פסק דין 1. התובע, יליד שנת 1930, הגיש נגד הנתבעים תביעה לפיצויים בגין נזקים שנגרמו לו, לטענתו, עקב טיפול רפואי רשלני. 2. הנתבעת מס' 1 היתה במועדים הרלבנטיים לתובענה המפעילה של בית החולים "שערי צדק" בירושלים (להלן: "בית החולים") והמעבידה של סגל בית החולים. הנתבעת מס' 2 היתה המבטחת של הנתבעת מס' 1. 3. העובדות הרלבנטיות, להן טוען התובע, פורטו בכתב התביעה כדלקמן: "3א) התובע סבל בשנת 1999 מאירוע מוחי, שממנו הבריא והשתקם. במקביל התובע סבל מפרפור פרוזדורים. על רקע זה הומלץ לתובע ליטול באופן קומודין לשם דילול הדם ומניעת קרישיות יתר. ב) בשנת 2003, לאחר שהתובע התלונן בביקור במרפאות החוץ של בית החולים על כאבי גב נאמר לתובע שהוא סובל מהיצרות תעלת השידרה בחוליות 5-3L עם סימני אי יציבות בחוליות 4-3L. הרופאים בבית החולים יעצו לתובע לעבור ניתוח לשיחרור ההיצרות האמורה, כפתרון לכאבי הגב ולהפרעות בתחושה בקצות אצבעות הרגליים. ג) התובע קיבל את ההמלצות האמורות והתאשפז בבית החולים בראשית חודש דצמבר 2003. בעת אשפוזו במחלקה האורטופדית הופסק הטיפול בקומודין והוחל במתן הפרין. 4א) התובע נותח בבית החולים בתאריך 14.12.03. מיד לאחר הניתוח התפתח באזור הניתוח שטף דם שהתמשך במשך זמן. שטף דם זה התפתח משום , שבעת הניתוח ולאחריו מנגנון הקרישה של דם התובע היה ללא שליטה ובקרה ולא יוצב תחילה ובטרם הניתוח כנדרש. מנגנון הקרישה, בניגוד לנדרש, לא היה מאוזן, כמתבקש במקרה זה שבו התובע נזקק לתרופות לדילול הדם ובמקביל היה מועמד לניתוח. ב) ב) בשל מצב זה התובע דימם ממושכות אל הפצע הניתוחי, לרקמות שהיו מעורבות בניתוח ולתוך שורשי העצבים. עקב כך התובע סבל מפגיעה עצבית בלתי הפיכה, שגרמה לשיתוק בתפקודי הסוגרים ובפלג גופו התחתון. ג) ג) התובע לא קיבל את מלוא המידע אודות הסיכונים המיוחדים, שבפניהם ניצב לקראת הניתוח הנדון על רקע עברו הרפואי. מידע חיוני זה לא נמסר לתובע על ידי הרופאים המעורבים. בפועל התובע נפגע בשל מימוש הסיכונים האמורים. אילו התובע ידע מראש על קיומם של סיכונים אלה לא היה נותן הסכמתו לניתוח הנדון. ד) ד) הנתבעת 1 ועובדיה ניתחו התובע ללא צורך רפואי אמיתי וללא קיומה של הורייה רפואית מתאימה ודרושה בנסיבות הענין. הללו עשו זאת על אף ולמרות הסיכון המיוחד שהיה כרוך בדבר מבחינת התובע והוריית הנגד לניתוח בנסיבות מעין אלה". 4. בהתאם לחוות דעת רפואית של פרופ' שטיין התובע סובל מהגבלות מוטוריות בהפעלת שרירי הגפיים התחתונות ומאובדן שליטה מוחלטת על פעולות שוער פי הטבעת ואובדן השליטה על סוגרי כיס השתן. 5. בתביעתו טוען התובע כי על הנתבעים לפצותו בגין הנזקים שנגרמו לו, עקב מעשי הנתבעת1 ו/או עובדיה ו/או שליחיה. האחריות: 6. לכתב התביעה צורפה, כאמור, חוות דעתו של פרופ' חיים שטיין (ת/ 2) שקבע כדלקמן: "התובע סבל עובר לניתוח מפרפור פרוזדורים והיה מאוזן על ידי נוגדי קרישה מסוג קומודין.... בעת אשפוזו לקראת הניתוח, בחודש דצמבר 2003, הופסק הקומודין כהכנה לניתוח והטיפול בקומודין הוחלף בהפרין.... זמן הפורטרומבין שהוא אמת המידה לרמת הקיום של הפעילות הפיזיולוגית במנגנון קרישת הדם נבדק באופן רציף מ- 10.12.03 לפחות עד 17.12.03 מדי יום ביומו.... הוא נותח ביום 14.12.03.... לדבריו סבל מדימום בפצע הניתוח תקופה ממושכת לאחר הניתוח.... הניתוח אותו הוא עבר בגבו ביום 14.12.03 היה ניתוח מתוכנן ואלקטיבי לחלוטין. ניתן להתווכח אם בכלל היתה הצדקה לביצוע ניתוח זה בחולה קשה ומורכב המקבל כל כך הרבה תרופות נוגדות קרישה כאשר למעשה מלבד הפרעות תחושתיות אין כל הפרעה נוירולוגית חדשות בגפיים התחתונות ובהחלט יש אסכולות ברפואה השוללות ביצוע ניתוח בעמוד השידרה ללא קיום סימן ראשון של הפרעה בתפקוד מוטורי של שרירים המעוצבבים על ידי השורשים הספינליים בגובה הפגיעה הפתולוגית הקיימת. לכן ניתן היה להכין את מנגנון קרישת הדם בצורה אטית ומבוקרת עד שזמן הפרוטרומבין היה מגיע לרמת של סבירות מקובלת ולא היה צפוי לדמם בזמן הניתוח ולאחר בגלל פגיעה במנגנון קרישת הדם. אולם במקרה זה לא כך קרה לפי המסמכים הרפואיים ובהסתמך על המסמך המסומן במספר 1 (אמת מידות זמן הפורטרומבין-הערה שלי- ב.ב) ברור לעליל כי זמן הפרוטרומבין בשניות, אשר באופן נורמלי צריך להיות קרוב ל- 100% מן הנורמה של אדם בריא הנקבעת ביום הבדיקה, הגיע אצלו יום לפני הניתוח ל- 63.8% ל- 64.1% בשתי בדיקות עוקבות ולמחרת הניתוח זה היה 53.7% ויומיים מאוחר יותר זה היה כבר 37.5%. במילים אחרות - הוא נותח ללא שליטה ובקרה כמצופה על מנגנון קרישת הדם. במילים אחרות למרות שמבחינת הטכניקה הניתוחית רשם המנתח בגליון הניתוח המסומן ב- 2 כי הדם שאבד בניתוח נאסף והוחזר לחולה וסך כל אובדן הדם היה כ- 200 סמ"ק ומנת דם שהוחזרה אין זה מוכיח ולא כלום משום שהוא דימם באיטיות בהתמדה וללא הפסק מרגע הטיפול הכירורגי ברקמות הגב בשורשי העצבים ובמבנים של עמוד השידרה והמשיך לדמם לאורך הימים שלאחר הניתוח ... במילים אחרות הוא הובא לניתוח אלקטיבי שנעשה בצורה מתוכננת ולא היתה בו שום דחיפות, וזאת כאמור מבלי לקבל הכנה נאותה ונרחבת שתענה על הצורך הקיים אצלו בגלל טיפול תרופתי ואיזון מנגנון קרישת הדם. הוא דמם בצורה בלתי נשלטת באטיות ובהתמדה לתוך שורשי העצבים שטופלו בניתוח ולתוך הרקמות הסובבות אותם וכתוצאה בסכומו של דבר נותר משותק.... במילים אחרות ההכנה הלא מתאימה והבלתי מספקת של בקרת מנגנון קרישת הדם המוארך בגלל הטיפול התרופתי אותו קבל זה שנים גרמה לכך שהניתוח האלקטיבי להפחתת הכאבים גרם להפיכתו למשותק... הדימום האטי והבלתי נשלט מרגע הניתוח נמשך ימים לאחר הניתוח וכך נוצרה המטומה שמסביב לצלקת הניתוח ...". בסיכומים טען ב"כ התובע כי: "על יסוד ניתוח הדברים , כפי שזה מופיע בחוות דעתו של פרופ' שטיין, המסקנה המתבקשת היא שהתובע נותח ללא הכנה מתאימה ומספקת של בקרת מנגנון קרישת הדם. עקב כך המנוח דימם באטיות ובהתמדה לתוך שורשי העצבים בזמן הניתוח. תוך כדי כך נגרמה פכיעה עצבית בלתי הפיכה...". 7. הנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה מטעמם. הנתבעים טענו כי הטיפול בתובע נעשה באישור מוקדם של הרופאים שטיפלו בו, תוך מתן הוראה מפורשת להפסקת הטיפול בקומודין עובר לניתוח וכי התובע היה מודע לכל הפרטים, הסיכויים והסיכונים הכרוכים בניתוח וכי אין לחייבם בתשלום פיצויים לתובע. 8. התובע טען כי הנתבעים לא הגישו חוות דעת מומחה מטעמם, ולפיכך ספק אם ניתן לייחס משקל להכחשתן את האחריות (כאשר העד מטעמם הוא "אדם מעוניין"). 9. הנתבעים טענו בתגובה כי התובע נושא בנטל השכנוע, ועליו להביא ראיות שיוכיחו טענותיו, בעוד שנתבע רשאי שלא להביא כלל ראיות. במקרה שכזה - יכריע בית המשפט על סמך ראיות התובע בלבד , אך אין בכך כדי לקבוע כי טענותיו יתקבלו ועליו לעמוד במידת ההוכחה של מאזן ההסתברויות - אחרת תידחה תביעתו. 10. תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעות כי: "127. רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן - חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. 128. (א) .... (ב) רצה בעל דין לחלוק על טענת בעל דינו, יגיש לבית המשפט, תוך ששים ימים מהיום שהומצאה לו חוות הדעת, או תוך זמן ארוך יותר שקבע בית המשפט או הרשם, חוות דעת מטעמו, במספר עתקים כמספר עתקי כתב טענותיו; אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו". תקנות אלה קובעות את אופן הוכחת ענין שברפואה והפרוצדורה אך אין בהן כדי לקבוע בשאלת נטל השכנוע - שנותר על כתפי התובע. ברי כי תובע המבקש להוכיח ענין שברפואה חייב להגיש חוות דעת מומחה מטעמו - אחרת תידחה תביעתו. מאידך, רשאי נתבע להראות כי התובע לא הוכיח טענותיו גם אם אינו מציג חוות דעת נגדית "חולקת", כשם שרשאי הוא, בכל תובענה, שלא להביא ראיות כלל ולטעון במסגרת הסיכומים כי התובע לא הרים את נטל השכנוע וכי אין בכוח הראיות שהובאו מטעמו כדי להוכיח את התביעה במידה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו של התובע (וראה: י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי, עמוד 1544). כמובן שהעובדה שנתבע אינו מגיש חוות דעת מומחה מטעמו, יש בה כדי להשפיע על נטל השכנוע של התובע "ויש צורך בנימוקים כבדי משקל להצדיק התעלמות ממנה" (וראה ע"א (ת"א) 1624/96 לוי נגד מולכו, פ"מ כרך תשנ"ז (2) 349 וכן החלטתי בבש"א 16484/06). 11. סבורני כי מהראיות שבפני, ובין היתר תשובותיו של פרופ' שטיין בחקירתו הנגדית ועדותו של ד"ר הנדל, מי שביצע את הניתוח , המסקנה לה טען ב"כ התובע בסיכומים, כאמור בסעיף 6 לעיל, כלל אינה מתבקשת ולא הוכחה ברמה של "מאזן ההסתברויות", וחרף העובדה שהנתבעים לא הגישו חוות דעת מטעמם, לא אוכל לאמץ את חוות דעתו של פרופ' שטיין, ולקבוע אחריות הנתבעים. 12. בחקירתו הנגדית חזר פרופ' שטיין בעקביות על גרסתו לפיה אין לבצע ניתוח אלקטיבי כאשר מנגנון הקרישה של החולה אינו מאוזן. בתשובה לשאלה לאיזה משך זמן התכוון כאשר אמר כי ניתן היה להכין את מנגנון קרישת הדם אצל התובע בצורה אטית ומבוקרת השיב כי מדובר בתקופה בין שבוע לשבועיים, בה היו צריכים להחזיק את התובע בבית החולים, עם זמן קרישה מבוקר. ב"כ הנתבעים טען בפני פרופ' שטיין כי במקרה כזה נחשף החולה לסיכון ממשי של היווצרות קריש ופרופ' שטיין השיב כי: "תראה, השיטה שמפסיקים את הקומודין ועוברים להפרין לתוך הוריד, דווקא בגלל מה שאתה אמרת על כי על ההפרין שולטים. הוא מגיע, הוא מתחיל לפעול אחרי חצי שעה, מגיע למקסימום אחרי שעתיים ויורד לאפס אחרי שש שעות. ולכן בזמן שמפסיקים את הקומודין החולה עם עירוי של הפרין או עם הפרין בזריקות, לא לתוך הוריד אבל מבוקר, כדי שאנחנו נשמור אותו באיזון. עם הפרין אתה יכול לנתח". פרופ' שטיין לא יכול היה להציג אסכולה התומכת בגרסתו לפיה היה צריך להוריד את הערכים /זמן הקרישה לערכים של אדם בריא. הוא גם אישר כי הוא בהכשרתו אורטופד וכירורג כללי. הוא אישר כי התחום של תרופות נוגדי קרישה אינו תחום התמחותו אלא הוא מצוי בתחום ההמטולוגיה, וכי כאשר כאורטופד הוא היה מחליט לבצע ניתוח בחולה שנוטל מדדלי קרישה, היה מתייעץ בהמטולוג בבית החולים. פרופ' שטיין נשאל מה הדין במקרה והרופאים המטפלים בחולה אומרים שהחולה יכול לעבור את הניתוח ואפשר להפסיק את השימוש בקומודין ולעבור להפרין הוא השיב כי: "אורטופד חייב להפעיל שיקול דעת מה החולה עשוי להרוויח, מה הוא עשוי להפסיד. לכן ב- 20 השנים האחרונות פיתחו את ההפרין...". לסיכום נשאל העד: "ש. אני מבין שההליך הנכון לשיטתך , אם נסכם את מה שאמרת, היה להפסיק את הקומודין, לעבור להפרין ולהשיג רמת קרישה שהיא מעבר, היא גבוהה יותר, זמן קרישה ארוך יותר, ת. אתה מדלג על שלב ש. מזמן קרישה של אדם רגיל ת. להפסיק את הקרומודין, לוודא שרמת הקרישה היא נורמלית ואז..." 13. אוסיף ואציין כי גם לא השתכנעתי מהראיות בפני כי הדימום אכן נבע משינוי בתרופות נוגדות הקרישה, כנטען על ידי התובע. אין מחלוקת כי הדימום נראה רק מספר ימים לאחר הניתוח ואין כל תיעוד התומך בגרסה שמנסה התובע להציג לפיה הוא "דימם באטיות ובהתמדה לתוך שורשי העצבים כבר בזמן הניתוח". פרופ' שטיין נשאל גם האם הוא מכיר את התופעה של ירידה באספקת הדם לחוט השידרה מתחת לרמה מסוימת, העשויה לגרום לפגיעה ממנה סובל התובע, והוא אישר כי הוא מכיר תופעה זו, אבל היא שכיחה בעמוד שידרה גבי ולא מותני . הוא גם אישר כי התופעה יכולה להגרם עקב ירידה קשה בלחץ הדם. גם ד"ר הנדל השיב בחקירתו הנגדית כי מצב שכזה יכול להגרם עקב שינוי במצב אספקת הדם. 14. ואם לא די בכל אלה הרי שפרופ' שטין הודה בחקירתו כי אינו מומחה בתרופות של נוגדי קרישה וכי זה שייך לתחום ההמטולוגי וכי אם היה נתקבל במקרה של חולה שזקוק לניתוח ומקבל נוגדי קרישה היה מתייעץ עם ההמתולוג בבית החולים. בנסיבות שכאלה - לא ניתן לאמר כי הוא מומחה בתחום הרלבנטי לגביו חיווה דעתו - ולפיכך, גם ניתן לאמר כי התובע לא תמך טענותיו בחוות דעת "מומחה" ולא הוכיח האחריות . 15. מכל האמור, אני דוחה את טענת התובע בדבר אחריות הנתבעים. העדר הסכמה: 16. התובע טען בתצהירו כי הוסבר לו שהניתוח שעליו לעבור הינו "ניתוח שגרתי שכמוהו עושים בבית החולים שערי צדק מדי יום וכי מרבית האנשים מצליחים בניתוחים ומדווחים לאחריו על שיפור משמעותי בכאבים בתפקוד ובאיכות החיים. באשר לאותם אנשים , שעוברים את הניתוח המוצע ללא הצלחה, הוסבר לי שהם נשארים באותו מצב שבו היו לפני הניתוח לממשיכים להתלונן על כאבים". התובע המשיך והצהיר כי על יסוד הסברים אלה הוא נתן הסכמתו לניתוח וכי לא הוסברו לו סיכונים הטמונים בניתוח, לרבות העובדה שהוא עשוי להפגע ולהשאר נכה. לדבריו, אילו היה מקבל הסבר שכזה - לא היה נותן הסכמתו לניתוח והיה מעדיף להמשיך ולסבול מכאבים תחת אשר להשאר נכה ומוגבל. 17. ד"ר הנדל העיד מטעם הנתבעים כי לאור מצבו של התובע , נשלח התובע להתייעצות עם פרופ' פולמן, שם עלה גם נושא נוגדי הקרישה. עוד הוא העיד כי הוא הסביר לתובע את כל הסיכונים הכרוכים בניתוח לרבות, הסיכון הזעום לפרפלגיה, וכי התובע הבין את אשר הוסבר לו ונתן הסכמתו לניתוח. 18. איני מקבלת את גירסת התובע לפיה לא היה מודע לסיכונים שבניתוח וכי היה מעדיף להמשיך "לסבול מכאבים" במקום להשאר נכה ומוגבל. התובע נחקר אודות מצבו הבריאותי עובר לניתוח ואישר כי בשנת 1999 סבל מאירוע מוחי וכן מפרפור פרוזדורים וכי נטל קומודין נגד קרישת דם (התובע אישר כי היה מודע כי התרופה חיונית מבחינתו כדי למנוע אירועים מוחיים חוזרים). עוד השיב התובע כי כבר בשנת 2001 פנה לפרופ' יצחקי בבי"ח הדסה והתייעץ עימו בקשר לניתוח וכי פרופ' יצחקי אמר לו "אל תעשה ניתוח על הבעיות שלך" - דהיינו היה מודע לכך שקיים סיכון בניתוח. איני מאמינה לגרסתו של התובע כי לא הוסבר לו אודות הסיכונים שבניתוח וכי הוא עצמו כלל לא שאל על סיכונים בניתוח וכי חשב כי מדובר בניתוח פשוט כי עושים את זה כמה פעמים ביום. גם תשובתו כי לא שאל כיוון ש"אני לא סטטיסטיק" אינה מקובלת עלי, במיוחד כאשר התובע הינו אדם משכיל ונאור שפנה להתייעצות עם מיטב הרופאים קודם שקיבל החלטה לעבור את הניתוח - לרבות עם קרדיולוג, נוירולוג, אורטופד נוסף - פרופ' פלומן, ואף עם המטולוג. כאשר התובע נשאל שוב אם ידע שיש סיכון נמוך שיהיה משותק השיב "אני יודע שכשאני יוצא מהבית יש סיכון" וברור לי כי היה מודע גם לסיכון להיות משותק בעקבות הניתוח. בחקירתו הנגדית של ד"ר הנדל הציג בפני ב"כ התובע שאלה אודות הסיכונים: "ש. עכשיו תאמר לי עוד דבר אחד שמעניין אותי מאד. אני חושב שהתגובה הספונטנית של אדם רגיל, של מטופל רגיל, שאתה אומר לו תשמע יש מצד אחד כאבי גב ומצד שני יש אפשרות של פרפלגיה, אובדן שליטה על הסוגרים, מה אתה מעדיף, אני חושב שהבן אדם הנורמלי יענה לך מיד, אני ד"ר מסתפק בכאבי הגב שלי, אני לא רוצה יותר מזה. יכול להיות שגם זה מה שקרה פה?". ד"ר הנדל השיב : "מה שאתה אומר , אם מה שאתה באמת מתכוון למה שאתה אומר, אז לא יהיה אף ניתוח בשום מקום בעולם מכיוון שאין ניתוח שאין בו סכנה אפילו של מוות..." ואני סבורה כי אכן זוהי אכן התשובה הראויה בנסיבות ואין מקום להרחבה נוספת בענין זה. ד"ר הנדל גם הסביר באשר לתובע עצמו כי : "קודם כל, הפרפלגיה היא עדין סיכון מאד מאד נדיר וזה מה שהסברתי לו והוא ידע את הסיכונים הצפויים, הוא ידע את הסיבוכים של הפרעות הקרישה שיש לו, כלומר, הרפואיות, ההטרוגניות שנגרמות על ידי תרופות, מה הסיבה שהוא מקבל אותם והוא שיתף פעולה, הוא הלך וקיבל ייעוץ, חזר אלי עם הייעוץ, הוא היה מאד מעוניין בניתוח כי חייו היו מאד מאד קשים לפני הניתוח, הוא התקשה לתפקד, הוא היה מאד מעוניין בניתוח". 19. התובע גם חתום על טופס הסכמה לניתוח, בו הוא מאשר כי הוא מודע לסיכונים בניתוח ותשובתו כי לא קרא את הטופס קודם שחתם עליו וכי הבין ש"זה סטנדרט" אינה ראויה (במיוחד כאשר בטופס ההסכמה להרדמה אפילו נאמר במפורש כי קיים סיכון של פגיעה קבועה בעצבי הגפיים ובכיס השתן - מסוג הפגיעות מהן סובל התובע). ב"כ התובע מבקש לדחות את גרסתו של ד"ר הנדל לפיה הסביר לתובע את הסיכונים בניתוח , מאחר ואין על כך רישום בכתב . במצב דברים זה - כאשר גרסת התובע הינה כי רק רישום בכתב קובע - ממילא יש גם לקבוע כי חתימת התובע על מסמך המאשר כי הוסברו לו כל הסיכונים הכרוכים בניתוח - מחייב ומשקף את מצב הדברים בפועל. 20. גם גרסת התובע לפיה לא הוא החליט על הניתוח אלא הרופאים אינה מקובלת עלי. מעדותו עולה כי הוא ביוזמתו, כמו כל חולה אחר, פנה לרופא וביקש מזור למצוקותיו כאשר בשלב ראשון, בשנת 2001 ייעץ לו הרופא שלא עבור את הניתוח בשים לב לבעיות הבריאות מהן הוא סובל ובשנת 2003 המליץ על הניתוח בשים לב להתדרדרות במצבו. השתכנעתי, מעדותו של התובע וכן מזו של ד"ר הנדל כי התובע קיבל את כל המידע, לרבות אודות הסיכונים והסיכוניים (גם אם, כדבריו, אינו רופא ולא ידע את כל מה שיודע רופא) וקיבל החלטה מושכלת , לאחר שיקול דעת והבנה מלאה, לעבור את הניתוח האלקטיבי בו בחר ואצל מנתח שבחר. גם השתכנעתי מתשובותיו של התובע כי לפני הניתוח הוא לא סבל רק מכאבים - אלה שגם אז היה "נכה ומוגבל" וכי הוא ראה בניתוח חיוני לשיפור מצבו. התובע השיב בחקירתו כי ההחלטה על הניתוח התקבלה לאחר שהתלונן על החמרה הולכת וגוברת בכאבים, על כך שהופיעה חולשה ברגליים , קושי להתכופף וקושי להתרומם. הוא גם אישר כי כבר בשנת 2001 התלונן בפני הרופא שכאשר הוא קם בלילה לשירותים הוא לא יכול ללכת ישר והוא נעזר בקירות וכי גם ביום הוא הולך לאט יותר ומרגיש חוסר איזון. הצורך בניתוח - 21. ב"כ התובע ממשיך וטוען כי הניתוח היה "מיותר ומזיק". גם טענה זו דינה להידחות. ראשית, כבר במהלך שמיעת הראיות קבעתי כי אם התובע מבקש להסתמך על הטענה כי הניתוח היה מיותר - עליו להגיש חו"ד משלימה. ב"כ התובע הודיע כי אינו מתכוון להגיש חוות דעת משלימה וגם אמר "אני לא מדבר על אסכולה". לאור זאת קבעתי בהחלטה נוספת מאותו מועד כי "כל החלק בחוות דעתו של פרופ' שטיין המתייחס לאסכולה ברפואה השוללת ביצוע ניתוח נמחק". 22. גם לגופו של ענין, וגם אם לא הייתי מורה על מחיקת החלק בחוות הדעת - טענת התובע לא הוכחה. פרופ' שטיין ציין כי ספק אם היתה הצדקה לניתוח מאחר והתובע סבל מהפרעות תחושתיות בלבד וכי קיימת אסכולה "הולכת וגדלה שספיינל סטנוזיס בגיל מבוגר לא צריך לנתח כי התוצאות לא טובות". בחקירתו הנגדית לא יכול היה להצביע על האסכולה ועל כל מאמרים התומכים בגרסתו אלא רק חזר ואמר כי "לאיש הזה באופן אוביקטיבי לא היתה אינדיקציה לניתוח" (עמוד 20-21 לפרוטוקול). דברים אלה של פרופ' שטיין הינם בניגוד לדבריו בתשובות קודמות, בהן נשאל לגבי מצבו של התובע עובר לתאונה כדלקמן: "אני לא עושה מה שנקרא בשפה שלנו רפואה טלפונית. אני יכול לצטט את מה שהחולה אומר לי. זה נקרא סיפור המחלה. אני לא בדקתי אותו באותה תקופה וסביר להניח שהקשיים שלו בהליכה היו בגלל השינויים הניווניים בגב. אבל להגיד לך שאני יכול בהגינות מושלמת להגיד לך שזאת האבחנה? לא. כי אני לא בדקתי אותו. זה סיפור המחלה". בנסיבות שכאלה - כיצד יכול פרופ' שטיין לקבוע כי לא היתה אינדיקציה לניתוח? מאידך, כפי שציינתי לעיל, התובע עצמו העיד כי סבל ממגבלות קשות בתנועתיות פרט לכאבים (ראה סעיף 16 לפסק הדין לעיל) וד"ר הנדל, שבדק את התובע עובר לניתוח השיב בחקירתו הנגדית אודות מצבו של התובע כי: "היתה לו בעיה קשה, הוא התקשה לתפקד, הוא התקשה ללכת, הוא בלילה היה נשען על הקירות ונופל וסבל מכאבים והתפקוד שלו היה לקוי. אז אי אפשר להגיד שבן אדם בריא הלך לניתוח, הבן אדם היה מאד חולה..." ד"ר הנדל נחקר עוד מדוע "הקפיצו את התובע ישר לבריכה של ניתוח" כאשר יש טיפולים חילופיים והשיב: "ת. האיש התלונן על בעיותיו 3 שנים לפני הניתוח... והוא קיבל טיפולים שונים, והלך ל- 5 אורטופדים שונים בגלל הבעיות שלו ועבר טיפול פיזיוטרפי, וקיבל, לא היה במרפאת כאב כי רופאי מרפאת כאב לא יכולים להזריק לאדם שמקבל קומודין. אבל הוא קיבל את הטיפולים השמרניים הרגילים וחיכה 3 שנים או יותר, למעשה הוא סובל יותר מ- 3 שנים אבל 3 השנים האחרונות היתה החמרה במצבו עד שהוא בא והוא הבין שאין לו פתרון אחר אלא ניתוח". ש. הוא הבין את זה ממך? ת. לא רק ממני, היה אצל ד"ר בלקין המליץ לניתוח, היה אצל ד"ר יצחקי שהמליץ על ניתוח, היה רופאים רבים שהמליצו על ניתוח, אבל המנתח, אני התחנה האחרונה כי אני המנתח". חזקת הרשלנות הסטטוטורית - 23. ד"ר הנדל נשאל בחקירתו הנגדית אם הוא יכול לתת הסבר למה שקרה לתובע והשיב כי : "לא תמיד יש הסבר . אלוהים יודע הכל. הרופא לא יודע הכל. יש מצבים שאין לנו הסבר". בהמשך הוא אמר כי היה מוטרד ממצבו של התובע לאחר הניתוח וחקר בספרות והתשובות היו : "אחת היא לא ידוע והשניה היא הפרעה באספקת הדם לעצבים". ד"ר הנדל אישר גם שהיה דיון במחלקה אודות מצבו של התובע, דיון פנימי שלא נרשם. כאשר נשאל אודות ממצאיו של אותו דיון השיב ד"ר הנדל שהמסקנה היתה שהם "נקיים". 24. לאור דברים אלה מבקש ב"כ התובע לקבוע כי מתקיימת חזקת הרשלנות הסטטוטורית הקבועה בסעיפים 38 עד 41 לפקודת הנזיקין - מאחר והנתבעים לא השכילו להסביר "מדוע דוקא התובע נפגע בנסיבות הנדונות" ומכאן שלא הרימו את נטל הראיה ולא סתרו את חזקת הרשלנות. 25. העובדה שניתוח לא הצליח ו/או שאירע נזק עקב ניתוח - אין בה כדי להצביע, כלשעצמה, ללא בחינת נסיבות המקרה - שהיתה רשלנות (וראה: ע"א 552/66 צביה לויט נ. קופת חולים, פ"ד כב(2) 480 וכן ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4), 687. אחריותו של רופא אינה מוחלטת ואל בכל מקרה של נזק יש לייחס לו רשלנות (ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים, פ"ד מו(1), 712 . 26. לכאורה, די היה בכך, ובעובדה שטענת התובע בסיכומיו הינה סתמית וכללית ואינה מפרטת על שום מה יש להחיל את חזקת הרשלנות הסטטוטורית - כדי להביא לדחיית הטענה ואולם בנסיבות - גם לגופו של ענין אין בה ממש. באשר לסעיף 38 לפקודת הנזיקין הרי שתנאי לתחולתו הינו התקיימותם של 3 תנאים מצטברים - אירוע נזק, העובדה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן והנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו. בענייננו - לא נטען וממילא גם לא הוכח כי הנזק נגרם על ידי דבר מסוכן כלשהו ועצם העובדה כי נגרם, לטענת התובע, עקב ניתוח, אין די בה להתקיימות התנאי השני הנ"ל. יתירה מזאת, גם אם היה הנזק נגרם במהלך הניתוח על ידי דבר מסוכן, כמו סכין מנתחים , תחולת הסעיף עלולה להשלל , מקום בו ביסוד השימוש בחפץ המסוכן מצויות נסיבות "מסוכנות", שהחפץ נועד מעצם טיבו לתת להן מענה, הנסיבות המסוכנות כפו על הנתבע את השימוש בחפץ המסוכן (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל . תק-על 2006(1), 1746). 27. גם אין מקום לתחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין - בעיקר לאור העובדה שאין בענייננו כל עמימות עובדתית המצדיקה העברת הנטל ואין לי אלא להביא פסק דינו של כבוד השופט ריבלין ברע"א 682/06 כהן נ. ישראליפט תעשיות בע"מ ואח': "נפקותו של הכלל בדין הישראלי היא העברת נטל השכנוע בהסתמך על ראיות בדבר הסתברות כללית - "סטטיסטית" (ראו ע"א 8151/98 ביאטריס שטנברג נ' ד"ר אהרון צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539; Ariel Porat & Alex Stein, Tort Liability Under Uncertainty 81-99 (2001)). תנאי היסוד לתחולת החזקה הינו קיומה של עמימות עובדתית. בהינתן עמימות כזו, וכשמוכח כי הנתבע שלט בנכס שגרם לנזק, ניתן לתובע היתר לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות - ראיות שכל פועלן בכך שהן מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות (ראו ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן: עניין אלעבד)). במקרה שלפנינו, לא מתקיים תנאי היסוד שעניינו עמימות ראייתית. המבקשת הציגה גרסה עובדתית בדבר נסיבות האירוע. גרסתה נדחתה על ידי הערכאה המבררת, תוך שבית המשפט קובע ממצאים לפי הראיות שבאו בפניו. הממצאים שנבעו אינם מבססים את תביעת המבקשת. במקום אחר אמרנו: ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" - יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסיתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו - האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו (עניין אלעבד הנ"ל)". בהעדר עמימות שכזו - ממילא הגרסה שהציג התובע - דוחה קיומו של הכלל בעניינו. הנזק הראייתי - 28. ב"כ התובע מוסיף וטוען כי מעדותו של ד"ר הנדל עלה כי לאחר הניתוח נערך במחלקה דיון וברור אודות נסיבות הפגיעה והגורמים לה . הואיל והדבר לא תועד ולא נרשם ברשומה הרפואית , כמתחייב מן הכללים שנקבעו בפסיקה , אין ספק שאין המדובר בהשמטה מקרית והדבר נועד להעלים מעיני כל את הגורמים והסיבות לפגיעה "ומטבע הדברים, השמדת המידע הרלבנטי ומניעת תיעודו כנדרש פגעו פגיעה קשה בתובע". 29. גם כאן טענת התובע סתמית ביותר, כאשר הוא אינו מפרט מהם אותם כללים שנקבעו בפסיקה ואשר יש להחילם על המקרה שבפני ו/או איזה בסיס יש לטענתו בדבר השמדת מידע רלבנטי - כאשר כל שהעיד ד"ר הנדל כי היה במחלקה דיון פנימי, שאכן לא תועד, ומסקנתו היתה כי ההתנהלות היתה תקינה לחלוטין. 30. גם לגופו - דין הטענה להידחות. אין חולק כי ישנה חשיבות רבה לביצוע רישומים על ידי רופא בדבר מהלך הטיפול הניתן לחולה, לאור הצורך לבצע מעקב אחר מצבו הבריאותי של החולה ומהצורך בראיות אוטונטיות ובעלות משקל באשר להשתלשלות האירועים (ע"א 4744/05 פלוני נ. שרותי בריאות כללית וכן ע"א 5586/03 ד"ר פרימונט נ. פלוני). בענייננו - אין על טענה אודות פגם ברישום אודות הטיפול הרפואי שניתן לתובע ומעבר לכך, כאשר מדובר בדיון פנימי במחלקה - הוא אינו דורש תיעוד. מן המפורסמות הוא כי בבית חולים נערך מידי יום ביומו דיון בעניינם של המאושפזים - בין ליד מיטתו של החולה ובין בחדר הרופאים ואין זאת כי חיובם לתעד כל דיון אודות חולה בכרטיסו יגרום לפגיעה במהלך העבודה ויתירה מזאת - הוא עשוי לגרום נזק לחולים עקב "הרפואה המתגוננת", שתמנע דו שיח חופשי (כמובן - שאין האמור חל על ועדת בדיקה ספציפית). אני סבורה כי בענייננו יפים דברי כב' השופטת חיות בעע"מ 2418/05 מילגרום ואח' נ' הוועדה המחוזית תק-על 2005(4) 1709, באשר להתייעצות פנימית כדלקמן: "האם תקנות 17 ו-21 לתקנות סדרי נוהל בהתנגדויות משמיעות לנו חובת תיעוד ועריכת פרוטוקול של הדיונים בהתנגדויות לכל אורכם, לרבות ההתייעצות הפנימית שמקיימים חברי הוועדה לאחר שמיעת טיעוני הצדדים ובטרם מתן ההחלטה? אינני סבורה כך. בבג"ץ 595/75 סלמאן נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ירושלים, פ"ד ל(3) 337, דימה השופט ברנזון את הדיון הפנימי של ועדת התכנון טרם ההכרעה בהתנגדויות להתייעצות שמקיימים שופטים טרם מתן פסק-הדין, בקובעו כי המונח "דיון בהתנגדות", אותו יש לקיים בפומבי על-פי סעיף 107 לחוק התכנון והבניה, איננו כולל את שלב הדיון הפנימי בוועדה. השופט עציוני שדעתו היתה דעת הרוב בעניין סלמאן, הסתייג אומנם מהשוואה זו, אך ההלכה שנפסקה היא כי מוסד התכנון הדן בהתנגדות לתוכנית אינו חייב להזמין את הצדדים לכל שלבי הדיון והוא יכול להוציא מכלל זה את שלב ההכרעה בהתנגדויות (בג"ץ 1459/97 יאסין נ' שר העבודה והרווחה (לא פורסם, בפיסקה 7(ד); עת"מ (י-ם) 644/02 החברה להגנת הטבע נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה י-ם (לא פורסם, בפיסקה 16). גישה זו הרואה את שלב ההכרעה בהתנגדויות כהתייעצות פנימית-סגורה של ועדת המשנה, ראויה היא בעיני וממנה נגזרת לדעתי גם המסקנה כי שלב זה אינו מחוייב בתיעוד". יתירה מזאת - על פי עדותו של ד"ר הנדל - בדיון הפנימי הוסכם כי הטיפול בתובע היה תקין וראוי ולא ברור לי איזה יתרון יכול היה התובע להפיק אילו רישום שכזה היה בפניו וברי כי לא היה בו כדי לסייע בהכרעה בסוגיה שבמחלוקת (ע"א 1/01 שמעון נ. קופת חולים, פ"ד נו(5) 502). התוצאה - 31. לאור האמור - אני דוחה את התביעה. 32. התובע ישלם לנתבעים שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ ומע"מ וכן ישא ביתרת האגרה. ניתוחרפואהרשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות