואמר: "לא הפניתי אצבע מאשימה בצורה חזקה מדי. אני מדבר בצורה הסתברותית. עצם זה שאירוע כזה כל כך נדיר, לא שמעתי על דימום כזה מסיבי, מעלה תמיהות וחשד שמשהו לא בסדר." ( עמוד 13). בעמוד 22, נרשמו מפי העד הדברים הבאים: "טעות אנוש יכולה לנבוע מהרבה דברים, לאו דווקא רשלני. לא בהכרח רשלני". בהמשך, נשאל פרופ' ביטרן לגבי החלק הנוירולוגי של חוות דעתו, וכך ענה: "ש. אתה אומר שהדימום זה שגרם לפגיעה הנוירולוגית ולא התיקון? ת. הדימום או הלחץ על העורק ולא התיקון." (עמוד 22). גם בסעיף 4 לחוות-דעתו התייחס פרופ' ביטרן לקטע הנוירולוגי בקובעו כי "ניתן לקבוע בדרגת סבירות גבוהה ביותר שהפגיעה הנוירולוגית שממנה החולה סבל בעקבות הפרוצדורה קשורה קשר סיבתי הדוק לסיבוך ולפגיעה בעורק ה- Inominate קרוב לוודאי שזרימת הדם למוח לא היתה תקינה כתוצאה מאיבוד הדם, וכן התוצאה מהעדר זרימה מספקת דרך עורק כזה". המומחה שב ואישר את מסקנתו הנוירולוגית הזו בתשובה לשאלת בית משפט בנדון (עמוד 15). מנגד, היה המומחה הגון להודות פעמיים, בסמיכות זמנים, כי טעה, ולא בחספא בעלמא. "ש. כמה אנשים אתה מכיר באוכלוסיה שנזונים מעורק אחד? אתה מעלה תיאוריה שלמדת את התיק הבוקר ואתה טוען טענה חדשה שאין לה זכר בחוות דעתך. ת. אני מעלה כעת . שאלת וקיבלת תשובה. ש. למה זה לא בחוות דעתך? ת. טעיתי." ובהמשך: "ש. עכשיו אתה טוען שהיה כשלון בזיהוי? ת. ברור. ש. זו טענה חדשה. ת. זה עולה מהשיחה בינינו. ש. למה לא כתבת? ת. טעות". ובעמוד 20 לפרטיכל נרשמה תשובת המומחה לשאלת בית משפט מהי לדעתו הטעות של הנתבע ד"ר פלאי. פרופ' ביטרן פרט את תשובתו ואחר כך נשאל על ידי ב"כ הנתבעים: "ש . למה לא כתבת את זה ? ת . את מאתגרת אותי להכנס לכל הפרטים." (עמוד 20). לא פירטתי כל זאת אלא כדי להצביע כי כבר מצינו (בעניין שונה) כי "אין מלכות נוגעת בחברתה אפילו כמלא הנימה" (בְּרָכות, מ"ח). היינו, כאשר ביקש התובע להוכיח רשלנות בשטח ניתוחי החזה (במובחן מניתוחי הלב), היה מקום לזמן מומחה בשטח זה, שטח ניתוחי החזה. בה במידה היה מקום לזמן מומחה לנוירולוגיה אשר יתן חוות-דעת, ולא נכון היה, בכל הכבוד, להסתפק רק בצילום מצב כפי שעשה ד"ר שיינרמן. בחוות-דעת שכזו - לוּ הוגשה - היה המומחה מסביר את כל ההשלכות הנוירולוגיות הרלבנטיות ומהם הסיכונים והסיכויים לגבי האספקט הנוירולוגי של הבדיקה מושאת הדיון. כל אלה אינם מופיעים בחוות הדעת של ד"ר שיינרמן, ובמקביל אין הם יכולים להופיע כחלק מחוות דעת מומחה של פרופ' ביטרן, אשר אינו נוירולוג בהכשרתו. מכאן, שעם כל הסמפטיה לאמפטיה של פרופ' ביטרן, אין אפשרות לאמץ את מסקנותיו הנוירולוגיות כפי שפרטן בחוות-דעתו ובעדותו, כשם שיש קושי לאמץ את חוות-הדעת שלו בשטח ניתוחי החזה הספציפיים בהם אינם עוסק בחיי היומיום. וכל זאת מבלי להתעלם מֵהודאותיו ההגונות בדבר טעויות שנפלו בחוות-דעתו. 2) זאת ועוד; בגליון מס' 34 של כתב העת "רפואה ומשפט" (יוני 2006), התפרסם מאמר מעניין ביותר של ד"ר סמדר קניון; ד"ר מיכאל הריסון; ד"ר אילנה סילבר אשר כותרתו היא "מחלוק לבן לצווארון לבן: "ניתוח סוציו-היסטורי של יחסי הפרופסיה הרפואית ובית המשפט כפי שהם משתקפים בפסיקה בעניין חַבוּת-רפואית" (שם, בעמודים 52-68). לא זה המקום להכנס לניתוח מְלוא המאמר, אך ראוי לציון הוא הקטע בו מסבירים המחברים מדוע הם משתמשים במונח "פְּרופסיה" במובחן מהמונח "מקצוע". וזה הסברם: "בספרות הסוציולוגית מתוארות פרופסיות, בניגוד למקצועות 'רגילים' כתחומי פעולה של מומחים שהשיגו אוטונומיה על העבודה ועל מקצועות כפופים... או כמקצועות ייחודיים מהבחינה של עיסוק בתחומים חברתיים חיוניים וערכיים, שההתמחות בהם דורשת הכשרה ארוכת-טווח בנושאים מורכבים ומופשטים." (שם, הערת שוליים 2, בעמוד 53). בהמשך, מתייחסים המחברים ל"יחסים בין פרופסיות ויחסי פרופסיה-סביבה" וכותבים, בין השאר, כי "לפי גישות הכוח, מובן כי עוצמָתה של קבוצה מקצועית תלוייה בתחרות ובמאבק מול קבוצות נוספות המבקשות שליטה על הגדרות מצב ועל הטיפול בו. מספר גישות מתייחסות למערכת היחסים בין הפרופסיות לבין עצמן, וכן לקשרים בין פרופסיות לבין רשויות המדינה וגופים נוספים" (עמוד 55). וניתוח הדברים הללו מתאים - Mutatis Mutandis - לפרופסיות השונות שהוצגו במשפט זה. היינו: מומחים בניתוחי לב; מומחים בניתוחי חזה; מומחים בנוירולוגיה; מומחים באורולוגיה. איש איש ותחומו. ואכן, מקובלת עלי מסקנת-הביניים של מחברי המאמר לפיה נמנעים בתי המשפט מלדון בפעולה הקלינית ממש של הרופאים וכנגד זאת בוחרים בתי-המשפט לגעת "בעיקר בהיבטים המנהליים שֵל העשייה הרפואית ולהיבטים שעניינם יחסי רופא-מטופל. בצורה זו איגף בית המשפט שאלות הדורשות מומחיות רפואית, המחייבת היוועצות במומחים רפואיים. כך גם הובנו מחדש אופי ההתנהלות הרפואית ומערך הנוחות החברתיים בשדה" (שם, בעמוד 64). יישומן של מסקנות אלו למקרה הנוכחי מתבקש הוא, מכיוון שאין באפשרותי לבור את הדרך הרפואית הנכונה ביותר בין אלו שהוצגו בבית המשפט (ולגבי חלקן אתייחס להלן), אבל אוכל "לאגף" את השאלות הרפואיות הדורשות מומחיות רפואית בכך שאציע כי גם אם דיעותיו של פרופ' ביטרן היו טובות, (ואיני מטיל ספק בכך), לא אוכל לאמצן כחלק מפסק-דיני לאור "הסימנים" שנתתי בהן, כמפורט לעיל. 3) בהגיעי עד הלום, ובהתבסס על מסקנותי לגבי שני המומחים מטעם התביעה, מתבקשת המסקנה כי התובע לא הצליח להוכיח רשלנות של הנתבעים באשר לטיפול בו. ובל נשכח רשלנות היא עילת התביעה. היא, ובלתָהּ אַיִן. 4) המומחים מטעם הנתבעים לאור המסקנה המפורטת בסיפא של הסעיף הקודם, אתייחס להלן בקצרה למומחי ההגנה, מבלי שיהא בכך משום כרסום כלשהו במקצועיותם, בחוות דעתם או בעדותם. א. הנתבע, ד"ר מיכאל פלאי: ד"ר פלאי העיד על מוצאות הניתוח ועל הנסיבות בהן ארע שטף הדם אצל התובע. כזכור, ייחסו לו התובע ועדיו רשלנות בביצוע הניתוח. ד"ר פלאי תיאר את אשר עשה כאשר נוכח בדימום, היינו, חסימה ידנית של העורק למשך 10 דקות והזמנת מכונת לב ריאה. כל הרופאים שהעידו בנדון אישרו כי נוהג זה הוא הנוהג המקובל. ב"כ התובע לא הפריך טעונים אלה וְלא ביקש להציג עדות הזמה לגרסה זו של הנתבע ועדיו. הוא סמך רק על חוות דעתו של פרופ' ביטרן, לגביה סברתי כי אינה יכולה לאשש את רשלנותוֹ של הנתבע. (ונזכיר כי גם פרופ' ביטרן כתב בחוות-דעתו כי קשה לקבוע אם מדובר כאן בביש מזל או ברשלנות). הרופאים שתמכו בעמדת הנתבע הם: ד"ר אילן בר; פרופ' אלון ילין; פרופ' אלדד מלמד; ד"ר אילן לייבוביץ. אם מתבקשת המסקנה כי הנתבע נהג כשורה בעת ביצוע הבדיקה -ובעיקר לאחריה - הרי שאין אפשרות לחייבו בפיצוי כספי. הנתבע העיד כי נטל את הדגימות הנדרשות ממספר מקומות בבלוטות של התובע וממקום גישתו אליהן לא יכול היה לראות כי הבלוטה הרלבנטית דבוקה אל העורק, הוא העורק שדימם. טענה זו של ד"ר פלאי לא הופרכה בחקירה נגדית ולא הוצגו ראיות לסתור אותה כמו צילומים, בדיקות לאחר מעשה וכיו"ב. גם דברי פרופ' ביטרן עצמו אינם שוללים ביש-מזל (כלשונו), במובחן מרשלנות בביצוע הבדיקה. לאור מצב זה, אין עוד מקום לדון בוִתקוֹ של הנתבע כמומחה, בין בחו"ל ובין בארץ, שכן, כאמור, לא הוכחה רשלנות מצידו. ב. ד"ר אילן בר על פי חוות דעתו מיום 20/5/2005 עולה כי המומחה מכהן כמנהל היחידה לכירורגית חזה בבית החולים "אסף הרופא" בצריפין. עוד עולה מחוות הדעת ומעדותו בבית המשפט כי הוא (ד"ר בר) עבר על התיק הרפואי של התובע, על דו"ח הניתוח, על טופס ההסכמה לניתוח ועל חוות הדעת של פרופ' ביטרן. מסקנתו הסופית של ד"ר בר היא: "נראה לי שלמרות התוצאות העגומות של הפעולה הכירורגית, התנהלות המנתח/מנתחים משלב ההחלטה, ביצוע הפעולה ונקיטת הפעולות עם הופעת הסיבוך היו כדין. סבור אני בלב שלם שהפעולה נעשתה כנדרש, כנהוג וכמקובל" (ראה הסיפא של חוות הדעת). כך גם העיד בבית המשפט. ד"ר בר נחקר נגדית על חוות-דעתו, אולם חקירתו לא הפריכה את עמדתו ולא גילתה פגמים או פירכות כלשהן בעמדה שהציג. הערה אחת: בחוות דעתו הסתמך המומחה, בין השאר, על ספרות מקצועית אליה היפנה בכתיבתו כחלק מחוות הדעת, אך בפועל ספרות זו (4 מקורות) לא צורפה לחוות הדעת וכך נשללה האפשרות ללמוד את האמור בה. ג. פרופ' אלון ילין פרופ' ילין היה הרופא אשר בדק את התובע לפני הבדיקה בבית החולים והמליץ לתובע לעשותהּ. בנסיבות אלו הוא לא נתן, (ולא יכול היה לתת), חוות-דעת מקצועית אוביקטיבית שכן הוא קרוב לנושא המשפט. במקום זאת נתן פרופ' ילין תצהיר בו פרט את השתלשלות העניינים כפי שהוא ומחלקתו רואים אותם. בסוף תצהירו חָלַק פרופ' ילין על חוות-דעתו של פרופ' ביטרן. אבל, כיוון שמעמדו של פרופ' ילין הוא מעמד של עד ולא מעמד של מומחה, כך יש לקבל את עדותו. את אשר נחסם בפני המומחה עקב מעורבותו, פתח בא-כוח התובע בחקירתו הנגדית, עת איפשר לפרופ' ילין להביע דעה מקצועית לגבי מעשיו של הנתבע ולגבי איכות עבודתו. והמומחה ניצל הזדמנות זו ואמר: "ש. קראת את התצהיר של ד"ר פלאי? ת. כן. ש. אתה חושב שדרך הפעולה שהוא מתאר מקובלת עליך? ת. כן. ד"ר פלאי, עבדנו הרבה שנים ביחד. ראיתי את דרך הפעולה שלו ובהחלט מקובלת." (עמוד 67). בסוף עדותו אמר פרופ' ילין את הדברים הבאים, המסכמים למעשה את גורל התביעה, ואני מביאם כבר עתה, למרות שאתייחס אליהם שנית בסוף פסק-הדין: "הנזק שממנו יצא (התובע-ה.פ.) נגרם בעקבות הניתוח" (עמוד 68). שאלת-תם: התעוד הרפואי של התובע מציין כי הוא עבר קולקטומיה (כריתת מעי הגס) בשל תהליך סרטני וכי טופל בכימוטרפיה ובהקרנות בשנת 1992. בחוות דעתו של פרופ' מלמד מפורטת ההיסטוריה הרפואית של התובע כהאי לישנא: "סבל גם מיתר לחץ דם, היפוטירואידיזם, ברונכיטיס כרונית ומחלת הריאות חסימתית". לכל אלה מצטרף גילו של התובע בעת הניתוח: 80 שנה (עד 120). והשאלה: האם, לאור מחלותיו המרובות (כולל יתר לחץ הדם המהווה כידוע וכמתועד, גורם ראשון במעלה ל-cva), היה מקום להמליץ על ביצוע הבדיקה?. האם לא היה עדיף לאפשר לתובע להמשיך במסלול חייו מבלי לקחת את הסיכון שבבדיקה? אין על כך תשובה בעדותו של פרופ' מלמד, והשאלה לא הועלתה כ- LIS במשפט זה. לפיכך, אסתפק בַּשאלה מבלי שאדע את תשובתהּ. ד. פרופ' אלדד מלמד פרופ' מלמד הוא מומחה בנוירולוגיה ומכהן, על פי האמור בּחוות דעתו, כמנהל המחלקה הנוירולוגית במרכז הרפואי רבין, קמפוס בילינסון. פרופ' מלמד התייחס לחלק הנוירולוגי של הנזק שנגרם לתובע וזאת מכוח הכשרתו וניסיונו כנוירולוג. ולא אמרתי זאת לתפארת הַמְליצה אלא שבכך מכוון אני להערכותיו הנוירולוגיות של פרופ' ביטרן אשר אישר כי אינו נוירולוג. לדעת פרופ' מלמד "ארע דימום מסיבי כתוצאה מפגיעה עורקית אשר טופלה במהירות וביעילות. אמנם האירוע המוחי קרה בצמידות לבדיקה ולסיבוך שארע שבמהלכה (כך במקור - ה.פ.) אך קשה למצוא כאן מנגנון פתוגנטי ברור אשר יוכל להסביר יצירת קריש (טרומבוס) בעורק מוחי אשר הוביל בעקבותיו לאוטם ברקמת המוח. יש לציין שאירוע מוחי איסכמי (stroke=cva) על רקע טרשת עורקים מוחית הנו אחד מן התחלואים השכיחים ביותר בקבוצת גילו של מר רוטמן. לפיכך, לא מן הנמנע שאירוע המוחי אצלו לאחר הבדיקה היה מקרי ואקראי והיה יכול לקרות גם אלמלא המדיאסטינוסקופיה והדימום שנגרם במהלכה". בתשובה לשאלות ב"כ התובע אמר פרופ' ילין כי הוא כנוירולוג "לא יכול להסביר את זה (האוטם) על רגע של סתימה בלחץ או באצבע בכלי הצר. ניסיתי לחשוב, ומנגנון אחר, כמו תסחיף למשל, לא היתה עדות לכך ולכן אני לא שולל, אינני יכול לשלול, קשר מכניסטי. אני לא רוצה ולכן הוא נראה לי כנופל בתוך הקטגוריה הלא סמפטית כלל של אירוע מוחי, לאחר ניתוח שהוא במסגרת פוסט מז'ור (כך במקור - ה.פ.), כוח עליון אבל לא נגרם כתוצאה מרשלנות כלשהיא" (עמוד 97-98). חוות דעת נוירולוגית זו לא הופרכה על ידי נוירולוג מטעם התביעה ואף לא התבקשה הצגת עדות הזמה אל מול מומחי ההגנה. ה. ד"ר אילן לייבוביץ ד"ר לייבוביץ הנו אורולוג אשר מסר חוות דעת ונחקר לענין "ההיבטים האורולוגים והאפשריים של פגיעתו" של התובע (ראה פרק "כללי" בחוות הדעת). ביתר דיוק, הבעיה האורולוגית של התובע מכונה בלשון המקצועית אצירת שתן. ד"ר לייבוביץ הגיש חוות דעת ארוכה, מפורטת ומבהירה באשר לנסיבות היווצרות אצירת שתן; באשר לשכיחותה; לדרכי טיפול בה; ולקשר בין הבדיקה לבין התופעה אצל התובע. המומחה הפנה לספרות מקצועית בנדון, (מבלי לצרפהּ). מול חוות-דעת זו ניצבות עדותו וחוות-דעתו של ד"ר שיינרמן אליו התייחסתי לעיל. להזכיר: ד"ר שיינרמן הוא נוירולוג ולא אורולוג. לאחר לימוד שתי חוות הדעת הנ"ל, ועדויות שני המומחים, אני מבַכֵּר את עדותו של ד"ר לייבוביץ על פני עדותו של ד"ר שיינרמן. כאמור, מדובר באיש מקצוע, אורולוג, אשר פרט באופן נרחב את התופעות האורולוגיות הקשורות לתחום התמחותו וזאת בניגוד לחוות הדעת של ד"ר שיינרמן שהצטיינה ב"סוד הצמצום" כלשונו של השופט מ.זילברג, והיתה נטולת כל הסבר רפואי-מדעי. ממילא מסקנותיו של ד"ר לייבוביץ, לפיהן מצבו האורולוגי של התובע והצורך בצנתר קבוע אינם פועל יוצא של הבדיקה, מקובלות עלי. (ראה סעיף 7 לחוות הדעת). כך גם סובר ד"ר לייבוביץ כי אין להעניק לתובע נכות אורולוגית מכיוון שלדעתו מצבו של התובע אינו בלתי הפיך. 4. טופס ההסכמה לניתוח א. ראשית דבר ייאמר כי אין מחלוקת כי התובע חתם על "טופס ההסכמה לניתוח" ומנקודת מוצא זו יש לבחון את טענותיו. (להלן: "הטופס"). שנית, יש להדגיש כי הטופס הנ"ל נושא כותרת: "מדינת ישראל משרד בריאות", כך שאין מדובר בטופס אקראי של בית-החולים אלא עסקינן בטופס רשמי. עוה"ד וינוגרד ו-לבנון, באי-כוח התובע, מפנים בסיכומיהם, ובצדק, למאמרו הארוך ומאיר-העיניים של פרופ' ע. שפירא בנושא "הסכמה מדעת" לטיפול רפואי- הדיון המצוי והרצוי" (עיוני משפט יד' (2), 225). באותו מאמר מתייחס המחבר, בין השאר, לטופס שהוצא מכוח תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה) תשמ"ד 1984, באמרו כי "טוב איפוא עָשה המנהל הכללי של משרד הבריאות כשהתקין את התקנות הנ"ל". (שם, בעמוד 240). בהמשך, ממליץ המחבר על הבחנה בין הטופס הסטנדרטי, בו יש לעשות שימוש "רגיל", לבין מקרים בהם מדובר "בניתוחים יוצאי-דופן, מסובכים, חדשניים או מסוכנים במיוחד. לפחות במקרים כאלה (אומר המחבר) מוטב להיזקק לטופסי-הסכמה מיוחדים, המתייחסים באורח ייחודי ובפירוט הולם לניתוח המסוים שעל הפרק". אני מסכים, ואני מוסיף כי הכל מסכימים כי הניתוח מושא תביעה זו אינו נופל במסגרת הניתוחים המסוכנים, החדשניים, או המסוכנים במיוחד, ולכן ניתן היה להשתמש בטופס לפי נוסחו. זאת ועוד; גם אם אצא מהנחה כי הטופס לקוי בנוסחו ואינו מקיף ומפורט די צרכו, גם אז, הכתובת לתלונה בנדון אינה הרופא המטפל או ראש המחלקה שלו. הכתובת הנכונה "חקוקה על מצחו" של המחוקק או על מצח מחוקק-המשנה אשר חיברו את הטופס והעניקו לו גושפנקא חוקית ומחייבת. הכֶּשֶל, אם קיים, הוא מערכתי ולא אישי. ב. ולבסוף, יש לזכור כי מאמרו של פרופ' שפירא פורסם בשנת 1989 ומאז נפל דבר בישראל: חוּקק חוק זכויות החולה, תשנ"ו - 1998 (להלן: "החוק"). באי-כוח התובע מפנים בסיכומיהם לסעיפים 13-14 לחוק הנ"ל כְּתָנָא דמסייע לטיעונם, לפיו ההסבר שקיבל התובע, עובר לבדיקה, לַאו הסבר הוא. ואכן, סעיף 14 (בּ) לחוק מחייב הסכמה מדעת בכתב לכל אחד מהטיפולים המפורטים בתוספת לחוק. הניתוח הנוכחי נכלל במסגרת "ניתוחים" המופיעים בסיפא לחוק וממילא סעיף 14 (ג) ישים לענייננו. נוסח סעיף 14ב' הוא תמציתי: "14 ב': הסכמה מדעת לטפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל" בענייננו, אין ספק כי הפירוט בטופס עליו חתם התובע, הוא בבחינת "תמצית שבתמצית", וזאת לאור הנוסח הכוללני של הטופס. אבל, הסנקציה להפרת הוראות סעיף 14 (ב) היא במסגרת אמצעים משמעתיים כנגד הרופא, כפי שקובע סעיף 41 (7) לפקודת הרופאים [נוסח חדש] תשל"ז-1976. ג. חוק זכויות החולה מאוחר מבחינת המועד לתקנות הבריאות אשר ניסחו את הטופס ונתנו לו תוקף מחייב, ועל כן, לכאורה, יש עדיפות להוראות החוק על פני הוראות התקנות, (מה עוד שמדובר בחקיקה ראשית אל מול חקיקה משנית). אבל, אל מול כלל פרשני זה (חוק מאוחר עדיף על חוק מוקדם) קיימא לן כלל פרשני נוסף, הישים בּעניינו. בכך מְכַוון אני לכלל הקובע כי "הנורמה המיוחדת דוחה את הכללית". (Specialia Generalibus Derogant). לדעתי, ברור כי תקנות הבריאות, אשר ניסחו את הטופס הספציפי הזה, הן בבחינת נורמה מיוחדת הגוברת על הנורמה הכללית, המוסדרת בחוק זכויות החולה. ב-ע"פ 2060/97 (פד"י נ"ב(1) 697) דן הנשיא ברק במשמעות הוראת סעיף 28 לחוק לטיפול בחולי נפש תשנ"א - 1991 ובהשלכות הנובעות מאי-קיום הוראותיו. [הסעיף מחייב ועדה פסיכיאטרית לדון בעניינו של חולה לפחות אחת ל-3 חודשים]. באותו מקרה לא קויימה הוראת החוק. הנשיא ברק מפרט בפסק-הדין את שני סוגי הוראות-החוק הקיימים במשפטנו: הוראה מדריכה (Directory) ו-הוראה מחייבת (Mandatory). למרות שלדעת הנשיא ברק הוראת סעיף 28 הנ"ל היא "הוראה מחייבת", הרי "עם זאת, הפרתהּ אינה מביאה -כשלעצמה וללא כל מעורבות שיפוטית- לביטול הצו השיפוטי. עלינו להבחין בין הכלל לבין תוצאת הפרתו... התוצאה של הפרת הכלל והסעד בגינו נקבעים על פי התכלית המונחת ביסוד הכללים (הראשוניים) [המדריכים - ה.פ.] שהופרו. תכלית זו, בענייננו, אינה מובילה לבטלות מוחלטת של הצו השיפוטי. תכלית זו מובילה לבטלות יחסית של הצו, תוך אפשרות של פנייה לבית המשפט בעניין זה". (שם, בעמודים 719-720). הוא הדין בענייננו. גם אם הוראות חוק זכויות החולה הן בעלות אופי מחייב (ולא מדריך), אין בהפרתן משום ביטול כל הנעשה על-ידי הרופא, אלא התרופה להפרתן היא פנייה לבית המשפט, כפי שעשה התובע. ואולם, עצם הפנייה אינו מבטיח, מינֵיה וביה, זכייה. הזכות קיימת, והתובע פעל לניצולהּ. אלא, שבנסיבות המיוחדות של מקרהו, לא סילק התובע את המכשולים שנקרו בדרכו אל הפיצוי המיוחל. ד. בכך לא תם הויכוח בין הצדדים. התובע, אשתו ובתו בדיעה כי הוא, (התובע), לא קיבל כל הסבר מפרופ' ילין או מהרופא שהחתימו (ד"ר פניוטיס, אליו אתייחס להלן) או מד"ר פלאי, לעניין הסיכון הכרוך בבדיקה, ובאפשרות של אירוע מוחי. בעניין זה דעתי נוטה לטובת התובע ובני משפחתו, אם כי בסופו של דבר, כפי שיפורט להלן, אין בהעדר הסבר ספציפי זה כדי לשנות את תוצאות המשפט. ד"ר פלאי העיד כי נתן לתובע הסבר כללי על הסיכונים כפי שעושה תמיד. בלשונו: נתן הסבר על "הדברים הגדולים". (עמוד 75). אין בפיו טענה מבוררת לפיה הסביר לתובע את סכנת האירוע המוחי. גם פרופ' ילין נשאל האם הסביר לתובע את הסיכונים שבניתוח וענה: "אני בד"כ עושה זאת. אני לא יכול בביטחון של 100% להגיד שהסברתי לו אבל אני מסביר לכולם". (עמ' 65). וד"ר פניוטיס, המתמחה מקפריסין שאינו שולט שליטה מלאה בקריאה ובכתיבה, אך שפתו העברית קולחת, (ואשר החתים, כזכור, את התובע על הטופס), העיד: "ש. אתה לא אמרת לו שיכול להיות שיקבל cva? ת. לא. cva זה בא מהדימום. ש. לא אמרת לו שיכול לקבל שיתוק? ת. לגבי cva לא אמרתי לו". (עמ' 110). וכאן עולה השאלה מהי המשמעות של אי-מתן הסבר לגבי הסיכון של cva? או, במילים אחרות ונוספות, האם נכונה טענת התובע לפיה לו ידע על סיכון זה לא היה מסכים לעבור את הבדיקה?! התשובות לשאלה זו הן אלו: א. התובע חתם על טופס הבדיקה ביודעין, בהכרה ובהבנה, והבין כי הוא עומד בפני "הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה" אותם עבר עד האירוע המצער. ב. כפי ששמענו מכל המומחים הסיכוי ללקות ב-cva כתוצאה מהבדיקה הוא 3 פרומיל, היינו, שלושה מתוך אלף העוברים בדיקה זו. האם קיימת חובה להבהיר סיכון כזה? אין בפי איש מהמומחים או הפרקליטים תשובה ישירה לשאלה זו, וגם אני עָנִי ממַענֵה. התשובה צריכה להנתן על-ידי משרד הבריאות או ע"י ועדות רפואיות מקצועיות, אשר תגדרנה, ככל שניתן, עד היכן משתרעת חובת האזהרה ומהו היקף הפירוט שצריך להינתן לחולה עובר לניתוח. ג. התובע, לצערו, הוא שְבָע ניתוחים וטיפולים כפי שפרטתי לעיל, כך שהתרשמותי היא כי לוּ אמר פרופ' ילין כי ישנו סיכוי של 3 פרומיל לכך שילקה ב-cva, היה לוקח את הסיכון ולא היה נרתע מהבדיקה. בל נשכח כי התובע עבר מספר בדיקות מקדימות בקופת-חולים ולפי דבריו ביקש חוות-דעת מקצועית נוספת וכך הגיע אל פרופ' ילין. הוא סמך על פרופ' ילין, ולדבריו לא רצה בהתחלה ללכת אל פרופ' ילין למחלקה, אבל הבין כי הואיל ופרופ' ילין בְּדקו, עליו להתאשפז במחלקתו, וכך עשה. ואז? "אני הבנתי, (כך מעיד התובע), שאומר שהוא ייעשה. אם הייתי יודע משהוא אחר, לא הייתי עושה את זה". (עמ' 52). מכאן שההסתייגות, אם ישנה, קשורה לאישיותו של המומחה הבודק אך לא לעצם הניתוח. ובנקודה זו אשוב אל מאמרו של פרופ' שפירא: המחבר כותב כי על-פי הדין בארצות הברית, מבחן ההסכמה מדעת הינו המבחן של החולה הסביר, כך שגם "אם יאמין השופט לטענת החולה התובע שהוא עצמו (בהבדל מ"החולה הסביר") לא היה מסכים לטיפול אילו הודע לו דבר הסיכון לפני מעשה", הרי שאין בכך כל רבותא. כנגד גישה זו קיימת השקפה, התואמת את הקשר הסיבתי במשפט הישראלי (אליבא דהמחבר), ותוכנה הוא כי התובע יצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו כלפי הרופא-הנתבע אם יוכיח לבית המשפט כי הוא, החולה הספציפי, לא היה מסכים לטיפול אילו ידע על הסיכון "הגם ש"החולה הסביר" במצבו היה נוהג אחרת". (הציטוטים מעמ' 236 למאמר). להשקפה שניה זו יש, כלשון פרופ' שפירא, "בעייתיות ביישומה המעשי במישור הראייתי", ואמירה זו נכונה היא במקרה הנוכחי. היינו, גם אם לא אאמץ את מבחן "החולה הסביר" האמריקאי ואלך עפ"י העקרון כי כל "אדם קרוב אצל עצמו", (יבמות, כה), וכי יש לבחון את העמדה האישית של התובע, עדיין לא שכנעני התובע, ולא שכנעוני רעייתו ובתו כי היו נמנעים מעריכת הבדיקה, עקב הסיכוי המזערי של קרות cva. שוב, בל נשכח את ההכנות לבדיקה ואת הבדיקות שעשה התובע עקב שיעול טורדני במשך שנה, כך שאֵלֵה, יחד עם עברו הרפואי, מטילים עליו מעמסה כבדה במישור הראייתי, אותה לא הרים התובע. ומעל הכול, אני שב כְּקַאטוֹ הקשיש, ואומר "מלבד זאת סבורני" כי הצומת בו אמור היה להידלק ה"אור האדום" בעיני התובע הוא בעת מפגשו עם פרופ' ילין, ולא בשלב המאוחר עת נפגש עם "פקודיו", ד"ר פלאי וד"ר פניוטיס. בה במידה, סבורני, כי יש להציב בפני פרופ' ילין את השאלה אותה פרטתי לעיל ב"שאלת התם" שלי, היינו, האם היה מן הראוי להמליץ בפני התובע, על שלל צרותיו הרפואיות וגילו, לעבור את הבדיקה. כאמור, נושא זה לא הוצג כשאלה במחלוקת ועל כן הערתי הינה הערת-אגב בלבד. ואגב, "למען זהירות היתר"(Ex Abundanti Cautela), אין בהצגת השאלה משום קביעה כלשהיא, כי היה פסול בשיקול הדעת של פרופ' ילין. יש גם להזכיר כי לדעת פרופ' ביטרן "גיל של 80 ומעלה אינו מהווה הוראת נגד לביצוע הפרוצדורה", אך המומחה אינו מתייחס להשלכות הגיל והמחלות השונות של התובע כגורמים בעד או נגד "הפרוצדורה". הנה כי כן, גם מאמרו של פרופ' שפירא אינו יכול לסייע לתובע. אם בכלל, הפך המאמר את "הקללה לברכה", כלשון פרשת "כִּי תֵצֵא". 5. דו"ח הניתוח גם בענין זה תומך התובע יתדותיו רק בחוות-דעתו של פרופ' ביטרן. כך כתב המומחה: " קשה לקבוע בודאות אם הסיבוך נבע כתוצאה מפעילות רשלנית של ד"ר פלאי כיוון שבדו"ח הניתוח אין מספיק פרטים המתארים את התנהלותו של המנתח בזמן ביצוע הפרוצדורה". (ר' פרק "לסיכום"). כך גם העיד פרופ' ביטרן: "דו"ח הניתוח כל כך מינימליסטי בלשון המעטה, שלפי דעתי שערורייתי. אי אפשר לדלות ממנו פרטים רלבנטיים. למשל אתה יכול להכניס את האצבע ולנסות למשש את הדופק בעורק הזה. אנחנו הרי מחליקים.... אתה יכול לנסות לממש את הדופק.... הבדיקה הזאת סטנדרטית". (עמ' 19). חוות הדעת הרפואית של פרופ' ביטרן מנוסחת בלשון רכה וה"שערורייה" אינה נכללת בה כלל. "אין מספיק פרטים"- זוהי לשון חוות-הדעת. מנגד, נשאל ד"ר בר על-ידִי אם הוא מסכים שהדו"ח הוא מינימליסטי ולא ניתן לדעת ממנו הרבה על הניתוח, וענה: "הדו"ח הזה נתן שם תיאור של מהלך הניתוח שנעשה, חתך וכו', אין מה לתאר בפנים. הדו"ח הזה לדעתי לא מצומצם". (עמ' 60). פרופ' ילין, ראש המחלקה בה עבד ד"ר פלאי, העיד: "דו"ח הניתוח של ד"ר פלאי מולא קטע עד לדימום ופתיחת בית החזה, כולל מנתחים שהיו והקטע של הניתוח שהוא מוגדר כניתוח לב, צריך להיות כתוּב ע"י מנתחי הלב לחתום על ידו. זה כאילו שני ניתוחים נפרדים". (עמ' 69). גם אם אקבל את דברי פרופ' ילין, הרי שהפסול בהעדר דו"ח של מנתחי הלב אינו נובע ממעשהו או ממחדליו של ד"ר פלאי. הוא אינו יכול, ואינו רשאי למלא את אשר החסירו אנשי מקצוע אחרים, עם התמחות שונה משלו. ומנגד, התובע לא הוכיח רשלנות או פגם כלשהוא בהתנהגות בית-החולים עקב אי-מילוי דו"ח ע"י מנתחי-לב. הנושא לא נטען כלל בכתב התביעה, ולא ניתנה לבית-החולים הזדמנות להתייחס אליו מבעוד מועד. עו"ד וינוגרד חקר את ד"ר פלאי לגבי הדו"ח שחיבר ומצא כי חסרים בו פרטים שונים כמו שם הרופא הנוסף שהשתתף בניתוח; כמה מנות דם קיבל החולה; כמה זמן ארכה הבדיקה יחד עם הפעולות הנוספות. הדו"ח עצמו מהווה נספח ג' לתצהירו של ד"ר פלאי וקריאה בו בעֵיני הֶדְיוט, מוליכה למסקנה כי הפרטים העיקריים של הניתוח והסתבכויותיו מופיעים בו. אם סבור ב"כ התובע כי הפרטים החסרים גורעים מתקפותו ומוליכים למסקנה כי יש בו פסול, צריך היה הפרקליט להציג הוראת חוק, הוראת נוהל, או פסק-דין של בית משפט עליון הקובעים כי דו"ח מצומצם הוא דו"ח פסול הואיל והחוק או התקנות מחייבים מתן פירוט של גורמי-חובה מינימליים הצריכים להופיע בכל דו"ח בבחינת Sine Qua Non. אין בסיכומי באי-כוח התובע כל הַפניות שכאלו, וגם פרופ' ביטרן אינו מצביע על כל הוראת דין או מְקור-חיוּב אחר, התומכים בעדותו ובדעתו באשר להיקף המחייב של דו"ח הניתוח. ה. סוף דבר עצוב: התובע נכנס לבית החולים לצורך ביצוע הבדיקה מושאת הדיון (הניתוח) כשהוא בריא יחסית. התובע יצא מבית החולים כשהוא שבר-כלי, הנזקק לעזרה יומיומית, לכסא גלגלים ולטיפול אורולוגי. אין ספק כי הלב יוצא לקראת אדם כמו התובע, אשר עבר, לדבריו, את השואה, השתקם ובנה את עצמו מחדש בישראל. אין גם ספק כי יש קשר בין הבדיקה לבין הנזק המוחי שנגרם לתובע. מנגד, מצֻווה אני כשופט, לדון על-פי הראיות שבפני ועל-פי הדין, גם אם תוצאותיהם קשות הן לתובע. כבר למדנו:"Dura Lex Sed Lex", "החוק הוא קשה, אך זהו החוק". פֵּרטתי, ולא בקצרה, (ולא כהרגלי) את העובדות ואת המסקנות שהוליכוני אל התוצאה הסופית של פסק-הדין וזאת במחשבה תחילה: היינו, לאור רגישותו של המקרה; לאור התוצאות הקשות לתובע; לאור גילו המתקדם ולאור משפחתו התומכת בו, סברתי כי הם זכאים כי אפרוש את שיקולי אחד לאחד. לכך גם זכאים הנתבעים ופרקליטיהם. ו. התביעה נדחית. בנסיבות הענין אני מחייב את התובע לשלם לנתבעים שכ"ט סמלי בסך 3,600 שקל (צמוד). רפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות