פסק דין התובעת ילידת 11.6.57 טוענת בתביעתה כי הנתבעות, המפעילות את בית החולים ליולדות על שם סרלין (הידוע גם כבית חולים הקריה, להלן - בית החולים), אשמות ברשלנות (רפואית), בכך שלא העניקו לתובעת את הטיפול הרפואי הראוי. אין חולק שבחודש נובמבר 1987, בהיות התובעת בשבוע ה18- להריונה, היא הופנתה לבית החולים, לאחר שבמסגרת בדיקה שגרתית היא נשלחה לביצוע אולטראסאונד במכון מור. בדיקה זו העלתה שברחמה מצוי עובר מת, שמוחו פגוע ולקוי. ממצא זה אומת על ידי בדיקת אולטראסאונד נוספת שנערכה לתובעת באותו יום (3.11.87) בבית החולים. בעקבות ממצא זה הוזמנה התובעת עוד באותו יום לבית החולים לאשפוז ליום 5.11.87 בבית החולים ומיד אושפזה. במהלך אשפוזה, בוצע בה ניתוח של כריתת הרחם והתובעת טוענת בכתב תביעתה שכריתה זו הייתה מיותרת וגרמה לה לנכות גופנית ונפשית. בתביעתה קובלת התובעת על פגיעות גופניות בהיקף רחב למדי, הכוללות גם נזק לשלפוחית השתן וללב, ואולם, לכתב תביעתה היא צירפה חוות דעת רפואית רק בשני תחומים. התחום הגניקולוגי והתחום הנפשי. גם במהלך הראיות ובסיכומיהם התרכזה התובעת בתחומים אלו בלבד. תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי מורה שמי שמבקש "להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה...". מי שאינו מצרף חוות דעת כזו, לא יוכל להוכיח "עניין שברפואה", אותו הוא מבקש להוכיח. אזכור תקנה 127 איננו נעשה על ידי רק בהקשר לזניחת התובעת את השדות הרפואיים (ובעיקר קרדיולוגיה ואורולוגיה) שבעניינם לא צורפה חוות דעת, אלא גם בהקשר רחב יותר הנוגע לדרך הראויה בה יש לפרט את פריטי הרשלנות הרפואית המיוחסת לנתבעים למיניהם, הן בכתב התביעה והן בחוות דעת רפואית המצורפת לכתב התביעה. מתן פרטים מלאים על הרשלנות המיוחסת לנתבעים הוא תנאי להוכחת "עניין שברפואה" לפי תקנה 127, והוא גם תנאי להקמת עילת תביעה. בהעדר עילת תביעה מגובשת כהלכה, אין כידוע מה להוכיח. הטיפול הרפואי המודרני הניתן בכלל, למאושפזים בבתי חולים בפרט, ולמאושפזים שיש להם בעיות רפואיות מיוחדות לא כל שכן, הוא טיפול משולב ומסובך, הניתן ברוב המקרים תוך בחירה של רופאי בתי החולים בין חלופות שונות. בבחירה זו מודרכים הרופאים על ידי הרבה מאוד גורמים, ובהם מצבו המיוחד של כל חולה, תגובתו של החולה לטיפול קודם, התמחות וניסיון של בית החולים בענפים מסויימים, מכשור וציוד קיים, וזה שאיננו קיים, סיכון לעומת סיכוי בכל נתיב טיפולי וכל כיוצא בזה שיקולים וגורמים נוספים. בדרך כלל "אין ארוחות חינם" בכגון דא, לכל טיפול יש מחיר ויש סיכון, החל מזריקה פשוטה כשעצם הדקירה יכולה במקרים נדירים להביא לתגובות חמורות, עבור ל"תרופות פשוטות" שיכולות לגרום לתגובות קשות מאוד, וכלה בבדיקות ובטיפולים חודרניים שכל בר-בי-רב מבין שהם מסוכנים. לכל אלו יש להוסיף את העובדה שהרפואה איננה מדע מדויק, לא רק שאין לה פתרונות לכל התחלואים והחוליים, אלא שאין לה גם תשובות מלאות וודאיות בהרבה מקרים למצב המדויק בו נתון החולה (דיאגנוזה), ואין לה גם תשובות וודאיות ומדויקות על תוצאותיו של הטיפול בכל מצב נתון. אי הוודאות הדיאגנוסטית מחד גיסא, ואי הוודאות על תוצאות הטיפול ובעקבות כך על הקביעה מהו הטיפול האופטימלי בכל מצב נתון, מאידך גיסא, מחייבים הפעלת שיקול דעת מקצועי בזמן אמת על ידי הרופאים המטפלים וכשמבקשים לבקר את מעשיהם לאחר מעשה, אין די בכך שמסלול דיאגנוסטי, או מסלול טיפולי שנבחר על ידם, לא הביא לתוצאות המקוות, כדי שרופאים אלו יהיו אחראים ברשלנות אזרחית או פלילית. קביעת ממצא כזה צריכה להיעשות רק אם הוכח שבנתוני זמן אמת פעלו הרופאים באי מיומנות מקצועית. יש קושי אנושי גדול מאוד להפעיל "קריטריון שיקולי" כזה, כשבחינה לאחר מעשה מגלה שניתן היה להפעיל בזמן אמת דרך טיפול טובה יותר, אילו נקבעה דיאגנוזה נכונה, או אילו היה ניתן טיפול אחר לאור דיאגנוזה נכונה. קושי אנושי זה נובע מכך שמדובר באוצר האנושי היקר ביותר, הוא השלמות הגופנית והנפשית של בן אנוש. כשבחינה לאחר מעשה מראה שנזק גופני או נפשי שנגרם לתובע לא היה הכרחי, "הפיתוי" בפניו נתון המבקר, להאשים ואפילו "להרשיע" את מי שהוכח בוודאות שמעשיו גרמו לנזק (המנתח, המומחה, וכיו"ב), הוא מובן, ולו בשל "הקשר הסיבתי" להבדיל מ"הקשר הסיבתי המשפטי" שאיננו שנוי במחלוקת בין הטיפול לנזק שנגרם. קושי זה גדל שבעתיים נוכח "התוצאה המפצה" הנובעת מ"הרשעה" כזו. הענקת פיצויים נראית פעמים רבות "תוצאה אנושית רצויה" ופועל יוצא מכך הוא שאי הענקת פיצויים נראית תוצאה "בלתי אהודה". חרף כל זאת, שומה על מדיניות בקורת נבונה לתת את הדעת לכך שהשלטת "מדיניות מבקרת" שתטיל "אשם פורמלי" על רופאים, תוך שימת הדגש על "התוצאה הרצויה", זאת תוך התעלמות מהבעייתיות ואי הוודאות בתחומי הדיאגנוסטיקה והטיפול הרפואי (על סיכוניו והאופציות שבו), בפניהם ניצבים הרופאים בזמן אמת, יכולה להיות קשה מאוד לא רק למקצוע הרפואי אלא לחברה כולה. בראש ובראשונה אין זה הוגן ואין זה צודק להטיל כתם של אשם אזרחי או פלילי ברופא שקבע בתחום הדיאגנוסטי או הטיפולי קביעות שהיו אפשריות בזמן אמת, ושחטאו מתבטא בכך שלאחר מעשה הוברר שהוא אבחן לא נכון, בתנאי אי וודאות, את המחלה שיש לחולה, או שבחר אופציה טיפולית אחת על רעותה, גם זאת בתנאי אי וודאות ובתנאים בהם לכל אופציה יש "מחיר". ואולם, בנוסף לכך, אינני סבור שיהיה זה מן החכמה להטיל על עולם הרופאים פחד יראה ומורך לב למעלה מהצריך. כבר אמרתי שהרופאים פועלים בהרבה מקרים באי וודאות, והטלת מורך לב תביא בהכרח (כפי שכבר קרה במספר ארצות ובארה"ב בראשן) לעשיית פעולות שיותר משהן תורמות לחולה, הן משריינות את הרופא. בדיקות בלתי נחוצות, ניתוחים בלתי נחוצים וטיפולים רפואיים אחרים, או הימנעות מהם, כשאף הם בלתי רצויים, ייעשו מתוך מחשבה (לא תמיד נכונה), שבכך משריין עצמו הרופא נגד טענות עתידיות אפשריות נגדו. כל בר בי רב מבין שלצד היתרון שיש בהטלת חובת זהירות ואחריות ברשלנות על מי שמפעיל שיקול דעת, יש לכך גם חיסרון, משום שהחשש מפני מתן דין ביום פקודה, יכול לשבש את שיקול הדעת המקצועי. גישה הרואה את "האספקט המפריע" שבהטלת אחריות בגין רשלנות, איננה זרה לחלוטין לחברה מתוקנת. כך למשל שיחרר המחוקק כליל את השופטים מכפיפות לכללי הרשלנות, למרות שמעטים יחלקו על כך שאלמלא שחרור זה שבחוק היו מקרים בהם היו נלכדים גם שופטים ברשת הרשלנות. הכלל של "אין ארוחות חינם" חל גם בתחום זה של הטלת אחריות רשלנית סיטונית על רופאים. להשלטת מדיניות זו יש תוצאות קשות המתבטאות גם באספקט הנוגע לטיפול הרפואי, גם בזה הנוגע לאספקט הכלכלי, גם לתשלובת שביניהם. בדיקות יתר וטיפולי יתר אינם תורמים לבריאות הפרט, בנוסף הם גוזלים "זמן רפואי" יקר ומכשור רפואי יקר שיכול וצריך להיות מוקדש, לפי סדר עדיפויות נכון, לנזקקים לו יותר. על כל אלו יש להוסיף סטייה בקביעת סדרי עדיפויות תקציביים ואפילו קביעת סדר עדיפויות תקציבי לא ענייני, וכן הטלת הוצאות ביטוח (או מיסוי חלופי) גבוהות שסופו של דבר שהן נטל על הציבור, זאת בתחום בו העלויות הנדרשות לקיום רמה רפואית הולמת, גם ללא הטלת נטל זה, הולכות וטופחות חדשות לבקרים. כל שאמרתי בנושא זה ניתן לתמצות, בבחינת כל התורה כולה על רגל אחת. בצורך למצוא את האיזון הנכון בין המקרים המחייבים הטלת אשם על הרופאים, לבין אותם מקרים בהם חרף תוצאה קשה, אין מקום להטיל אשם על הרופאים. חברה המבקשת לפצות נפגעי טיפול רפואי גם ללא אשם רפואי אמיתי, צריכה להסדיר זאת בחקיקה, כפי שעשתה החברה הישראלית לגבי תאונות דרכים, וכפי שהדבר נעשה באנגליה לגבי קורבנות אלימות פלילית, או לגבי ניזוקים מ"החיסון המשולש" הניתן לתינוקות וכפי שנעשה אצלנו, חלקית אמנם, בעניין נפגעי הגזזת (ר' חוק לטיפול נפגעי גזזת, תשנ"ד1994-) וכן לגבי נפגעי עירוי דם (חוק לפיצוי נפגעי עירוי דם/נגיף האידס, תשנ"ג1992-) וכפי שנעשה אצלנו גם בחוק ביטוח נפגעי חיסון, תש"נ1989-. יושם אל לב שבדרך כלל הטלת חבות שאינה תלויה ברשלנות, כרוכה במיתון היקף הפיצוי, זאת משום שהקופה הציבורית איננה יכולה לשלם לכל הנפגעים את כל הנזק. הדרך של חקיקה שיפוטית שתהפוך את "הנזקים הרפואיים" לאחריותם המוחלטת של הרופאים, זאת על ידי הרחבה ניכרת מאוד, בחלקה הרחבה פורמלית, של "הרשת הרשלנית" בתוכה נלכדים רבים ממעשי הרופאים ומשיקול הדעת שהם מפעילים, איננה רצויה משום שהיא מתעלמת מסדרי העדיפויות שהרשות המבצעת צריכה להחליט בהם, משום שהיא יכולה להטיל עול כספי שאיש לא טרח לחשבו ואיש אינו יודע אם הוא אפשרי בחברה הישראלית, ומשום שהיא מטילה אשם אישי על רופאים שהוא בהרבה מקרים, פורמלי בלבד, ובכך יוצרת את "אפקט הדומינו" שתואר לעיל המשליך מצידו הוא גם על מתן טיפול רפואי שלילי. אין צורך לאמר שכל האמור לעיל לא בא לשחרר את הרופאים מחובת הזהירות שלהם. עולם הרפואה איננו חסין מביקורת ומחשיפה של מעשי רשלנות מקצועיים. ביקורת זו היא אחת הערובות החשובות להקפדה על מתן טיפול רפואי נאות. תורת "הדבר מדבר בעד עצמו", תורת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, עוולת התקיפה, תורת החוזים ותורות משפטיות אחרות, מטילות חובות בהקשר זה גם על הרופאים, ואין צריך לומר שאת כל אלו יש להפעיל כשנחשפת רשלנות אמיתית שהוכחה כראוי, ובכלל זה לאחר שכל הנסיבות והחלופות לדיאגנוזה שנקבעה, או לטיפול שניתן, הובאו בחשבון. האיזון הנכון צריך להשתרע על כל רבדיו של עולם המשפט, ועל "הרובד הדיוני ראייתי" בכלל זה. פתחתי את "דיון הזוטא" במדיניות המשפטית הראויה, בציון שפעמים רבות הרפואה המודרנית היא עתירת אופציות טיפוליות או דיאגנוסטיות. טיפולים או מצבים רפואיים, והמסובכים שבהם ביתר שאת, מתאפיינים בצורך לבחור בין אופציות, ואלו הן רבות ומגוונות, והן משתרעות על מקטעים רבים של הטיפול הרפואי, החל ממשך מתן טיפול (למשל כמה זמן יש להחדיר תרופות באינפוזיה), עבור למועד תחילת הטיפול (האם מיד, או האם להסתכן במתן "צ'אנס" לגוף להתגבר על המחלה בכוחות עצמו). המשך דרך אופי הטיפול (ניתוח, תרופות, מעקב וכו') וכלה בקביעת דיאגנוזה מתוך כמה "אופציות" אפשריות. כל אחת מאלו יכול שתתחלק ל"תת אופציות": אם מעקב, לכמה זמן? אם לא ניתוח, האם תרופה פלונית או אלמונית? אם מתן תרופה, באיזה מינון? וכן הלאה וכן הלאה. הטלת רשלנות על הנתבעים בשל כל אחד מ"מקטעים" כאלה, או בשל כל אחת מ"תת המקטעים" או מ"תת תת" המקטעים וכך הלאה, כל זאת מבלי שפריטי הרשלנות של כל "מקטע" ו"תת מקטע" כזה הוגדרו בכתבי הטענות או באופן אחר הגדר היטב. ומבלי שהן לובנו עם תומם, מטילה על הרופאים הנתבעים עול שלא ניתן כלל להתמודד עמו. במהלך הבאת הראיות מתבררות עשרות ולעיתים מאות עובדות שאירעו במהלך הטיפול. לא רק שחלק גדול של העובדות הללו מאוזכר בשוליים בלבד, ולא רק שלא עליהן מתבססת עילת התביעה, אלא שדרכים חילופיות, שקילת האופציות ובחינת תוצאות אפשריות של הליכה בנתיבים אחרים, בעייתיים אף הם, אינן נבחנות ברוב המקרים. צריך לכן להיזהר מאוד בהטלת אחריות בשל עובדות כאלו, שלא נבחנו במלואם, ושלא הועמדו כלל במחלוקת לא בכתבי הטענות, גם לא בחוות הדעת הרפואיות שיש לתיתם לפי תקנה 127 הנ"ל. כזכור, מתן חוות דעת כזו היא תנאי מוקדם לעצם הוכחת "עניין שברפואה". אין כל קושי להטיח ברוב דרכי הטיפול אשם של רשלנות, אם המבחן יהיה רק הוכחות נזקים שטיפול כזה יכול לגרום. אמרתי כבר שרוב הטיפולים כרוכים בסיכון, והסיכון הוא צפוי. שומה על אלו המבקרים טיפול רפואי להיות ערים לכך שהרשלנות איננה נקבעת על בסיס הסיכון הצפוי והידוע, ואפילו לא בהסתמך על כך שנזק מסויים הוא תוצאת לוואי הכרחית או אפשרית מהליכה בנתיב טיפולי מסויים, אלא על הבסיס של בחינת אופציות טיפוליות, עלותן, היותן בהישג יד, הסיכונים הכרוכים בהן, ושיקולים רבים אחרים. בכגון דא יאה הכלל של "חכמים היזהרו בדבריכם". עיון בכתב התביעה מראה כי האשם הקונקרטי שהוטל בנתבעות נובע מכך שכדי לסיים את ההריון (צורך עליו אין חולק) הן בחרו בדרך משולבת של "הכנסת קטטר עם בלון", ושל "מתן פיטוצין 60 יחידות לתוך הוריד לזירוז ההפלה" (סעיף 6 לתביעה). בסעיף 8 נאמר ש"כתוצאה מכל האמור לעיל, נגרמו לתובעת קרעים קשים של הרחם ושלפוחית השתן שהצריכו את כריתת הרחם ותפירת שלפוחית השתן..." (ההדגשה כאן ובהמשך שלי - ו.ז.). הדרך האמורה שנבחרה לסיום ההריון הייתה, אליבא דתובעת בכתב תביעתה, בלתי ראויה משום שנוכח הנתונים הפתלוגיים של התובעת, אסור היה ללכת בה. הנתונים שמדובר בהם הם שני ניתוחים קיסריים בשתי לידות קודמות שהותירו ברחמה של התובעת צלקות ניתוחיות שהיו רגישות להתכווצויות. התכווצות ברחם מצולק כזה יכולה לגרום לקרע ברחם, שבעקבותיו יהיה צורך בכריתתו. פתלוגיה נוספת היא מצב של "שליה קדמית נמוכה המגיעה עד פתח צוואר הרחם ומכסה אותו" (סעיף 5 לתביעה). לדעת התובעת, אילו היו הנתבעות בוחרות בדרך של ניתוח היסטרוטומיה, היו ההתכווצות והקרעים נמנעים וכך גם כריתת הרחם. (ניתוח היסטרוטומה הוא ניתוח דמוי ניתוח קיסרי הנעשה לא לצרוך לידה אלא לצורך הפסקת הריון). טעון זה מפורט בסעיף 10 לתביעה שזה לשונו: "לחלופין, תטען התובעת שהרופא או הרופאים שגו והתרשלו בהחלטתם לסיים את ההריון ע"י החדרת בלון קטטר וזירוז ע"י מתן פיטוצין תוך ורידי מאחר ומדובר היה בהריון עם פתלוגיה של שליית פתח ורחם צלקתי מניתוחים קודמים כאשר ברור היה, או צריך היה להיות ברור, ששריר הרחם באזור הצלקת הניתוחית דק ועדין מאוד ונשקפת סכנה של קרע. ניתן היה למנוע את כל הבעיות והסיבוכים הנ"ל ע"י ביצוע ניתוח היסטרוטומיה מבוקרת". חוות דעת המומחה (לפי תקנה 127 הנ"ל) שיש לצרפה לתביעה, ניתנה על ידי ד"ר א. דותן. עיון בחוות דעת זו מראה שהרשלנות שיוחסה לנתבעות צומצמה עוד יותר. הרשלנות הגניקולוגית הקונקרטית היחידה שהוטלה בנתבעות בחוות דעת זו היא שימוש בפיטוצין חרף שני ניתוחים קיסריים בעבר שהותירו צלקות ברחם. לא יהיה זה מיותר להביא בהקשר זה את דבריו המדויקים בנושא זה של ד"ר דותן בחוות דעתו, וכך הוא אומר: "מסקנתי היא שהקרע ברחם נגרם כתוצאה ממתן פיטוצין ברחם צלקתי, ושליה אשר נמצאת באזור הצלקת הניתוחית. ברור ששריר הרחם באזור זה דק מאוד ונשקפת סכנה של קרע. החולה קיבלה 16 מנות דם במהלך הניתוח. ניתן היה למנוע את הסיבוכים הקשים ע"י ביצוע ניתוח היסטרוטומיה מבוקרת ובכך לחסוך לחולה את הסבל והסיכונים הרבים שנגרמו לה מהקרע ברחם ובשלפוחית השתן ואשר הסתיימו בכריתת רחם אצל אישה צעירה, וכן תפירת קרע בשלפוחית השתן על השלכותיה. לציין במהלך האשפוז: הופיעו אצל החולה סחרחורות עם התעלפויות, עם שינויים קלים בא.ק.ג. האישה נמצאת עד היום במעקב קרדיולוגי. פרטים נוספים אין בידי. לאור האמור לעיל, אני מעריך את נכותה של גב' מזרחי רחל ב40%- נכות לפי תקנה 25 (3) א של תקנות הביטוח הלאומי". יושם אל לב שד"ר דותן מייחס בחוות דעתו את התוצאה של כריתת הרחם אך ורק לפטוצין, ואך ורק למצב הצלקתי של הרחם הנובע מניתוחים קודמים, והוא איננו מזכיר לא את מצב השליה כגורם פתלוגי המונע מתן פטוצין, ולא את עצם הכנסת הקטטר כגורם לקרע. בעדותו בפני אישר ד"ר דותן שאכן זוהי משמעות חוות דעתו באומרו (עמ' 10) ש"לא התייחסתי בחוות הדעת לעובדה שהייתה פלצטנה אקרטה", זאת משום שנראה לו שהצרוף של פיטוצין וצלקות מניתוח קיסרי, הוא עצמו, די היה בו, והוא אכן שגרם לקרע ברחם. (המשמעות של פלצטנה אקרטה, וכן הקשר שבינה לבין "שליית פתח" תידון בהמשך). במהלך הבאת הראיות הודגש על ידי שני הצדדים יותר מפעם אחת, שאין ולא תהיינה בשאלות שתישאלנה במהלך חקירת העדים שינוי חזית, ובכל זאת מעלה התובעת בסיכומיה, עילות רשלנות החורגות מעילת הרשלנות הקונקרטית היחידה שנטענה בתביעה. הכל כאמור לעיל, בין העילות הנוספות הללו: טיפול על ידי רופאים מתמחים במקום על ידי רופאים מומחים, חוסר השגחה צמודה של מומחה וכן עשיית "כל יתר מעשי הרשלנות הנטענים בתביעה". אני מניח שההפניה הסתמית והלא מפורטת ל"כל יתר מעשי הרשלנות" מכוונת לסעיפים 11 ו13- לתביעה, הם הסעיפים הסתמיים שכתבי טענות רבים גודשים אותם, שלרובם אין שיעור ואין להם סייג, ובעצם אינם אומרים דבר. סעיפים אלו גדושים באמירות סתמיות מהסוג של "לא דאגו לתת... באופן מיידי את הטיפול הרפואי הנכון. לא קיימו אחרי הסטנדרטים הרפואיים המקובלים והנאותים... לא ערכו לתובעת... בדיקות... לא דאגו שלתובעת יינתן טיפול טוב ומתאים..." ועוד ועוד. כפי שעולה מכל שנאמר על ידי לעיל, אינני סבור שהתובעת יכולה לתלות יהבה על עילת רשלנות בלתי מוגדרת, ובוודאי לא כשמדובר ברשלנות רפואית. אין מניעה כמובן להיזקק, כשהדבר ניתן, לטענה של "הדבר מדבר בעד עצמו", כפי שנטען בתביעה, ואולם נזנח (ובצדק) בסיכומים, ואולם, אם מדובר ברשלנות קונקרטית ספציפית, מן הראוי להגדירה כדי לאפשר לנתבעות לדעת בפני מה עליהן להתגונן. המקרה בענייננו הוא דוגמא טובה לכך. עניין "המומחים הרפואיים הצמודים" בהקשר של מתן טיפול בפיטוצין, הועלה בעיקר (אם כי לא רק) על ידי מומחה בית המשפט שאיש מהצדדים לא רצה בו, והוא נכפה עליהם, בתום הדיון, על ידי בית המשפט. המדובר הוא בפרופ' שנקר שכתב בחוות דעתו שטיפול מסויים צריך להינתן על ידי רופאים מומחים ובהשגחה מומחית צמודה. אשר לעצם ההחלטה על מתן טיפול זה, הרי שהחלטה זו נפלה בזמן הפעילות הרגילה של בית החולים, ולא בשעות שנוהגת בהן תורנות. היו ראיות על כך שהתורנויות מתחילות רק בשעה 15:00, ועד שעה זו תיפקד בית החולים במתכונת מלאה. ההנחה היא שתפקוד במתכונת מלאה כולל את נוכחותם של בכירי המחלקה ומומחיה. התובעת לא הביאה ראיות בשאלה מי הורה על דרך הטיפול, פרט לדבריו של הרופא התורן שהחל עבודתו בתורנות ב16:00-, שאמר שקיבל את תכנית הטיפול מ"קודמיו" ושהרישום אודות הטיפול נעשה על ידי אחד הרופאים ד"ר ניב. התובעת עטה בסיכומיה על דברים אלו כמוצאת שלל רב, וייחסה לנתבעות רשלנות בכך שהטיפול לא נקבע על ידי מומחים וגם לא ניתן על ידי מומחים. אילו טרחה התובעת לכלול עילה כזו בתביעתה, וגם "לגבות" אותה בחוות הדעת הרצופה לתביעה (כמצוות תקנה 127), היו הנתבעות נערכות למחלוקת דיונית כזו, ומנסות להראות שהדברים אינם "כצעקתה". כאמור, גם מתוך הראיות החלקיות שהובאו בנושא זה, עולה שהמחלקה פעלה בפעילות שגרתית ובהיררכיה רפואית מקובלת כשניתנו הנחיות הטיפול. לא זו אף זו, מהראיות עולה גם שדרך הטיפול שניתנה היא זו הנוהגת בדרך כלל לפי הוראות קבע. בנוסף או לחילופין, היו יכולות הנתבעות להראות שאפילו ניתנו הוראות הטיפול על ידי רופא לא בכיר, ואפילו מתן כזה של הוראות הוא התרשלות, עדיין אין קשר סיבתי בין התרשלות כזו לבין הנזק, משום שלא בשל כך נגרם הנזק. כל האפשרויות הללו נשללו מהנתבעות משום שלא נטען כלפיהן דבר בנושא זה בכתב התביעה, וגם המומחה הרפואי שלהן, שעבר על הרישומים הרפואיים, לא מצא פגם בתחום זה. במאמר מוסגר אעיר, שאכן מתוך חומר הראיות עולה לכאורה שלא רמת הטיפול הפרקטי או העדרו גרמו לכריתת הרחם, אלא, וכפי שיתברר להלן, וכפי שטוענת התובעת, המצב הפתלוגי של "שיליה דבוקה" (פלצטנה אקרטה), ושל מצב צלקתי קודם הנובע מניתוחים קיסריים. כפי שיתברר, התובעת צודקת כשהיא מייחסת את הנזק לגורמים אלו, ואולם איננה צודקת כשהיא אומרת שמתן טיפול בפיטוצין היה מעשה רשלני. אותם דברים אמורים על הערת פרופ' שנקר אודות השגחה צמודה על ידי מומחה. בשעת התורנות הרלבנטית היו בהישג יד מיידי, כונן וגם פרופ' פייזר, מנהל המחלקה, שניתח בפועל את התובעת. בנוסף היו מספר רופאים ובהם ד"ר אמסטר, שהיה בשנת ההתמחות החמישית שלו (מתוך שש שנות התמחות לקבלת תואר מומחה). ודוק: אין מדובר בהתמחות לקראת קבלת תואר דוקטור, אלא בהתמחות של מי שכבר קיבל תואר דוקטור והוא רופא מלא, לקראת קבלת תואר רופא מומחה. אילו ידעו הנתבעות שמיוחסים להן מעשי רשלנות של חוסר טיפול צמוד, היו מבררות עם פרופ' שנקר מה "הטיפול הצמוד" שהוא מתכוון אליו, האם רופא מומחה שאינו זז ממיטת החולה משך שעות ארוכות משל כאילו היה "אחות צמודה", או שמא המדובר הוא בהיותו בהישג יד, כשהוא משגיח על הנעשה שלא על ידי נוכחות מתמדת. טיעון ראוי ומלא היה מאפשר לנתבעות גם להצביע על הסגל הרפואי שהיה במקום (ד"ר אמסטר, עוד שני רופאים, כונן ומנהל המחלקה שהיה זמין) ואזי היה נשאל פרופ' שנקר, אם מצב זה מניח את הדעת. על כל אלו אוסיף שגם לגבי מקרה זה ניתן לטעון שספק אם הנזק הוא תוצאת אי השגחה צמודה, זאת אפילו אי קיומה של השגחה כזו הייתה התרשלות בנסיבות המקרה הקונקרטי. בין כך בין אחרת, אי אפשר לדלות עובדות ומצבים שהוזכרו בראיות בהקשרים שונים, כשהם אינם חלק מעילת התביעה, ולבנות עליהם עילת תביעה שזכרה לא בא בכתבי הטענות, גם לא בחוות הדעת הרצופה לתביעה. נותרנו, אפוא, עם עילת התביעה העיקרית, הרואה בטיפול בפיטוצין (ואולי גם בקטטר) מעשה התרשלות, זאת נוכח מצבה הפתלוגי של התובעת עקב ניתוחים קיסריים ואולי גם עקב מצב השיליה. העילה "האמיתית" הנטענת נגד הנתבעות היא שהן התעלמו מקיומן של הצלקות הניתוחיות ברחמה וכן ממצב השליה, וחרף זאת השתמשו בפיטוצין לשם גרימת התכווצויות שהיו אמורות לגרום לפליטת העובר חוצה ולהפסקת ההריון. ביסוד טענת התובעת עומדת ההנחה שבמצב הפתלוגי האמור, לא היה זה נכון להשתמש בפיטוצין. הנתבעות טוענות כנגד זה שחרף הפתלוגיה של התובעת, נכון היה, ומכל מקום אפשרי היה, לפעול בדרך בה הם פעלו. ברור שאם התובעת צודקת, הייתה התרשלות בטיפול שניתן לה על ידי הנתבעות, והנזק הוא תוצאה אפשרית של התרשלות כזו, ואולם אם האחרונות צודקות, כי אז הנזקים הנטענים של התובעת יכולים אמנם לנבוע מהטיפול הרפואי, ואולם אינם נובעים מטיפול רשלני של הנתבעות. ההסכמה לכך שהנזק הוא תוצאה אפשרית של הטיפול בפיטוצין, מייתרת את הצורך לדון בכך. אוסיף - למקרה שטעיתי במסקנתי בכל הנוגע להסכמה כזו -שאין קושי לקבוע כממצא שהקרע ברחם, שהוא שחייב את כריתתו, נגרם מהפיטוצין או שהוא תוצאה של קיום מצב של שליה דבוקה (פלצטנה אקרטה) או בשל כל אחד משני אלו, או בשל שניהם יחדיו. ממצא זה מבוסס על כך, שאין חולק שצלקות ניתוחיות מחלישות את דופן הרחם והופכות אותו לפגיע יותר. אין גם חולק שפיטוצין ניתן כדי לגרום להתכווצויות, ואין חולק שרחם מצולק רגיש יותר להתכווצויות ויכול להינזק מהן ביתר קלות. זוהי הסיבה ששנים רבות נהג בפרקטיקה הרפואית הכלל שיולדת שעברה בעבר ניתוח קיסרי, לא תלד עוד לידה וגינלית רגילה, אלא אך ורק לידה בניתוח קיסרי. החשש מפני קרע ברחם עקב התכווצויות של לידה רגילה, הכתיב כלל זה. כלל זה היה ישים ביתר שאת לגבי מי שעבר שני ניתוחים קיסריים. מסתבר שבשנים האחרונות חלה נסיגה מהאיסור הגורף על לידה וגינלית במקרים כאלו. פרופ' כספי (המומחה מטעם הנתבעות) סיפר (עמ' 27) שפורסם מחקר של בית החולים שערי צדק, על עשרות מקרים של לידה רגילה אחרי שני ניתוחים קיסריים. מ"ההפשרה" שחלה בעניין הלידות ניתן ללמוד בדרך של קל וחומר על הפסקת הריון. שכן החשש מקרע בלידה הוא גדול יותר מחשש לקרע בהפלה (עמ' 30), זאת משום שבשבוע ה18- "הרחם הוא קטן, התוכן שלו קטן... ולכן הסיכון לקרע הוא לאין שיעור יותר קטן, ולכן, מותר להשתמש בפיטוצין..." בעבר נמנעו כאמור, מלידה רגילה במצבים כאלו. "ואולם היום מיילדים רגיל גם במצבים כאלה" (עמוד 31). כשהופנתה תשומת לב ד"ר דותן (מומחה התובעת) לכך ששני ניתוחים קיסריים בעבר אינם מונעים עוד לידה רגילה, הוא השיב (עמ' 11) "... אינני מקבל זאת. אני עובד 30 שנה... ואנו מזמינים אישה אחרי שני ניתוחים קיסריים לניתוח קיסרי שלישי. ברפואה המודרנית יש מהפכות ויש אפשרות שמישהו כתב כך, לא ידוע לי אם יש אסכולה כזו בארץ..." בהמשך ובתשובה לשאלות בית המשפט, השיב העד (עמ' 12) שלא ידוע לו על אסכולה בארץ "המאפשרת מתן פיטוצין גם לאחר שני ניתוחים קיסריים ויותר מזה - שליית פתח. בעולם - ידוע לי שיש מהפכות בעולם, ויש מחלקות שעושים בהן זירוז לידה עם צלקת ברחם וכוונתי לחמש השנים האחרונות". בהמשך חזר בו ד"ר דותן במקצת והוא אמר שהוא שמע שגם בארץ נוהגים כך "זה נדיר מאוד שעושים זאת בארץ, אך אנו שומעים הרבה דברים לפעמים שלא לפרוטוקול". סמוך לאחר מכן אישר שגם בבית החולים בו הוא עובד (בית החולים בילינסון) נותנים פיטוצין לאחר ניתוח קיסרי אחד. פרופ' שנקר, מומחה שמונה על ידי בית המשפט, חווה דעתו שאין מניעה ליתן פיטוצין גם במצב הפתלוגי של התובעת, היינו לאחר שני ניתוחים קיסריים, ואפילו יש חשש לפלצנטה אקרטה (שליה דביקה). לא זו אף זו, הוא כותב בתשובה לשאלות מיום 18.4.95 ש"במקרה של עובר פגוע אשר אינו מתפתח בשבוע ה18-להריון, למרות שיש שתי צלקות ברחם מניתוחים קיסריים קודמים מקובל לסיים את ההריון על ידי הזלפה מבוקרת של פיטוצין". מכאן, שלא רק שאין מניעה להשתמש בפיטוצין אלא שהדבר אף מקובל(!), זאת חרף קיומן של צלקות. אני מאמץ את חוות דעת פרופ' שנקר בעיקר בשל יתרונו בהיותו מומחה מטעם בית המשפט שאינו תלוי בדעתו באיש, ואולם גם בשל היותו מנהל מחלקה עתיר ניסיון בבית חולים בעל מוניטין כהדסה. ד"ר דותן איננו מנהל מחלקה, ופרופ' כספי איננו מנהל מחלקה בהווה. תניא דמסיע לדעת פרופ' שנקר יש בכך שאפילו ד"ר דותן מסכים, אם כי בחוסר רצון בולט, שכיום מוכרת בעולם פרקטיקה של לידה רגילה גם אצל נשים מצולקות ברחמן עקב ניתוח או ניתוחים קיסריים קודמים. לידה רגילה כזו יכולה להיות מלווה במתן פיטוצין. הסיכון לקרע ברחם בלידה גדול מסיכון לקרע בהפסקת הריון בשבוע ה18-, בשל גודל הרחם וגודל העובר, והלחץ הקטן יותר המופעל על הדפנות. הדברים נכונים שבעתיים בענייננו כשחרף היות ההריון בשבוע 18, יש להתייחס אליו כהריון בשבוע 16, זאת נוכח היות העובר קטן מהמקובל. היותו של העובר מוקטן נובעת מכך שהוא חדל להתפתח ומוחו היה מנוון. מבחינה זו מצב ההריון היה כשל הריון בשבוע ה16-, שאז הסיכון קטן עוד יותר. פורמלית הייתי יכול לסיים חלק זה של פסק הדין כבר פה, שהרי כזכור ד"ר דותן (המומחה מטעם התובעת) המגבה את עילת התביעה בחוות דעת לפי תקנה 127, מבסס שם את הרשלנות אך ורק על פיטוצין שאסור היה לתיתו כשלתובעת רחם מצולק. אולם, נוכח העובדה שכתב התביעה כולל אספקט נוסף, ונוכח העובדה שאספקט נוסף זה נדון ומוצה במהלך המשפט, והצדדים גם התייחסו אליו, אראה אותו כנכלל כדין בתביעה. המדובר הוא, כפי שכבר הוזכר לעיל, בפתולגיה נוספת שהייתה לתובעת. לאחר מעשה הוברר שהיא לקתה בפלצנטה אקרטה (שליה דבוקה). ד"ר דותן תיאר מצב זה כך: "... במצב של שליה דבוקה השורשים האלה ("שורשים הצמודים לשליה שדרכם קולט העובר חומרים מן הרחם של האם וגם מפריש") נכנסים לתוך שריר הרחם והם דבוקים אליו, בעומקים שונים. יש שחודרים חלקית ויש כאלה שחודרים עד אפילו החוצה. במצב רגיל, אחרי שהעובר יוצא, נפרדת השליה ונפלטת החוצה דרך תעלת הצוואר. במצב של פלצנטה אקרטה השליה לא יכולה לצאת כי היא דבוקה. אם מנסים להפריד אותה לפעמים מצליחים וזה תלוי בדרגת הדיבוק, ואם אין מצליחים זה יכול לגרום לדימום... אם נשארים חלקים של השליה על שריר הרחם, אנו מנסים להציל בכל מחיר את רחם האישה. בלידה רגילה, כשיש שליה דבוקה, אני מנסה להוציא את השליה ומוציא חלקים, ואם נשארים חלקים והיא מדממת והיא בסכנה, יש לכרות את הרחם..." (עמודים 8-9). בתחילה היה ד"ר דותן בדעה שניתן לאבחן שליה דבוקה באולטראסאונד, ואולם הוא חזר בו בהמשך (עמוד 11), ואין עוד חולק שלא ניתן לאבחן מצב כזה על-ידי בדיקה מוקדמת. לעומת זאת, וגם על כך אין חולק, ידוע שבמצב של שלית פתח (זהו המצב בו הייתה נתונה התובעת לפני תהליך הפסקת ההריון), הסיכויים לקיום שליה דביקה גדולים יותר. אין גם חולק שניתן היה לאבחן (ולפחות לחשוד) שהתובעת הייתה במצב של שלית פתח (פלצנטה פרביה). המסקנה העולה מכל אלו היא (וגם על כך אין חולק), שהנתבעות היו צריכות להביא בחשבון (נוכח האבחנה של שלית פתח) אפשרות שיתגלה אצל התובעת מצב של שליה דבוקה. במלים אחרות, כששקלו הנתבעות אם להשתמש לצורך הפסקת ההריון בפיטוצין, היה עליהן להביא בחשבון לא רק מצב ודאי של שתי צלקות ניתוחיות קודמות "מלידות קיסריות", אלא גם "אפשרות סטטיסטית" שהתובעת סובלת גם מפלצנטה אקרטה (שיליה דבוקה). פרופ' כספי ומומחה בית המשפט, פרופ' שנקר, סבורים שנתון נוסף זה איננו גורע ממסקנתם שמותר ליתן פיטוצין לשם גרימת התכווצויות שתבאנה לפליטת העובר והפסקת ההריון. ד"ר דותן, כזכור, כלל לא הזכיר את החשש משליה דבוקה ואת הקשר שבין חשש זה למתן פיטוצין כדרך להפסקת ההריון בחוות דעתו, למרות שידע שהתובעת סובלת משלית פתח. דבר זה מלמד שהוא לא ראה נתון זה כשייך לנושא דא עסקינן ולפחות שהוא לא ראה אותו כנתון שחשוב להביא בחשבון. בעדותו הוא התבטא שדי בצלקות למנוע מתן פיטוצין (עמוד 9) "לא התייחסתי בחוות דעתי לעובדה שהייתה פלצנטה אקרטה, כי התייחסתי בה לפיטוצין ולצלקות ברחם וזה הספיק לי. לא אומר שאין חשיבות לפלצנטה אקרטה, אך הדו"ח עליה היה דל ואין לי תיאור על עוצמת התופעה ולכן לא יכולתי להתייחס". אני מבקש להסתייג מהסיפא לדבריו של ד"ר דותן, חבריו יכלו להתייחס, והתייחסו לשליה הדבוקה חרף מה שד"ר דותן כינה מיעוט הנתונים. "הכוח המצטבר" של כל שלושת המומחים, כשמתוכם פרופ' כספי ופרופ' שנקר אומרים בעניין זה דברים ברורים, היינו, שגם כשיש שלית פתח, המצטרפת לצלקות ניתוחיות ברחם, ניתן להשתמש בפיטוצין, והשלישי, ד"ר דותן, אינו רואה בכך גורם שיש להזכירו בחוות הדעת, מביא אותי למסקנה שאין בנתון זה כדי להשפיע על שיקול הדעת של הרופאים בשאלה אם להשתמש בפיטוצין אם לאו. בהקשר זה ראוי להביא את דברי פרופ' שנקר בנושא זה בלשונו הוא, וכך הוא אומר: "ניתן לתת פיטוצין בשבוע 18 לסיום הריון במציאות צלקות מניתוחים קיסריים קודמים ובמציאות של שלית פתח חלקית, מתן הפיטוצין חייב להיות תחת בקרה... ". אני מאמץ חוות דעת זו. על הגורם לקרע אומר פרופ' שנקר ש"את הקרע ברחם יש ליחס למצבים הבאים: א. חולשה בקיר הרחם כתוצאה מצלקת משני ניתוחים קיסריים קודמים. ב. מציאת שליה נעוצה, כפי שהוכח בבדיקה פתלוגית. הקרע הופיע עקב: א. מתן פיטוצין. ב. ניסיון להוציא את השיליה". נראה שבאופן כללי יש הסכמה בין כל המומחים לדברים אלו, אם כי ההדגש באשר לעודף ההסתברות בכל הנוגע לגורם המדויק שגרם לקרע, יכול להיות שונה. הנה כי כן, חרף העובדה שברמת הסתברות הדרושה במשפט אזרחי הוכח שהקרע נגרם או ממתן הפיטוצין או מהשליה הדבוקה, ובמילים אחרות שיש קשר סיבתי בין שני אלו (או כל אחד מהם בנפרד) לבין הקרע ברחם, אינני חושב שעלה בידי התובעת להצביע על רשלנות מצד הנתבעות. אמרתי וחזרתי ואמרתי שאין די בהבאת ראיות על נזק אפשרי וצפוי מטיפול רפואי. חרף ההגזמה המסויימת שיש בדברי, אעיר ואומר שכמעט ואין לך טיפול רפואי שאיננו כרוך בסיכון מסויים. התובעת התרכזה בעיקר בהוכחת סיכוני הפיטוצין, כולל הפניה לספרות רפואית (שהיא עצמה, כשאין היא נתמכת על - ידי מומחה שהעיד בעניין זה, איננה ראיה), שרואה בפיטוצין "רוצח". בהצבעה על סיכוני הפיטוצין בכלל ובמצבה הפתלוגי בעיקר, הצליחה התובעת, ואולם היא נכשלה בניסיונה להראות שהייתה טעות רפואית במתן טיפול בפיטוצין. במהלך המשפט התברר שיש מגוון של דרכים להביא לסיום ההריון. אחד מהם, שהפך להיות בשימוש בשנים האחרונות, הוא מתן אצות המביאות להתרחבות הרחם, אחרת היא מתן פיטוצין, עוד דרך היא על- ידי מתן תמיסות מלח, ועוד דרך כרוכה במתן חומר אחר שאיננו פיטוצין ושלא הוברר טיב ההתכווצויות שהוא מעורר. דרך אחרת, הפחות מקובלת, היא הדרך שהוצעה על ידי התובעת, היינו ניתוח ההיסטרוטומיה. זהו כזכור ניתוח הדומה לניתוח קיסרי. כל הדרכים הללו מוכרות ונוהגות ברפואה, ונכון יהיה להניח שעצם קיומן של מספר דרכים לגיטימיות מצביע על כך שאין בין כל הדרכים הללו דרך אחת "מוחצת" המונעת את כל הסיכונים ושאר התופעות השליליות שכל טיפול יכול לגרום. כפי שהחלטתי במהלך הדיון, בתשובה להתנגדות ב"כ הנתבעות לאחר השאלות, יש לפרש את עילת התביעה של התובעת כמייחסת שתי התרשלויות לנתבעות, האחת שניתן לה פיטוצין והשניה שלא נעשה בה היסטרוטומיה. פרשנות הנתבעות כאילו מדובר בעילה אחת בה טוענת התובעת שההתרשלות היא באי עשיית ניתוח במקום מתן פיטוצין, אינה נכונה. פועל יוצא מכך הוא, שאילו צדקה התובעת בטענתה שהטיפול בפיטוצין היה אסור, היא הייתה זוכה בתביעתה אפילו לא הייתה מוכיחה שההיסטרוטומיה הייתה הדרך הטיפולית הנאותה, זאת משום שמדובר, כאמור, בשתי טענות נפרדות ולא בטענה אחת. חרף זאת אעיר שנראה הדבר שהתובעת שגתה גם בטעונה לפיו הטיפול המקובל והרצוי היה היסטרוטומיה. פרופ' שנקר אומר על כך: "מציאות שלית פתח חלקית בשבוע 18 אינה מהווה הוראה לסיום ההריון על ידי היסטרוטומיה". בהקשר זה אעיר שפרופ' כספי חווה דעתו שאפילו היו נוקטים בדרך הניתוחית (היסטרוטומיה) ולא "בטיפול פיטוצין", לא היה בכך כדי לעזור לתובעת. מסתבר שהשיליה הדבוקה שהייתה לתובעת חייבה בכל מקרה את כריתת הרחם. לחלק מתוואי מחשבתי כזה מסכים גם פרופ' שנקר באומרו ש"יש להניח שאם היו מבצעים היסטרוטומיה מתוכננת בגב' מזרחי היה מתעורר קושי בהוצאת השיליה שהייתה נעוצה, אמנם נכונה העובדה שבמקרה כזה לא היה אולי דם מסיבי פעיל ואולי היה ניתן למנוע את כריתת הרחם, אולם הסבירות לכך היא כ- 50%". הפעלת ההגיון הפשוט על הסיטואציה הנדונה מראה שאכן לא היה יתרון, כשאין הכרח לעשות ניתוח (היסטרוטומיה), בהליכה בתלם הניתוחי. הליכה בתלם של מתן פיטוצין יכול היה להפסיק את ההריון ללא ניתוח כזה, תוך השארת ניתוח כאופציה אם יתברר בשלב מאוחר יותר שמדובר במצב של פלצנטה אקרטה, כפי שהיה המצב בעניינה של התובעת. בניתוח כזה ניתן לנסות ולהציל את הרחם מכריתה על ידי הוצאת השליה הדבוקה, כולה או מקצתה, אם כי בסיכוי פחות טוב מהסיכוי לחילוץ השיליה במקרה של עשיית היסטרוטומיה. בכמה הסיכוי פחות טוב לא הוברר. פרופ' שנקר נקב אמנם בסבירות של כ- 50%, ואולם מכסת אחוזים זו מתייחסת לסיכוי הכללי להציל את הרחם במצב של ניתוח אלקטיבי, ולא ב"פער האחוזים" או ב"פער ההסתברויות", בין הסיכוי להוצאת הרחם בניתוח אלקטיבי (קרי בענייננו: ניתוח במקום פיטוצין), לעומת ניתוח לאחר פיטוצין. בתוך כל "מערך ההסתברויות" הללו לא צריך לשכוח שעדיין הסבירות הגבוהה, אפילו במצב של שלית פתח, שכלל לא יתקלו במצב של שליה דבוקה. הוא שאמרתי שהמכריע בהטלת האחריות, הכרוך בהטלת אשם ברופאים, איננו ידיעתם שהם נוקטים בתוואי טיפולי שיש בו סיכון, אלא בשאלה אם הם בחרו בנסיבות העניין באופציה מעוגנת בשיקולים רפואיים אפשריים ומוכרים בעולם הרפואי. המעט שניתן לאמר בענייננו הוא שלא הוכח שהם לא נקטו בדרך רפואית ראויה ומקובלת, והעובדה שניתן היה לנקוט בדרך אחרת, או בדרכים אחרות, אפילו היה מוכח בחכמה שלאחר מעשה שהיא טובה יותר (מה שלא הוכח בענייננו), עדיין איננה יוצרת רשלנות. להשלמת התמונה בנושא זה אעיר את ההערות הבאות: א. ד"ר דותן הטיל חלק גדול של האשם הכרוך "בטיפול הפיטוציני" במשך הזמן בו הוזלף הפיטוצין לתובעת. בחוות דעתו הוא הניח 12 שעות של מתן פיטוצין, ואולם בעדותו הוא ירד לעשר שעות של מתן פיטוצין. סופו של דבר הוברר שהפיטוצין ניתן כנראה משך לא יותר מ 6-5- שעות. ספק אם משך זמן זה מהווה רשלנות אפילו אליבא דד"ר דותן, ובמקרה הנוח לתובעת מדובר במקרה כזה ברשלנות "מתונה" מאוד. ב. הפיטוצין ניתן לתובעת בדרך ראויה ומודרגת כפי שהפרקטיקה הרפואית מחייבת. התוצאה הייתה שההתכווצויות שהתפתחו היו מודרגות מאוד, מתונות בהתחלה ופחות מתונות בהמשך. התובעת עצמה העידה על כך. ג. התובעת הזכירה כגורם רשלנות אפשרי גם החדרת בלון שבוצע בה קודם להזלפת הפיטוצין. עובדה היא שד"ר דותן לא ראה בכך רשלנות, בוודאי לא בחוות דעתו, וגם פרופ' שנקר לא שלל דרך זו, אם כי העיר ש"שלית פתח חלקית בשבוע 18 אינה מהווה הוראה נגד שימוש בבלון, אולם שיטה זו איננה השיטה המומלצת ביותר לסיום הריון...". בנסיבות אלו אי אפשר לקבוע שהייתה זו רשלנות להשתמש בבלון. בין כך בין אחרת, לא הבלון היה הגורם לקרע, וכאמור לא נטען כך בחוות הדעת לפי תקנה 127. כזכור קבע פרופ' שנקר שהקרע הוא תוצאת הפיטוצין או המצב של שליה דבוקה, ואני אימצתי קביעה זו. אותם דברים, וביתר שאת, ניתן לאמר על הטענה בחצי פה של התובעת לפיה הבדיקה עצמה היא שגרמה לקרע. אמרתי שהטיעון במקרה אחרון זה הוא ביתר שאת משום שטענה זו לא הוזכרה אפילו בכתב התביעה. בכל הנוגע לרשלנות הגניקולוגית, דין התביעה, איפוא, לדחיה. אשר לאספקט הנפשי, חות הדעת הרצופה לתביעה (היא חוות דעתו של ד"ר יורם ברק), איננה כוללת הטלת "אשם פסיכיאטרי", בנתבעות או במי מהן. חוות הדעת היא בעיקרה חוות דעת על נזק נפשי שנגרם עקב הניתוח ותוצאותיו. נקודת המוצא של חוות הדעת היא, אפוא, ש"הלך החבל אחרי הדלי". היינו שאם הניתוח היה נגוע ברשלנות, הנזק הנפשי הנובע ממנו הוא נזק בר פיצוי. בחוות הדעת נאמר שהתובעת סובלת מתסמונת פוסט טראומטית וכי "אין כל ספק כי זו התפתחה בשל הניתוח, סיבוכיו והשלכותיו שעברה ב5.11.87- בבית חולים הקריה בת"א...". נקודת המוצא של המומחה היא שהאשפוז הרשלני שהחל ב5.11.87- הוא אם כל חטאת לגבי הנזק הנפשי שנגרם לתובעת. כתב התביעה נקט באותה דרך. בסעיף 8 מוגדרת "התאונה" כ"קרעים קשים של הרחם ושלפוחית השתן שהצריכו את כריתת הרחם ותפירת שלפוחית השתן". ובסעיף 17 לתביעה נאמר שהנזק הנפשי שנגרם לתובעת הוא בעקבות "התאונה". אמור מעתה שהתובעת לא כללה בתביעתה "רשלנות פסיכיאטרית", אלא ראתה בנזק הנפשי שלטענתה יש לה, נזק בר פיצוי בשל "הרשלנות הגניקולוגית". משנקבע שאין "רשלנות גניקולוגית", שוב אין ממשות לנזק הנפשי, אפילו הוא קיים, משום שמקורו איננו ברשלנות של הנתבעות או מי מהן. ואולם התובעת סבורה שרווח והצלה בא לה מחוות דעת הנתבעות. המדובר הוא בחוות דעת ד"ר שרייבר. קראתי כמובן חוות דעת זו, וגם האזנתי בקשב לעדותו של ד"ר שרייבר, והתרשמתי עמוקות מהכאב האמיתי שהוא כואב את מה שהוא מכנה אטימות הרופאים והרפואה בכלל, כלפי מצבם של חולים שלפתע ניחתת עליהם סיטואציה רפואית חדשה וכואבת אשר עליה לא ידעו קודם לכן. לדעתו היה מן הראוי שהמערכת הרפואית תתארגן כך שיהיה מי שיסעד ויסביר וירכך מהלומות כאלו הניחתות על הציבור שמדובר בו. במסגרת זו נהגו, לדעתו, גם הנתבעות באטימות כשלא הסבירו לתובעת עוד ב3.11.87- מה מצבה המדוייק ובפני מה היא היא עומדת, לדעתו אי הסבר זה תרם למצבה הנפשי הנוכחי של התובעת, שהוא יותר מצב של אבל ממצב של תסמונת פוסט טראומטית, גם זאת בגבולות של 10% נכות ולא של 30% כפי שקבע ד"ר ברק, וכשגם עשרת האחוזים הללו הם ברי סיכוי טוב להחלמה. התובעת עטה כמוצאת שלל רב על עילה חדשה שהגיש לה ד"ר שרייבר על טס של חוות דעת מטעם הנתבעות, והיא ביקשה את תיקון התביעה. אני הוריתי לצדדים להמשיך במשפט ולטעון טענותיהם בעניין זה בסיכומים. חוששני שאין כל ממש בתוספת עילה זו, ולמסקנה זו הגעתי בשל כל אחד מהנימוקים הבאים, ובוודאי בשל כוחם המצטבר: א. "תוספת העילה" המבוקשת מתמקדת אך ורק ביומיים שבין 3.11.87 (הוא יום הניתוח). "תוספת העילה" מבקשת לראות באי מתן סעד נפשי ביומיים אלו מקור לפחות לחלק מהנזק הנפשי של התובעת. מסתבר שהתובעת עצמה "לא ידעה" שהיא סבלה מנזק מאירועי היומיים הללו, היא מיקדה את המועקה הנפשית ממנה היא סובלת באירועים שתחילתם ב5.11.87-. אני ער לכך שהתובעת איננה הקובעת הסופית בעניין זה, ואולם לא רק שאפילו אין היא המכריעה בעניין זה עדיין צריך ליתן ערך לתחושותיה, אלא שבעניינים שבנפש ערך זה צריך להיות גדול, שהרי המומחים חיים מפי החולה. ב. אילו היה ההריון מסתיים כמתוכנן על ידי הפסקתו על ידי פיטוצין, קרוב לוודאי שהתובעת לא הייתה סובלת נזק נפשי שיש בו מיסוד של נכות נפשית. הדבר נובע גם מחוות דעת ד"ר ברק, וגם מניסיון החיים. אמור מעתה, ועל כורחך, שאפילו בהנחה (שכפי שיתברר להלן אני מסכים לה) שהייתה אטימות באותם יומיים, עדיין הנזק הממשי נגרם עקב אירועי 5.11.87 ואלו שבאו בעקבותיו, ובאירועים אלו לא נמצאה רשלנות. ג. לעצם הטראומה של המצאות ילד מת ברחמה של התובעת, אין הנתבעות, או מהן, אשמות. עיקר הטראומה היא בסיטואציה קשה שניחתה על התובעת. לסיטואציה זו לא אחראים לא הנתבעות ולא אדם כלשהו. ד. ד"ר ברק קצב לתובעת 30% נכות, וד"ר שרייבר 10%, ומקובלת עלי בנושא זה חוות דעת ד"ר שרייבר. תיאוריה של התובעת על מצבה (חיתוך ידיים, ניסיונות התאבדות, רצון ואולי אפילו ניסיון להרוג חו"ח את ילדיה, התעלפויות של חצי שעה וכל כיוצא בזה), לא רק שלא היו אמינים, אלא שחרף כל השנים הרבות בהן אירעו אירועים אלו, לא היה איש עד להם, ואיש גם לא בא להעיד עליהם. בנוסף לכך התובעת תיארה את מצבה לד"ר ברק לא כפי שתיארה אותו לד"ר שרייבר, על כל אלו אוסיף שנימוקיה לאי הבאת עדים נוספים שיעידו על נזקיה הנפשיים אינם משכנעים. כללו של דבר, עדותה של התובעת הייתה מאוד מוגזמת ובלתי אמינה, ואי אמינות זו גברה על רקע העובדה שהמציאות הידועה לנו איננה תואמת נזק נפשי כבד כפי שהתובעת מייחסת לעצמה. מסתבר שהיא עובדת כפי שהיא עבדה לפני האירוע, בבנק הפועלים. כל הדברים הללו מתיישבים יותר עם נכות נפשית (אם בכלל) של 10% ולא עם נכות נפשית מבהילה של 30%. גם עשרת אחוזי הנכות אינם משויכים לאירועי שני הימים שקדמו ל5.11.87-, אלא לאירועים הקשים שבאו אחריהם והם נובעים מעצם הטראומה שבכריתת רחם. טראומה זו הייתה בלתי נמנעת. נכות זו כולה היא בת טיפול גם כיום ויש לה סיכוי טוב מאוד להחלמה. אמור מעתה שבמקרה "הנוח" ביותר לתובעת, היינו שיש לה נכות נפשית של 10%, הרי שנכות זו ניתנת לטיפול עם סיכוי החלמה. ה. אפילו המומחה, ד"ר שרייבר, חדור תחושת הצורך בהתייחסות אנושית יותר לחולה המקבל ידיעות מהממות, הסתייג מהשימוש במילה רשלנות, כשהוא התייחס לאי מתן סיעוד נפשי במשך אותם שני ימים. הוא אמר שאם אטימות היא רשלנות, אזי ניתן לכנות את המחדל שבאי סיעוד התובעת באותם יומיים בשם רשלנות. ו. כאמור, לא יכול להיות ספק, שהפגיעה הנפשית הדומיננטית בתובעת, נובעת מכריתת רחם, על כל הנובע מכך לגבי אפשרות להביא ילדים לעולם, והדימוי שלה כאישה. אני דוחה את הטענה ש"פרשת היומיים" יצרה או הוסיפה נכות על נכות. אחזור ואומר שהתובעת עצמה, עד ששמעה על גישתו של ד"ר שרייבר, לא ייחסה רשלנות מחד, ותוצאה של נזק נפשי מאידך, ל"פרשת היומיים". בין כך ובין אחרת, אם בכלל קיימת נכות נפשית, היא נובעת מפרשת הכריתה, מהניתוח הקשה, מהאשפוז הזכור לרע ולא מאותם יומיים. לא אצא ידי חובת סיום הדיון בפרשה זו אם לא אעיר שלעצם העניין התרשמתי מאוד מגישתו של ד"ר שרייבר, וראוי היה שהגורמים המתאימים יתנו דעתם גם לכבוד האדם והחולה, ויתנהגו אליו כאל בן אנוש שנקלע למצוקה ולא כאל חפץ שיש לטפל בו טיפול מנהלי של הזמנה לטיפול ולניתוח, והדברים נכונים שבעתיים כשמדובר בצרת פתע שנחתה על אדם, ובצרה שיש לה משקל קשה על חייו של החולה. התביעה עצמה נדחית. אם יבקשו הנתבעות הוצאות, אפסוק אותן לחוד. היבטים מדיקוליגליים I. מבוא 351 II. הפסקה מוקדמת של הריון 352 III. השיטות להפסקת ההריון 353 IV. הסכמה מדעת להפסקת ההריון 354 V. בחירת רופא בין אפשרויות טיפול חילופיות 355 VI. האם יש צורך במתאם בין עילת התביעה וחוות הדעת הרפואית? 357 VII. האם מוגבל הנתבע להגיש חוות דעת נגדית רק בתחום הרפואי בו תחם התובע את הפלוגתא בין הצדדים? 361 1. חובת צירוף חוות דעת מומחה מכוח הדין 2. עילת תביעה 3. ההתאמה הרצויה בין עילת תביעה וחוות דעת רפואית ח. מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש 364 1. מומחה מטעם ביהמ"ש 2. המסגרת הדיונית למינוי מומחה 3. כללי מניעות בעניין מינוי עד מומחה 4. ניגוד עניינים מקצועי 5. מומחיות ומהימנות העד המומחה ט. הגשת ספרות רפואית כראיה 371 X. המדיניות המשפטית הראויה בתביעות רשלנות רפואית 372 1. הטלת אחריות בתביעות רשלנות רפואית 2. ריבוי תביעות רשלנות רפואית 3. רפואה דפנסיבית 4. אחריות מוחלטת בתביעות רשלנות רפואית 5. המדיניות השיפוטית הרצויה בתביעות רשלנות רפואית א. מבוא 1. חשיבותו של פסק הדין בעניין מזרחי נ' מדינת ישראל הוא בנושאים השנויים במחלוקת אותם הוא מעורר בשאלות של מדיניות שיפוטית נאותה שיש להחיל בתביעות של רשלנות רפואית, בשאלת מעמדה ותוכנה של חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים, וכן בשאלת מעמדו ומשקל חוות דעתו של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט הנכפה על הצדדים בניגוד לרצונם. נתבעים, מוסדות רפואיים וחברות ביטוח מרבים להסתמך על פסק הדין, ולהרבות בציטוטים ממנו בשל הרף הגבוה, שהוא מציב לתובע בהוכחת עילת התביעה, וכן במדיניות השיפוטית שהוא מייצג בתביעות רשלנות רפואית, גישה אשר לדעתנו, אינה מייצגת, אלא דעת מיעוט במשפט, ואמנם בית המשפט העליון קיבל את הערעור על פסק הדין ודחה הלכה למעשה את הגישה הדווקנית בפסק הדין (ע"א 1069/96 מזרחי רחל נ' מדינת ישראל, תק-על 99(1) 1537, פס"ד מיום 8/3/1999). 2. כבוד הנשיא זיילר, בחר לבטא את השקפת עולמו באמצעות פסק הדין, ואף שלדעתנו, התוצאה המשפטית אליה הגיע ביהמ"ש הייתה יכולה נכונה (אילו לא הייתה נהפכת בערעור), שהרי בחירה באחת מבין אופציות טיפוליות אפשריות שונות, עדיין אינה מקימה עילת תביעה ברשלנות רפואית, הרי שהדרך בה נקט בהציבו את חוות הדעת הרפואית כמי שאמורה לגלם את עילת התביעה אינה נראית לנו צודקת, בשיטת משפט שבה הדין הדיוני משמש מכשיר להגשמת הדין המהותי, במובן זה שחוות הדעת הרפואית היא מכשיר להוכחת זכויות תביעה אשר המסגרת להצגתן היא כתבי הטענות, אין לראות בחוות הדעת את חזות הכל, משמע, שאם אין בחוות הדעת התייחסות לפרט רשלנות מסויים נשמטת מהתובע זכות התביעה. 3. גישתו של הנשיא זיילר, לעניין "המדיניות המשפטית" הראויה בתביעות רשלנות רפואית, מתוך מבט כי "אין ארוחות חינם בתחום של הטלת אחריות סיטונית על רופאים" משמשת חרב פיפיות. בניסיון למצוא את האיזון בין המקרים המחייבים הטלת אשם על רופאים לבין המקרים בהם אין למצוא אחריות, בוחן ביהמ"ש את המקרה שלפניו תוך, שהוא מביא בחשבון את השיקולים של "אין ארוחות חינם", בהציבו רף גבוה יותר להוכחת התביעה לעומת תובע אשר נפגע בתאונת עבודה למשל, אשר עליו מוטל להוכיח את התביעה בלא חשש שבית המשפט ישקול שיקולים לבר משפטיים, תוך שהוא מזהיר עצמו מפני ההשלכות שיש לפסק הדין על מקרים אחרים. גישת המדיניות הראויה משפיעה בהכרח על השיקולים של ביהמ"ש בתהליך קבלת ההחלטות, ומקום שאין למדיניות שיפוטית זו סימוכין בפסיקת בית המשפט העליון, הרי היא אינה מחייבת אלא את הצדדים לפסק הדין ולא כלפי כולי עלמא. 4. בית המשפט העליון (כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן) קיבל את הערעור, תוך שהוא קובע כי מצבה הפתלוגי המיוחד של המערערת חייב את רופאי בית החולים לשקול את האופציות הטיפוליות העומדות לרשותם, ולברור מביניהן את המתאימה ביותר. דבר כזה לא נעשה, ועל כל פנים אין בחומר ראיה שתעיד על כך שהדבר נעשה. עצם אי שקילתן של שיטות הפלה חלופיות, מהוה מעשה רשלנות. כמו כן נקבע כי המומחה שמינה בית המשפט, פרופ' שנקר, חיווה דעתו, כי על אף מצבה הפתלוגי המיוחד של המערערת, ניתן היה לתת לה פיטוצין, אך מתן הפיטוצין חייב היה להיות תחת בקרה והשגחה צמודה של רופא מומחה. העולה מתשובותיו של פרופ' שנקר הוא, שה"הכשר" שניתן לשיטה שננקטה על ידי רופאי בית החולים מותנה בתנאי מהותי, לפיו כפוף טיפול באמצעות שיטה זו לבקרה והשגחה צמודה של רופא מומחה. ברור מכאן, שהפעלת השיטה וההשגחה הצמודה של רופא מומחה, שלובות זו בזו ואינן ניתנות להפרדה. לא ניתן היה להפריד בין שתי אלה ולאמץ רק אחת מביניהן. הפרדה כזו אינה משקפת נכונה את דעתו של המומחה. התעלמות מדרישת ההשגחה משמעותה דחיית התיזה כולה. משקיבל בית המשפט המחוזי את דברי המומחה שהכשיר את השיטה, היה עליו לקבל גם את התנאי להכשרתה, שהוא קיום הבקרה וההשגחה הצמודה של רופא מומחה. בית המשפט העליון דחה את גישתו הדווקנית של כב' הנשיא ו. זיילר לפיה, יש לתמוך כל טענה בחוות דעת מומחה, ומאידך, יש לטעון כל טענת רשלנות בכתבי הטענות. ביהמ"ש העליון קובע לעניין זה כי, אין לבוא חשבון עם התביעה על כך שהמומחה מטעמה לא התייחס בחוות דעתו לעילת רשלנות זו, כיוון שהוא פסל מכל וכל את הטיפול במערערת באמצעות פיטוצין, ממילא לא ניתן היה לצפות שיתייחס לצורך בהשגחת רופא מומחה במהלך טפול כזה. יתרה מזאת, במהלך המשפט עלה הנושא מפי המומחה שנתמנה על ידי בית המשפט, נשאלו שאלות בקשר לכך ובסיכומים בבית המשפט המחוזי התייחסה ההגנה לטענה גופה. במצב דברים זה לא היה מקום שבית המשפט המחוזי ידחה את הטענה מטעמים דיוניים. מן האמור לעיל עולה, כי רשלנות הנתבעים הנה כפולה. רופאי בית החולים נקטו בשיטת הטיפול השגרתית בבית החולים ללא בחינת התאמתה של שיטה זו למצבה הפתלוגי המיוחד של התובעת וללא בחינת אפשרויות טיפול חלופיות, וביצוע ההפלה על פי השיטה המקובלת נעשה ללא השגחה צמודה של רופא מומחה, כפי שנדרש בטיפול כזה. 5. בדיון להלן, נבחן אם בית המשפט התייחס לכל ההיבטים של עובדות המקרה, מהי המסגרת החוקית להפסקת ההריון, האם לצורך הוכחת עילת התביעה חייבת חוות הדעת להתייחס לכל פריטי הרשלנות הנטענים ומה היחס בין כתבי הטענות וחוות הדעת הרפואיות, מה מעמד חוות הדעת של מומחה מעם בית המשפט בתביעות רשלנות רפואית, ומה המדיניות המשפטית הראויה בתביעות אלה. ב. הפסקה מוקדמת של ההריון: 6. הפסקה מוקדמת של ההריון היא אירוע טראומתי לאישה, העלול להשפיע עליה במישור הנפשי והגופני, כמו גם על הזוגיות בחיי המשפחה, לכן מתבקשת התייחסות מיוחדת לאופן הפסקת ההריון. פסק הדין בעניין מזרחי נ' מדינת ישראל, מדגים מקרה של צורך להפסיק את ההריון כתוצאה ממות העובר על רקע חוסר התפתחות המוח, מצב שחייב הפלה יזומה ע"מ לא לסכן את בריאות האם. 7. בישראל מבוצעות כ16,000-הפלות יזומות חוקיות בשנה, כאשר הבסיס החוקי להפלה מוסדר בסעיף 316 לחוק העונשין, תשל"ז1977-, ומתיר לאישה הפסקת הריון מהסיבות הבאות: א. האישה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה; ב. ההריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא לא מנישואין; ג. הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי; ד. המשך ההריון עלול לסכן את חיי האישה או לגרום לאישה נזק גופני או נפשי. על פי סעיף 317 לחוק העונשין, ניתן לבצע הפסקת הריון (בכל שלב של ההריון), לשם הצלת חייה של אישה בהריון או כדי למנוע ממנה נזק חמור בלתי הפיך, או שהפסקת ההריון הייתה תוך כדי טיפול רפואי אחר בגופה של האישה ודבר ההריון לא היה ידוע לרופא קודם לכן, והפסקתו הייתה דרושה לאותו טיפול רפואי. ג. השיטות להפסקת ההריון: 8. השיטות להפסקת ההריון מתחלקות לניתוחיות ולתרופתיות. המחלוקת בפסק הדין הנ"ל הייתה העדפת שיטת הטיפול התרופתי על השיטה הניתוחית, בספרם של י. שנקר וא. אלחלל, ההריון היולדת והלידה, הוצאת אקדמון, ירושלים תשנ"ח- 1998, מתאר פרופ' שלו את כל אחת מהשיטות, ומבאר כי "לפני כל ביצוע הפלה בשיטה זו או אחרת יש להכין את האישה ולהעריך את מצבה. יש להסביר לאישה את מהות הפעולה וסיכוניה ולקבל את הסכמתה. יש לקחת בחשבון היסטוריה עניינית על בעיות גניקולוגיות העשויות לתרום לקבלת החלטה ולביצוע שיטה מסויימת של הפלה וכן היסטוריה רפואית של בעיות בריאותיות חשובות (לב, כלי דם, נשימה, רגישות לתרופות ואחרות)." אשר לשיטה הניתוחית בגיל ההריון בו נמצאה התובעת (לאחר שבוע 16 להריון), נאמר ואף הוכח במשפט, כי פתיחת או כריתת הרחם אינה אמצעי ראשון להפסקת ההריון, ונקיטת השימוש בה יהיה רק במקרים מאוד מסויימים ונדירים או כאשר נשקפת סכנה של ממש לקרע של הרחם או כאשר קיימת פתלוגיה המצריכה ניתוח. אשר לשיטה שננקטה בפועל (הזלפת פיטוצין), ישנן שיטות שונות לבצעה, האחת, בה מחדירים צנתר עם בלון לצוואר הרחם, ודרכו מזליפים תמיסת מלח אשר מפרידה את הקרומים וגורמת להפרשת חומרים כימיים אשר גורמים להפלה. בשיטת הטיפול בפיטוצין, הטיפול מבוצע באמצעות הזלפה תוך ורידית בקצב קבוע ע"מ לקבל התכווצויות יעילות של הרחם וע"י כך גורמים להפלה. גם כאן כמו בשיטה הניתוחית קיימת סכנה של קרע ברחם וזאת ע"י שימוש במנות גבוהות של פיטוצין. ר' Scott JR, et al, “Early Pregnancy Loss”, Danforth’s Obstetrics and Gynecology (1994), pp. 175 ד. הסכמה מדעת להפסקת ההריון 9. לא מצאנו בפסק הדין התייחסות כלשהיא לשאלת הסכמתה מדעת של התובעת לאופן הפסקת ההריון, יושם אל לב כי חוק העונשין קובע לעניין הסיבות להפסקת ההריון המנויות בסעיף 312 הנ"ל, כי "הסכמה מודעת" של אישה להפסקת הריונה כפופה "להסכמתה בכתב לאחר שהוסברו לה הסיכונים הגופניים והנפשיים הכרוכים בהפסקת ההריון;…". שאלה נוספת שלא נתבררה בפסק הדין, היא האם כריתת הרחם הייתה בלתי נמנעת בטיפול לפי כל אחת מהשיטות. אמנם המומחה מטעם ביהמ"ש, פרופ' י. שנקר, חיווה דעתו כי יש להניח כי בשיטה הניתוחית היה מתעורר קושי בהוצאת השליה הדבוקה (מה שהביא לכריתת הרחם בשיטת ההזלפה בפיטוצין), אך אולי ניתן היה למנוע את כריתת הרחם (בסבירות של 50%). כך או כך, לא הוברר האם הונח בפני התובעת הסיכון של כריתת רחם, ואזהרה כי לא תוכל להרות יותר. לדעתנו, משהוכחה היסטוריה מיילדותית בעייתית של התובעת (ניתוחים קיסריים), היה על הרופא המטפל לקבל את הסכמתה מדעת של התובעת ולפרוש בפניה את כל אחת מהשיטות הטיפוליות המוצעות לרבות הסיכונים של קרע ברחם וכריתת רחם כתוצאה מניתוח, הבחירה של שיטת הטיפול המועדפת צריכה להיעשות בידי המטופלת. לפי ממצאי פסק הדין ספק אם בחירה בין האופציות הטיפוליות הועמדה בידי התובעת, ועל כן התקיימו לדעתנו יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סע' 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לאמור: I. החובה קבועה בחיקוק (לעניין זה הגדרת חיקוק רחבה ביותר וכוללת הן חקיקה ראשית והן חקיקת משנה). II. החיקוק שהופר הוא סע' 312 (ב) לחוק העונשין, הקובע כאמור כי הסכמתה המודעת של אישה להפסקת הריונה, משמעותה הסכמה בכתב לאחר שהוסברו לה הסיכונים הגופניים והנפשיים הכרוכים בהפסקת ההריון. III. החיקוק נועד לטובתו או להגנתו של אדם מסוגה של התובעת. בעניין זה מטרת חוק העונשין ברורה ואינה משתמעת לשני פנים , כוונת המחוקק היא להגנה על זכותה היסודית של האישה והאוטנומיה שלה להחליט מה יעשה בגופה לאחר שתקבל את מלוא המידע אודות הפסקת ההריון, לרבות הסיכונים הכרוכים בכל אחד מהטיפולים המוצעים ובכלל זה הסיכון של כריתת הרחם כתוצאה מהטיפול. ר' דברי כב' הנשיא ברק בר"ע 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' עפרה גלעד, פ"ד מט(2) 525: "אכן, לדעתי, עומדת לו לחולה הזכות לקבל מידע על הטיפול הרפואי שקיבל בבית החולים. כנגד זכות זו עומדת חובת הרופא ובית החולים למסור לחולה את המידע שבידם באשר לטיפול שקיבל, תוצאותיו ועלילותיו (ראה: Naylor v. Preston A.H.A. (1987) [25]; Stamos V. Davies (1985) [28]). זכות זו נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם (ראה סעיפים 2 ו4- לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, כשם שיש לו לאדם הזכות לדעת מה ייעשה בגופו, כן עומדת לו הזכות לדעת מה נעשה בגופו (ראה G. Robertson, “Fraudulent Concealment and the Duty to Disclose Medical Mistakes” 25 Alta L. Rev. (1987) 215; J. Vogel and R. Delgado, “To Tell the Truth: Physicians’ Duty to Disclose Medical Mistakes”, 28 U.C.L.A.L. Rev. (1980-81) 52). הנה כי כן, זכותו של אדם על גופו, חירותו לקבל החלטות באשר לגופו (ראה ע"פ 527,480/85 קורטאם נ' מדינת ישראל [18] , בעמ' 673); "זכות היסוד של הפרט לאוטונומיה" (דברי הנשיא שמגר בע"א 3108/91 רייבי ואח' נ' וייגל ואח' [19] , בעמ' 509) - כל אלה מחייבים לא רק לקבל את ההסכמה מדעת לכל טיפול שייעשה באדם בעתיד, אלא מחייבים גם ליתן לאדם כל מידע הקיים באשר למה שנעשה בו בעבר (השווה ע' שפירא,"'הסכמה מדעת' לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד (תשמ"ט) 225,226). ביסוד תפיסתנו עומד האדם שבו מקננת מחלה, ולא מחלה שמצאה לה בית קיבול באדם. עניינו של הרופא הוא האדם החולה, ולא המחלה שבאדם. על-כן זכאי האדם, אם הוא רוצה בכך, לדעת מה הטיפול שהוא עומד לקבל, ומה הטיפול שהוא כבר קיבל. הוא זכאי לדעת על אירועים, מעשים, מחדלים והוראות שהביאו אותו למצב שבו הוא נתון עתה, לאחר הטיפול." IV. אי קיום החובה גרם לנזק - כאן היה על התובעת להוכיח את הקשר הסיבתי בין אי קיומה של החובה לנזק הנפשי ממנו היא סובלת. V. הנזק הוא מסוגו או מטבעו של הנזק אשר החיקוק האמור נתכוון למנוע. הנזק שנגרם הוא הנזק הנפשי ממנו סבלה התובעת אשר הוכח במשפט, ואשר היה צפוי להתרחש כתוצאה מהפסקת ההריון. ה. בחירת רופא בין אפשרויות טיפול חלופיות 10. בחינת התוצאה המשפטית של פסק הדין לפיה נדחתה טענת הרשלנות כלפי הרופאים, על פי ההלכה הפסוקה, במקרה שבו עמד בפני הרופאים מגוון של אופציות טיפוליות שונות והם בחרו באחת האפשרויות, הייתה יכולה להיות נכונה אילו רופאי בית החולים היו נוקטים בשיטת הטיפול השגרתית בבית החולים ללא בחינת התאמתה של שיטה זו למצבה הפתלוגי המיוחד של התובעת, וללא בחינת אפשרויות טיפול חלופיות, וביצוע ההפלה על פי השיטה המקובלת נעשה בהשגחה צמודה של רופא מומחה, כפי שנדרש בטיפול כזה. בע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט (3) 253, 262 נקבע: "התהליך הטיפולי" במסגרתו נוצרים "יחסי השכנות" בין הרופא לחולה ואשר מהם נגזרת חובת הזהירות המושגית שלו כוללת, קטגורית, שלשה שלבים: האיבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו... משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את הממצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר על מנת שהממצאים הללו אכן יובאו לידיעתו שאם לא כן כל החלטה המתבססת על ממצאים חסרים תהא לוקה בחסר אף היא ..." בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל - משרד הבריאות, פ"ד מה(2) 142, 172: "המבחן אשר על בית משפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר-ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 280/60, בעמ' 1977). לא כל שכן זהו המצב, כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות, שהרפואה יודעת אותן אותו זמן, ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסויים. בע"א 323/89 פכרי קוהרי נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, פ"ד מה (2) 142 נקבע כי: "אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם, והכול - בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה". 11. בתי המשפט קבעו לא אחת, שאין רשלנות בביצוע טיפול רפואי מסויים לפי שיטה טיפולית מסויימת אף שקיימת שיטה אחרת. כאשר שתי שיטות מקובלות וידועות ברפואה, ומוכח שהבחירה של אחת מהן נעשית על-פי שיקולים רפואיים ביחס למצבה של המטופלת לגבי כל מקרה ומקרה כפי שהבדיקות ומראה העינינים מצדיקים. אפילו היה מסתבר, כי הייתה שגיאה בשיקול לגבי בחירת השיטה, עדיין אין אנו מצויים בתחום הרשלנות, כי לא כל טעות מהווה רשלנות. כל שכן זהו המצב כאשר בחירת השיטה נעשתה משיקולים של סיכונים אחרים מהם חששו הרופאים ואשר כבר הוזכרו (ר' ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מו (5) 628). יחד עם זאת לא ברור לנו מפסק הדין כיצד נבחרה שיטת הטיפול בפיטוצין, על פי איזה שיקולים? האם הבחירה של שיטת הטיפול בפיטוצין נעשתה לאחר שנשקלו הסיכויים והסיכונים של השיטות החילופיות שהוזכרו לרבות השיטה הניתוחית? והאם שיטת הטיפול שנבחרה לא הוצעה כלאחר יד בשל ניסיונו או אי הצלחתו של הרופא בשיטות החילופיות, תוך שקילת כל השיקולים שיש בהם כדי לא לסכן חיי החולה? כמו כן לא נתברר מפסק הדין האם הוסברו לתובעת הסיכונים והסיכויים לפי כל שיטה ושיטה, וכן השיקולים בעד ונגד כל שיטה ע"מ שהחלטתה והסכמתה של התובעת תהא תוך שיקול עצמי ובחירה חופשית. ו. האם יש צורך במתאם בין עילת התביעה וחוות הדעת הרפואית? 12.על פי פסק הדין, הדרך הראויה בה יש לפרט את פריטי הרשלנות הרפואית המיוחסת לנתבעים למיניהם היא באמצעות חוות הדעת הרפואית המצורפת לכתב התביעה, וכדבריו: "מתן פרטים מלאים על הרשלנות המיוחסת לנתבעים הוא תנאי הכרחי להוכחת "עניין שברפואה" לפי תקנה 127, והוא גם תנאי להקמת עילת התביעה. בהעדר עילת תביעה מגובשת כהלכה, אין כידוע מה להוכיח". על פי הפרשנות הנכונה של פסק הדין, צירוף חוות דעת הכוללת את כל פריטי הרשלנות המיוחסים לנתבעים, הוא תנאי מוקדם להוכחת עוולת הרשלנות, משמע בית המשפט לא יזדקק לטענה עובדתית שהוכחה במשפט אם לא בא זיכרה בחוות הדעת המצורפת לכתב התביעה, לשון אחר, יש צורך במתאם מלא בין עילת התביעה וחוות הדעת הרפואית. בית המשפט העליון דחה כאמור גישה דווקנית זו, וכפי שנראה להלן יישומה הוא בלתי אפשרי. 13. תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, קובעת: "רצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי העניין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א1971-, (להלן - חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שירשמו". לפי האמור בתקנה 137(א), אם לא פעל תובע כאמור בתקנה 127 ובית המשפט או הרשם לא פטרוהו ממצוות תקנה זו, "לא ייזקק בית המשפט להוכחה של עניין שברפואה מטעמו לעניין זה". בהגדרת "מומחה רפואי" בתקנה 125 נקבע כי "מומחה רפואי" הוא "רופא בעל תואר מומחה ששמו כלול ברשימת הרופאים שנתפרסמו לפי תקנה 34 לתקנות הרופאים (אישור תואר מומחה ובחינות), התשל"ג1973-." לכאורה, לפי הגדרת "המומחה הרפואי" בתקנה 125 לתקנות סדר הדין האזרחי, די אם תובע יצרף לכתב התביעה חוות דעת של מומחה לתחום רפואי מסויים אשר תתייחס לכל העניינים אשר ברצונו של התובע להוכיח, אף שאין ל"מומחה הרפואי" זיקה לתחומים נשוא המחלוקת המשפטית, כך בפסק דין מזרחי נ' מדינת ישראל צירפה התובעת חוות דעת בתחום הגניקולוגי והנפשי, ובכתב התביעה ביקשה להוכיח נזק גם בתחומי רפואה אחרים כגון נזק לשלפוחית השתן וללב. בית המשפט לא נעתר לתובעת וראה בכך הרחבת חזית, אף שלפי הגדרת התקנות אין מניעה לכך, אם כי בביסוס טענה רפואית ע"י מומחה שלא בתחום הספציפי, מסתכן הטוען בכך, שביהמ"ש לא ייתן למומחה שטען טענה רפואית כאמור את מלוא המשקל הראוי, במיוחד אם מוגשת חוות דעת נגדית ע"י מי שמומחיותו ספציפית לעניין ואז ייתן לה ביהמ"ש יותר משקל. ההלכה המשתמעת מהפסיקה נקבעה ברע"א 5262/90 קופת חולים נ' שלום חממי (לא פורסם) לפיה, על פי תקנה 127 לתקנות נדרש התובע לצרף לכתב התביעה חוות דעת מומחה רפואי בתחום הרלבנטי לתביעתו. לדעת ע. עזר וא. נירנברג בספרם רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין, הוצאת פרלשטיין גינוסר, 1994 בעמ' 110, במקרים אלה נראה, כי דרישת המומחה הרפואי, הקבועה בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תבוא על סיפוקה על ידי חוות דעת מטעם המומחה בעל הזיקה הקרובה ביותר לתחומים נשוא התביעה. נטייתם של מומחים רפואיים להעיד בתחומים שלא מתחום מומחיותם, עשויה לפגום במשקל חוות דעתם, אך בית המשפט לא ידחה את העדות כבלתי קבילה. כזה היה המקרה בת.א. 668/92 תום שטראוס (קטין) ואח' נ' ד"ר עוז יובל ואח'(ר' להלן בעמ' 457) בו העיד המומחה מטעם הנתבעים בתחום הגניקולוגי לעניין הקשר הסיבתי בין תשניק בלידה ובין הפגיעה המוחית ממנה סובל התובע, תחום שהוא במומחיותו של נוירולוג ילדים, וכך קובע ביהמ"ש: "מומחיותו של פרופ' כספי, כמומחה לגנקולוגיה, בשאלת הקשר הסיבתי היא, כמובן, בעלת משקל. יחד עם זאת, הוא איננו מומחה בתחום הנוירולוגיה של ילודים, וחשוב מכך: אף כי בחוות דעתו הכתובה נקט עמדה נחרצת השוללת קיום קשר סיבתי בין מהלך הלידה לפגיעה המוחית במקרה שלפנינו, הרי בעדותו שוב לא שלל אפשרות של קיום קשר סיבתי כזה גם אם לא היה מוכן לסטות ממסקנתו בחוות הדעת המקורית. עמדתו כפי שמשתקפת בעדותו, מחלישה את העימות בין שתי האסכולות ומחזקת באופן ברור את גישתה של ד"ר עמיר המצדדת בקיומו של קשר סיבתי." אימוץ גישתו הדווקנית של ביהמ"ש בפסק דין מזרחי נ' מדינת ישראל בפרשנות תקנה 127 הופכת בהכרח לבלתי קבילה (להבדיל ממשקל פגום), את חוות דעתו של מומחה רפואי המעיד בתחום שאינו תחום המומחיות הספציפי. 14. המונח "עילת תביעה" המשקף את הזכות המשפטית של אדם לתבוע, הוגדרה בהרחבה וכוללת את מסכת העובדות המהותיות שעל התובע להוכיח כדי לקבל פסק דין (ר' ע"א 242/66 יעקובסון נ' גז ואח', פ"ד כא (1) 85 , 95). עילת התביעה בתביעה לרשלנות רפואית כוללת את היסודות הבאים: I. מעשה או מחדל. II. שנעשה במסגרת משלח יד. III. ללא מיומנות או ללא נקיטת אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט באותן נסיבות. IV. נגרם נזק. V. המעשה או המחדל הנ"ל הוא שגרם לנזק ממנו סובל התובע (קשר סיבתי). אם העובדות שבכתב התביעה מגלות עילה משפטית המוכרת על פי דין, אין להלכה כל חשיבות מהי אותה עילה ואם אותה עילה נטענה במילים מפורשות על ידי התובע בכתב התביעה. במילים אחרות, אם התובע מבקש סעד פלוני על סמך נימוק משפטי מסויים ובית המשפט מוצא את תביעתו צודקת לאור העובדות הכלולות בכתב התביעה, אך מנימוק משפטי אחר, הוא רשאי לקבל את התביעה, ואין הוא מוגבל לעילת התביעה המקורית. (ר' ע"א 767/77 בן חיים נ' כהן, פ"ד לד (1) 564; ע"א 590/88 רובינשטיין ואח' נ' פישר ואח', פ"ד מד(1) 730, 734). דוגמא המבהירה את הדין, היא פרשת המקרה בע"א 5681/93 קופת חולים נ' פנינה ידיד, שם הוגשה תביעה בעילה של רשלנות רפואית אשר נתמכה בחוות דעת של מומחה רפואי, בנוסף נטענה טענה המבוססת על עילת תביעה של תקיפה לפי סע' 23 לפקודת הנזיקין בטענה כי התובעת לא נתנה הסכמתה המודעת לטיפול הרפואי שנעשה בה (ר' בהרחבה הדיון בפסק דין זה לעיל עמ' 291). ביהמ"ש העליון דחה את עילת התביעה בעניין הרשלנות הרפואית אשר נתמכה בחוות דעת רפואית, אך קיבל את התביעה על סמך הנימוק המשפטי לפיו לא הוסברו לתובעת הסיכויים והסיכונים של הטיפול הרפואי, אך עילת תביעה זו לא נתמכה ע"י חוות דעת רפואית. אם היה ביהמ"ש העליון (בפרשת ידיד) מאמץ את הפרשנות של בית המשפט בפסק דין מזרחי נ' מד"י כי אז, היה עליו לדחות את התביעה מקום שלא צורפה לה חוות דעת רפואית של מומחה רפואי, כמצוות תקנה 127 הנ"ל או למצער, בהעדר מתאם בין חוות הדעת הרפואית ובין עילת התביעה. 15. ההלכה הבסיסית לעניין היקף העדות הרפואית המותרת והמתאם הרצוי בין עילת התביעה וחוות הדעת הרפואית, שעל התובע להגיש, כדי לבסס תביעתו על עניין שברפואה, נקבע בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח', פ"ד לז (4) 284 בעמ' 286 ע"י כב' הנשיא שמגר: "אולם הנקודה המרכזית לצורך ענייננו היא, כי הלאו שבתקנה 179(א) גם מעלה את ההן: אם בעל הדין אכן נוהג לפי האמור בתקנה 170 ומביא לפני בית המשפט חוות דעת כנ"ל (היינו, אם לא פטרוהו מן החובה להגיש חוות דעת בהתאם לאמור בסיפא הנ"ל לתקנה 170), אין הוא מוגבל בעת פריסת מכלול ראיותיו באופן בלעדי לחוות הדעת האמורה, כי מתקנה 179(א) משתמע, שבית המשפט רשאי להיזקק אז להוכחה של עניין שברפואה מטעמו, אף אם זו לא תלבש לבוש של חוות דעת לפי סעיף 24 הנ"ל דווקא. הרי לא נאמר בתקנה 179(א), כי הוכחתו של עניין שברפואה היא לעולם על-ידי הגשת חוות דעת בלבד ותו לא. אגב, העדר הבלעדיות גם משתמע מן הסיפא הנ"ל לתקנה 170. סיכומה של נקודה זו, תקנות 170 ו179- קובעות, לפי נוסחן הקיים, כי חוות הדעת הרפואית היא תנאי מוקדם להעלאתה של תזה שברפואה, אך משהוגשה חוות הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום זה". משמעות ההלכה היא כי בעל דין הנוהג לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, ומביא לפני בית המשפט חוות דעת רפואית להוכחת עניין שברפואה לביסוס טענותיו, אינו מוגבל, בעת פריסת מכלול ראיותיו, באופן בלעדי לאותה חוות דעת. בית המשפט רשאי להיזקק אז להוכחה של עניין שברפואה מטעמו, אף אם זו לא תלבש לבוש של חוות דעת דווקא. חוות הדעת הרפואית, כאמור בתקנה 127 הנ"ל, היא תנאי מוקדם להעלאת תזה שברפואה, אך משהוגשה חוות הדעת, נפתח הפתח לעיון בראיות נוספות בתחום הרפואי. ברע"א 6098/92 נטלי זכאי, (קטינה) נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (3) 651 המבקשת הגישה לבית המשפט המחוזי תביעת נזיקין נגד המשיבות, על מנת שאלה תפצנה אותה בגין נזקי גוף שנגרמו לה עקב זריקת חיסון כנגד מחלת הפוליו אשר המבקשת קיבלה. לכתב תביעתה צירפה המבקשת חוות דעת רפואית. במהלך הדיון, לאחר שנשמעו ראיות מטעם המבקשת, אך זו טרם סיימה את ראיותיה, הגישה המבקשת בקשה לאפשר לה להגיש חוות דעת רפואית נוספת. ביהמ"ש העליון (כב' השופט ת' אור) קבע כי ההלכה האמורה בר"ע 423/83 הנ"ל מכוונת למקרה שהועלתה תזה רפואית בחוות דעת רפואית שצורפה לכתב התביעה, ובמהלך הדיון מבקש התובע להביא ראיות נוספות להוכחת אותה תזה. אין היא חלה במקרה שהתובע מבקש להעלות תזות רפואיות שלא מצאו ביטוין בחוות הדעת הראשונה, מבלי שצירף לתביעתו חוות דעת שתתמוך בהן. במקרה כזה אין לקבל חוות דעת רפואית נוספת, לאחר שהוחל בשמיעת הראיות. התובע חייב במקרה כזה להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה ולצירוף חוות הדעת השנייה לכתב התביעה, ואמנם ביהמ"ש התיר לתובעת לתקן את כתב התביעה ולצרף חוות דעת נוספת. עינינו רואות, שאין צורך במתאם מלא בין עילת התביעה וחוות הדעת המצורפת לכתב התביעה. חוות הדעת צריכה להיות יותר מאשר ראשית ראייה המבססת תזה רפואית, אך אין היא חייבת למלא אחר כל פרטי הרשלנות המיוחסים לנתבעים. בצדק, קובע כבוד הנשיא זיילר, כי במהלך הבאת הראיות מתבררות עשרות ולעיתים מאות עובדות שאירעו במהלך הטיפול, מטבע הדברים רוב העובדות הללו אינן בידיעת התובע, לא כל שכן בידיעת המומחה מטעמו שלא היה נוכח באירוע, יהיה זה מרחיק לכת, לפיכך לדרוש מתובע בשיטת המשפט הקיימת לפיה הוא פותח בד"כ במסכת הבאת הראיות ונטל ההוכחה עליו, לדעת את כל העובדות, ולא עוד אלא להקפיד על התאמה מלאה בין עילת התביעה וחוות הדעת הרפואית המצורפת לכתב התביעה. בתביעות רשלנות רפואית, מן הראוי לדעתנו, להפוך את סדר הבאת הראיות, כך שהנתבעת תביא ראיותיה ראשונה, וזאת בשל הקושי של התובע לדעת מראש את כל עובדות המקרה, שעל פי רוב התקיימו שלא בנוכחותו, או בנסיבות בהן אין לייחס לתובעת הבנה של הנסיבות, לא כל שכן במצבה הרפואי המיוחד (לידה למשל). ז. האם מוגבל הנתבע להגיש חוות דעת נגדית רק בתחום הרפואי בו תחם התובע את הפלוגתא בין הצדדים? 16. שיטת המשפט שלנו מגבילה את הדיון לפלוגתאות שבמחלוקת בין הצדדים, כאשר כתבי הטענות תוחמים את מסגרת המחלוקת בין הצדדים, לפיכך בית משפט לא ייתן לתובע פסק דין על סמך עילה שונה מזו אשר נטענה בכתב התביעה, אלא אם גילה הנתבע במפורש או במשתמע את הסכמתו לכך (ר' ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חב' אלקטרונית בע"מ, פ"ד מז(2) 517,526). בתביעות לרשלנות רפואית, די אם יתייחס הנתבע בחוות דעתו הנגדית לעניין שאינו נכלל בחוות דעת מטעם התובע, או שבמהלך שמיעת הראיות יתייחס לטענה שלא נזכרה בכתבי הטענות של בעל הדין שכנגד, הרי שיהיה בכך כדי להביא להרחבת חזית הטענות. כאשר בעלי הדין מביאים בפני בית המשפט את המחלוקת האמיתית והמלאה שביניהם, אין לראות את כתבי הטענות המקוריים כמעין סד הכובל את בית המשפט ומונע ממנו להתחשב בכל החומר המצוי בפניו, שכן במקרה כזה אפשר ללמוד על הסכמת הצדדים להכריע בשאלות השנויות במחלוקת ביניהם כפי שהועלו בפני בית המשפט. (ר' ע"א 311/83 פינקלשטיין ואח' נ' פלבסקי, פ"ד לט (1) 496). 17. בתביעות רשלנות רפואית אנו נתקלים לא אחת בטענות הגנה של נתבעים, לפיהן מוכחש הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק, כך למשל, בתביעה לרשלנות רפואית בלידה, המבוססת בחוות דעת של מומחה בתחום הנוירולוגיה של ילדים, לעניין הקשר הסיבתי בין אירועי הלידה והנזק המוחי ממנו סובל התובע, מעלה הנתבעת טענה כי ניזקו של התובע מקורו בפגם גנטי, טענה שיש לבסס בחוות דעת של מומחה לעניין, במקרה כזה של גנטקאי. הגשת חוות דעת בתחום הגנטי מרחיבה את חזית הפלוגתאות בין הצדדים ומחייבת את התובע בהגשת חוות דעת נגדית מטעמו, בכך הוא מביע הסכמתו להרחבת חזית. מאידך, אם לא ישיב לטענה באמצעות חוות דעת של מומחה, הוא עלול להסתכן בכך שיוותר ללא תשובה, ואם בית המשפט יזדקק לחוות הדעת, עלול הוא לקבל את גרסת הנתבעת שמשמעותה דחיית התובענה. 18. נשאלת השאלה, האם רשאי בעל דין (נתבע לעניין זה), לשנות את הפלוגתא, שבמחלוקת תוך שהוא גורר את התובע למחוזות רחוקים, ולחייב אותו להגיש חוות דעת רפואית בתחומי רפואה שונים מאלה שתחמו את הפלוגתאות המקוריות? נראה לנו שהתשובה על כך חיובית, ובלבד שטענות הנתבע בעניין מצאו ביטוי בכתב ההגנה. לא ניתן למנוע מבעל דין להעלות טענה במסגרת הדיונית, ולפגוע בזכויות הדיוניות שלו. סימוכין לכך מצאנו בפסק דין אשר עוסק בהגשת חוות דעת בעניין תביעה לפיצויים בגין תאונת דרכים, שם סדרי הדין קבועים בתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ"ז1987-. ברע"א 2985/96 ס' מדלסי ואח' נ' גוני ואח', פ"ד נ(2) 81, נפגעה המבקשת בתאונת דרכים ונכותה הצמיתה היא בשיעור 100% והיא מוגדרת כ"צמח". בבית המשפט המחוזי ביקש בא כוח המבקשת להגיש כראיה חוות דעת של מומחית בתחום הדיור, על מנת להוכיח, בין היתר, את צורכי הדיור של המבקשת ונכותה, ובין היתר בשל היותה מרותקת לכסא גלגלים לצורכי ניידותה. בא כוח המשיבים התנגד להגשת חוות הדעת בנימוק, שצורכי הדיור נכללים ב"דרכי השיקום" של המבקשת. על פי סעיף 6א' לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975- (להלן: החוק), ותקנה 2(א) לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), התשמ"ז1987- (להלן: התקנות), כדי להוכיח עניין שברפואה הנוגע לנפגע תאונת דרכים, "לרבות דרכי שיקומו", יש צורך במינוי מומחה רפואי על ידי בית המשפט, ואין אפשרות להוכיחו על ידי מומחה מטעמו של צד להתדיינות. יתר על כן, בית המשפט מינה מומחה רפואי מטעמו ובחוות דעתו ובתשובותיו לשאלות הבהרה התייחס לתנאי הדיור להם תזדקק המבקשת בנכותה. בית המשפט המחוזי נעתר להתנגדות המשיבים ואסר את הגשת אותו חלק מחוות דעתה של המומחית הדן בפרוגרמת הדיור כראיה. הנה כי כן, בית המשפט פסל את הגשת חלק המסמך האמור על סמך סברתו, שכל עדות בדבר תנאי הדיור הדרושים לנפגע תאונת דרכים בשל מגבלותיו וצרכיו המיוחדים, לרבות ראיות הנוגעות לתכנון תנאי הדיור, נכללת באותם עניינים אשר על פי החוק והתקנות ניתן להוכיחם רק באמצעות מומחה אשר יתמנה על ידי בית המשפט על פי התקנות. ביהמ"ש העליון (כב' השופט ת. אור ) פסק: "דעתי היא, שהדין עם המבקשים. סעיף 6א' לחוק ותקנה 2(א) הדנים ב"דרכי שיקומו" של נפגע, עוסקים בדרכי השיקום הרפואי שלו. סעיף 6א' לחוק והתקנות באו לקבוע דרך חדשה של הוכחת עניינים שברפואה לעומת הדין הקיים להוכחת עניינים מסוג זה במסגרת תביעות על נזקי גוף אשר אינן תביעות לפי חוק הפיצויים. לפי תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, עניינים שברפואה נשלטים על ידי הצדדים לדיון. כדי להוכיחם עליהם לצרף לכתב טענותיהם חוות דעת רפואית (ראה תקנות 127 ו128- לתקנות סדר הדין האזרחי). בא התיקון לחוק הפיצויים להנהיג דרך שונה להוכחת עניינים אלה בתביעות על פי החוק, ועל ידי מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט (ראה האסמכתאות שלעיל וכן הצעת חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תיקון מספר 5), התשמ"ד1984-, הצ"ח תשמ"ד בעמוד 192, ראה בעמוד 193). ברי, על כן, שהתיקון לחוק הפיצויים אשר הוסיף לחוק את סעיף 6א' התכוון לחול על עניינים שברפואה. עניין השיקום הרפואי קשור קשר הדוק למצב הרפואי עד כי לא אחת יהיה קושי לקבוע מהו בגדר עניין רפואי ומהו עניין של שיקום רפואי. טיפולים פיזיוטרפיים, למשל, קשורים במצבו הרפואי של נפגע, אך יש בהם גם אלמנט שיקומי, במובן זה שהם באים לשפר או לשמר את כושרו הגופני של הנפגע. לא במקרה כותרתו של סעיף 6א' היא "מומחה רפואי", ולא במקרה "שיקום" לו נזקק אדם עקב ליקוי גופני פירושו "החזרת אדם ... לאיתנו ולמצבו הקודם" (ראה א' אבן שושן "המילון החדש", הוצאת קרית ספר בע"מ ירושלים, תשמ"ז). אכן, כשדן סעיף 6א' - וכמוהו תקנה 2(א) לתקנות - בחוות דעת "בכל נושא רפואי אחר, לרבות שיקומו של הנפגע", כוונתו לשיקום רפואי. כך מלמד הקשר הדברים, כך עולה ממטרתו של התיקון של החוק עם הוספת סעיף 6א, וכך עולה מכותרתו של סעיף 6א' המלמדת על כך שבמומחה רפואי עסקינן. סעיף 6א' לחוק ותקנה 2(א) לתקנות דנים במינוי מומחה אשר יחווה דעתו "בעניין הנכות הרפואית של נפגע, או בכל נושא רפואי אחר, לרבות דרכי שיקומו של הנפגע". את התיבה "לרבות" ניתן לפרש כבאה להוסיף. אך ניתן לפרשה גם כבאה אך להבהיר, או להדגים או כדי להוציא ספק (ראה ע"א 49/50 ,48/50 היועץ המשפטי נ' ריבקינד, פ"ד ח 254, 259; וכן ברק, פרשנות במשפט, כרך שני בעמודים 139-138). אכן, קיימות בפסיקה דוגמאות לא מעטות בהן פורשה התיבה "לרבות" במובנה האחרון (ראה, לדוגמה, ע"א 621/75 לומניץ נ' פקיד שומה תל אביב, פ"ד מב(3) 177, 181). כך גם בענייננו. ההקשר בו באה התיבה "לרבות", ותכלית חקיקתו של סעיף 6א' כמבואר לעיל, מלמדים על כך. אמור מעתה, ש"דרכי שיקומו" שבסעיף 6א' לחוק בתקנה 2(א) לתקנות משמעותו הוא דרכי שיקומו הרפואי של הנפגע. התקנות מכתיבות רק את דרך הוכחתן של דרכי השיקום הרפואי." ביהמ"ש העליון ראה בעניין זה לקבל את החלוקה לתחומי התמחות מקצועיים עליה עמדנו לעיל, ומתוך פסק הדין משתמעת המגמה שלא לקפח בעל דין המבקש להוכיח עניין שברפואה באמצעות חוות דעת ספציפית לעניין, ואם מצא ביהמ"ש העליון להתיר את חוות הדעת של המומחית בתחום הדיור, בעניין שנושאו תאונת דרכים, לגביו נקבעו סדרי דין מיוחדים, הרי מקל וחומר, אין למנוע מבעל דין המבקש לבסס עניין שברפואה באמצעות חוות דעת, ובלבד שהטענה נפרשה במסגרת כתבי הטענות. 19. נוסיף, שלבעל דין שמורה הזכות על פי תקנה 136 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד1984-, תוך חמישה עשר ימים מהיום שהומצאה לו חוות דעתו של המומחה, לתקן, בלי נטילת רשות מבית המשפט, את כתב טענותיו לאור האמור בחוות הדעת , מכאן שהתובעת הייתה רשאית לתקן את כתב טענותיה ולהעלות את הטענות שביקשה לטעון בעקבות חוות דעתו של פרופ' שנקר, ובית המשפט חייב היה להיזקק לראיות שנוספו, כפי שאכן קבע בית המשפט העליון בערעור. ח. מינוי מומחה על ידי בית המשפט 20. המשפט הרפואי על ענפיו הרבים מצמיח הרבה מאוד סיטואציות שבהן יוזמים בתי המשפט מינוי מומחה רפואי מטעמם. הפיתוי העומד לפני בית המשפט למנות מומחה אובייקטיבי תוך העדפתו על המומחים מטעם הצדדים, הוא המנחה את בית המשפט ליזום את המינוי, אף מבלי שנתבקש לכך על ידי מי מבעלי הדין. טעם נוסף במינוי מומחה מטעם בית המשפט הוא יעילות הדיון; אם יתמנה מומחה מטעם ביהמ"ש בהסכמה, יתייתר הצורך לשמוע את עדי המומחים מטעם הצדדים וכך יתקצר המשפט. 21. תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, קובעות את המסגרת של מינוי המומחה ומבחינות בין "מומחה" ל"מומחה רפואי" (ר' סעיף ההגדרות בתקנה 125). בהתאם לתקנה 130 "בית המשפט או רשם רשאי, בכל עת, ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים, לעניין שבמחלוקת בין הצדדים" יצויין שבעבר חייבו התקנות את הסכמת הצדדים למינוי המומחה מטעם בית המשפט, ולאחר שהמילה "בהסכמתם" נמחקה נוספה תקנת משנה, לפיה אם המינוי של המומחה נעשה בהסכמת הצדדים, כי אז אין הם רשאים להביא עדות נוספת של מומחה מטעמם לעניין שבנדון אלא ברשות בית המשפט. אך כאמור אין כיום צורך בהסכמת הצדדים כתנאי מוקדם למינוי מומחים מטעם בית המשפט, ולכן, משמונה מומחה רפואי ע"י בית המשפט הצדדים מנועים להביא ראיות נוספות, אך אין בכך למנוע מהם להפנות למומחה הרפואי שאלות הבהרה, ואף לבקש לחקור אותו בבית המשפט בחקירה נגדית (ר' ת.א. (ב"ש) 653/85 האשם חמיד ואח' נ' צברי ואח', פס"מ תשמ"ח (א) 45). 22. כאשר המומחה מונה בהסכמת בעלי הדין, הרי שהם לא יהיו רשאים להביא עדות נוספת של מומחה, ומכלל הלאו, ניתן ללמוד על ההיתר, לפיו בעלי הדין שלא הסכימו למינוי רשאים להביא עדות נוספת של מומחה (להבדיל מתביעה המוגשת על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975-), כך יוצא שבמקרה שבית המשפט ממנה מומחה רפואי מטעמו, חרף הסכמתם של בעלי הדין, הוא עשוי לשמוע הן את עדויות בעלי הדין והן את עדות המומחה. בית המשפט אינו חייב לפסוק על פי חוות הדעת של המומחה שמינה, אף, שהמציאות מלמדת כי בדרך כלל ייתן לה בית המשפט את מלוא המשקל המקצועי, שכן המומחה מהווה לעניין זה את זרועו הארוכה של בית המשפט בע"א 2160/90 רז נ' לאץ ואח', פ"ד מז(5) 170, 174 קובע כב' השופט ת. אור: "...בית המשפט, ולא המומחה, הוא הפוסק האחרון גם בשאלות הרפואיות שנמסרו לחוות דעתו של המומחה, ולהלכה אין בית המשפט חייב לפסוק על-פי חוות דעתו של המומחה, אם כי למעשה ייתן, כמובן, לחוות דעת מוסמכת כזאת את מלוא משקלה בכל הנוגע לצד הרפואי המקצועי..." (ע"א 16/68 רמת סיב בע"מ נ' דרזי [1], בעמ' 168). 23. הידע הרפואי הוא אמנם נחלת המומחה הרפואי. כשבית המשפט ממנה מומחה רפואי, חזקה עליו שימנה מומחה רפואי המתמחה בתחום הרפואי שלגביו הוא מתבקש ליתן חוות דעתו. ואמנם, אם אין בחוות דעתו מסקנות אשר יכולות לעמוד במבחן הביקורת של ההיגיון, לאחר עיון בחוות הדעת ובראיות אחרות, ייטה להתערב במסקנותיו של המומחה. אך לעיתים, מתוך עיון בחוות הדעת עצמה או במכלול נסיבות העניין, מתברר לבית המשפט שהתשתית העובדתית, שעליה היא נשענת, אינה מהימנה. במקרה כזה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות דעתו של המומחה, ראוי כי לא יבסס מסקנתו על אותה חוות דעת. מהאמור לעיל עולה כי למינויו של מומחה מטעם בית המשפט יש חשיבות רבה, נוכח המשקל הרב שמייחס בית המשפט לממצאיו. ביטול חוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, לאחר שזו ניתנה, היא משימה כמעט בלתי אפשרית, ורק לעיתים רחוקות ובנסיבות נדירות יאיין בית המשפט את ממצאי חוות דעתו. לעומת זאת, עשוי להפחית בית המשפט ממשקל חוות הדעת אם ימצא בה פגם כגון שבפני המומחה לא הונחה מלוא התשתית העובדתית, והוא הסיק מסקנות על בסיס מידע חסר (השווה ע"א 2160/90 רז נ' לאץ ואח' הנ"ל) מכאן, שלמינויו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט השפעה גדולה במשפט, ולצד שאינו מסכים למינוי מהטעם, שהוא סבור כי יוכל לשכנע את בית המשפט באמצעות מומחים רפואיים מטעמו, יש סיבות טובות להתנגד. לעומת זאת, מבחינתו של בית המשפט הפתרון של מינוי מומחה רפואי הוא פתרון נוח, אך מן הראוי שביהמ"ש ישמור על זכויותיהם הדיוניות של בעלי הדין, ולא ימהר לנקוט בהליך מינוי המומחה מטעמו חרף התנגדותם של בעלי הדין או מי מהם למינוי, וזאת מקום שיש טעמים השוללים את המינוי שאין הוא יודע עליהם, וזאת לדעת, בשיטת המשפט האדברסרית הנהוגה אצלנו, השופט ניזון אך ממידע המגיע אליו מהצדדים, בהרבה מקרים בעלי הדין שומרים לעצמם את שיקולי ההתנגדות למינוי המומחה, וכך עלול בית המשפט לכפות על הצדדים מינוי אשר בדיעבד היה נמנע ממנו אילו ידע את כל הנסיבות. 24. בפסק הדין בעניין מזרחי נ' מדינת ישראל מינה ביהמ"ש מומחה מטעמו חרף התנגדותם של הצדדים. מינוי מומחה רפואי לקביעת שאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית הוא בעייתי. בד"כ מסתמכים בעלי הדין על חוות דעת של מומחים מטעמם, הקשר עמם הוא בלתי אמצעי, ובעל דין יכול להציג את גרסתו באמצעות חוות דעת של המומחה מטעמו. כפיית מומחה מטעם בית המשפט על מציאות משפטית קיימת, ככל שהיא יכולה לתרום לבית המשפט ולהכריע בין עמדות המומחים מטעם הצדדים, עלולה לפגוע בעניינו של מי מהצדדים ולגרום לתחושה שתהליך עשיית הצדק נפגם בשל אינטרסים לבר ענייניים, כגון הטענה שמומחה של בית המשפט שימונה, אינו מומחה בתחום הספציפי השנוי במחלוקת, או שהמומחה הנכפה על הצדדים מחזיק בדעה מסויימת המעדיפה אסכולה רפואית העלולה לפגוע בעניינו של אחד הצדדים, אף שקיימת אסכולה רפואית אחרת מקובלת בשונה מדעתו של המומחה. טעם נוסף להתנגדות הצדדים למינוי מומחה היא התחושה של התובע, שמומחה, ככל שיהיה אובייקטיבי, הוא חלק מהמערכת הרפואית, ייתכן שהיו לו קשרי עבודה או קשר אחר עם אחד מהרופאים הנתבעים, או עם המוסד הרפואי הנתבע או אפילו עם אחד המומחים של מי מהצדדים. קשה שלא להשתחרר מהתחושה המקננת אצל בעל מקצוע הבוחן את המקרה לפניו לפי אמות המידה המוסריות שלו עצמו, ותמיד קיימת האפשרות כי בתהליך קבלת ההחלטות, עשוי המומחה להביא בחשבון את האפשרות, שהוא עצמו עלול להיתקל בסיטואציה דומה, או, שבעתיד הגלגל עלול להתהפך ואותם רופאים עמיתים אשר נגדם ניתנה חוות הדעת, יתייצבו למתן עדות נגד המומחה עושה חוות הדעת מטעם בית המשפט. המדובר באפשרויות שעשויות להשפיע על שיקול דעתו של המומחה, על מנת שאמירתו לא תדון אותו לכף חובה ביום מן הימים, ודי להטות את כפות המאזניים במקצת, ע"מ שביהמ"ש יכריע על סמך חוות דעת שנעשתה תוך מתן משקל לשיקולים זרים, ואם לא די בכך, הרי קיימות הוראות נציבות שירות המדינה שתוקנו באפריל 1998 לפיהן "לרופא עובד מדינה אסור לתת חוות דעת שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה או אחד ממוסדותיה בהליך שהמדינה או אחד ממוסדותיה הוא צד לו" הוראה דומה קיימת בקופת חולים הכללית לגבי רופאים בקופ"ח, מכאן שלרוב הרופאים המומחים קיימת מניעות ליתן חוות דעת של מומחה מטעם ביהמ"ש בין שהמניעות היא מכוח הדין, בין שהיא מקצועית, ובין שהיא חברתית. 25. כאשר בית המשפט ממנה מומחה רפואי מטעמו חרף הסכמת הצדדים, הוא אינו נותן דעתו לשיקולים הנ"ל, הוא אינו בורר עם המומחה את ההיסטוריה המקצועית שלו עם מי מהצדדים או המומחים אשר נתנו חוות דעת, והוא אינו מייחס למומחה את האפשרות כי ישקול שיקולים זרים. הניסיון מלמד שבשלב המינוי הנכפה, אין הצדדים יודעים דבר אודות המניעות של המומחה לתת חוות דעת או ממלאים פיהם מים, ולאחר שכבר קיימת חוות דעת לא ימהר בית המשפט לבטלה על אף היותה פגומה (השווה: ע"א 279/65 בן זכרי ואח' נ' טרזה האן ואח', פ"ד יט(3) 514, 518; ת.א. (ב"ש) 141/65 אטיאס נ' פז בע"מ, פס"מ נ 190, 192). דוגמא אחת, מני רבות לכך, לפיה על בית המשפט להימנע מלכפות דעתו על הצדדים מתוך שיקולים שלא היו מגיעים לתודעתו, מתוארת בכתבה של העיתונאי רן רזניק בעיתון "הארץ" מיום 4/10/98 הנושאת את הכותרת "יכולים להעיד, אבל רק לטובתנו" אודות ת.א (חיפה) עיזבון המנוח שאול קלי ז"ל ואח' נ' מדינת ישראל, שם מתואר מקרהו של המנוח אשר אושפז במרכז הרפואי רמב"ם עם תלונה על כאבים בחזה, וטולטל ממחלקה למחלקה בלא לקבל טיפול חיוני עד שנפטר חמישה שבועות לאחר מכן. לכתב התביעה שהגישה המשפחה צורפו לא פחות מחמש חוות דעת, גם לכתב ההגנה הוגשו חוות דעת של רופאים בכירים, בכל חוות הדעת מטעם התובעים מעלים הרופאים המומחים טענות חמורות על הטיפול בביה"ח רמב"ם וגם ביקורת על הרופאים שכתבו את חוות הדעת מטעם ההגנה, המומחים מטעם ההגנה לא נשארו חייבים והטיחו במומחים מטעם התביעה אשם בשל מניעים פסולים ונטען שאין בחוות הדעת אלא "להטיל רפש ברמב"ם וברופאיו". בכתבתו מקשה העיתונאי: "מעבר לטענות על הטיפול עולות מהתביעה שאלות על מניעי הרופאים שכתבו את חוות הדעת האוהדות לרמב"ם, על סגנון הכתיבה הבוטה שלהם נגד עמיתיהם, ועל קשר השתיקה בחסות המדינה; איסור שמטילים פרקליטות המדינה ומשרד הבריאות על רופאים בבתי החולים הממשלתיים המבקשים לחוות דעה נגד בתי חולים של המדינה. זהו איסור מוזר בהתחשב בכך שהפרקליטות ומשרד הבריאות מתירים, ואף מעודדים, אותם רופאים לחוות דעתם במקרים שבהם הם מגינים על בתי חולים" מקרה זה בא ללמדנו על מערכת יחסים במערכת הרפואית, הרוחשת מתחת לפני השטח, אשר לא ידועה למערכת המשפטית ולציבור כולו, ועל כן, לדעתנו מוצע לבתי המשפט להימנע מלכפות על הצדדים מינוי מומחה רפואי לבחינת שאלת האחריות בתביעות רשלנות רפואית, שכן ברוב המקרים יצא אחד הצדדים עם תחושות קשות שלשיקולי המומחה הרפואי הכפוי השתרבבו מניעים זרים. 26. תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, קובעת כי "מומחה שיעץ עצה או חיווה דעתו לאדם בעניין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט כמומחה באותו עניין כשאותו אדם צד בו." לדעתנו יש לפרש את המניעות ליתן חוות דעת מהטעם של ניגוד עניינים בהרחבה, ולא רק ביחסים שבין המומחה לנבדק, אלא לכל קשר שיש למומחה למי מהנוגעים בדבר באותו עניין. העיקרון בדבר איסור ניגוד עניינים הפך לחלק ממשפטנו המחייב, ותחולתו היא כללית, אפילו באין הוראה סטטוטורית הקובעת זאת מפורשות לגבי נושאי תפקיד מסויימים. כך למשל, כאשר עובד ציבור נמצא במצב שבו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים בין מילוי תפקידו השלטוני לבין אינטרס אחר שיש לו, אם כפרט ואם כנושא תפקיד ציבורי אחר, עליו למשוך את ידו מטיפול באותו עניין שלגביו מתקיימת אפשרות כזו (בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה ואח', פ"ד לד (2) 566; בג"צ 595/89 שמעון ואח' נ' הממונה על מחוז הדרום שבמשרד הפנים ואח', פ"ד מד (1) 409). המטרות שביסוד העיקרון האמור הנן ברורות וגלויות: ראשית, להבטיח מילוי התפקיד הציבורי מתוך שיקולים ענייניים של טובת הציבור בלבד, וללא השפעות חיצוניות ושיקולים זרים; שנית, להבטיח שאמון הציבור ברשות הציבור לא ייפגע כתוצאה מכך שפעולותיה עלולות להיראות מושפעות משיקולים זרים. בבחינת סיטואציה אשר בה נטען ניגוד עניינים, אין צורך להשתכנע כי הלכה למעשה נוצר ניגוד עניינים. די בכך שמבחינת הנתונים האובייקטיביים, ועל סמך השיקולים המבוססים על ניסיון החיים והשכל הישר, קיימת אפשרות סבירה שהמומחה הרפואי עלול להגיע למצב של ניגוד עניינים ר' בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקווה נ' מועצת עיריית פתח-תקווה, פ"ד לד (2) 566; בג"צ 589/86 שמעון נגד יוסף ונונו, ראש המועצה המקומית קרית מלאכי; בג"צ 4225/91 גודוביץ נגד ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח (5)781, המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, מבחנו של האדם הסביר היודע את כל פרטי העניין: האם אדם כזה, המסתכל מבחוץ, היה גורס שהתפקידים שאותם ממלא פלוני עשויים ליצור ניגוד עניינים, עד כי לא יוכל לפעול ללא משוא פנים ודעה קדומה, ר' בג"צ 1100/95 דוד קאסוטו נ' אהוד אולמרט, פ"ד מט(3) 691, 698. ובאנלוגיה לעניין מינוי המומחה הרפואי הכפוי, אין בידי ביהמ"ש הממנה את כל המידע הן אודות המומחה והן לקשריו עם המקרה הנדון או עם הנפשות הפועלות בו. השאלה המתעוררת במקרה של מינוי מומחה אינה מה הן אישיותו ותכונותיו של המומחה הרפואי המסויים שבו המדובר, אלא מהי עוצמתו של ניגוד העניינים. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי, מבחנו של האדם הסביר היודע את כל פרטי העניין: האם אדם כזה, המסתכל מבחוץ, היה גורס שהתפקידים שאותם ממלא פלוני עשויים ליצור ניגוד עניינים, עד כי לא יוכל לפעול ללא משוא פנים ודעה קדומה (ר' בג"צ 110/95 קאסוטו נ' אולמרט, הנ"ל עמ' 698). 27. כל אימת שבאים אנו לבחון מקרים של ניגוד עניינים, יש למצוא את נקודות המגע העלולות לגרום למומחה הרפואי להיות במצב שבעת קבלת ההחלטה יהיה לנגד עיניו יותר מאינטרס אחד. בטרם יקבע בית המשפט את עמדתו בכגון דא, עליו ליתן את הדעת במיוחד לשלושה היבטים אלה: א. מידת האינטנסיביות של המגע בין המומחה לבין מי מהצדדים הנוגעים לעניין; ב. סוג הנושאים שלגביהם קיימים ניגודי עניינים; ג. כמות העניינים שלגביהם קיים ניגוד כזה. השווה: דין וחשבון הועדה בנושא ניגוד עניינים של נבחרי הציבור ברשויות המקומיות (משרד המשפטים, תשמ"ד1984-). כל אימת שקיים חשש לניגוד עניינים, יש לעשות למניעתו. הפתרון הפשוט, אך הקיצוני, הוא שמומחה רפואי המבקש להתמנות כמומחה רפואי בתביעות רשלנות רפואית, יאסור על עצמו ייעוץ או מתן חוות דעת רפואיות באופן פרטי היינו יוותר על התפקיד ויפסיק לעסוק במקצועו, כדי "לנטרל" את האפשרות של ניגוד עניינים. אך בנסיבות מתאימות ייתכנו גם פתרונות אחרים, קיצוניים פחות. לדוגמא: הצרת סמכויותיו של המומחה הרפואי, או הטלת איסור עליו ליטול חלק בעניינים מסויימים אשר כרגיל הם במסגרת תפקידו. (השווה ט' שפניץ ו-ו' לוסטהויז,"ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, בעריכת א' ברקו-ט' שפניץ, תש"ן) 316, 325-323). 28. הפתרון שאנו מציעים הוא לא למנוע מאף רופא לתת חוות דעת רפואית בין במסגרת תפקידו ובין מחוצה לו, אלא שעל ביהמ"ש להימנע ממינוי מומחה רפואי שלא בהסכמת הצדדים, וזאת על מנת למנוע מראש את האפשרות של ניגוד עניינים פוטנציאלי, אשר עלול להעמיד אף את המומחה הרפואי במבוכה, וזאת נוכח הרגישות המיוחדת של מוסד המומחה הרפואי והשלכות של עדותו על מערכת היחסים הקיימת והעתידית של המומחה עם עמיתיו למקצוע ועם שיקולי חוות דעתו בישום תפקידו כרופא בעתיד. 29. כדי שחוות דעת תתקבל כעדות מומחה, יש להוכיח שלעושה חוות הדעת הידע הדרוש בתחום שעליו הוא מעיד. בתחומים מסויימים ידע כזה יכול שיבוא מלימוד עיוני בלבד; בתחומים אחרים - מעבודה מעשית בלבד, ובמקרים רבים - משני הדברים הללו גם יחד (ראה א' הרנון, דיני ראיות, חלק שני, מהדורה רביעית, תשמ"ה1985-) עמ' 296. לעניין זה יפים דברי המלומד א' הרנון (שם, בעמ' 297): "ככל שהשופט צריך לסמוך יותר על המומחה המעיד לפניו, באשר רק המומחה ולא השופט, יודע סתרי המדע הנדון... כן חייב השופט להקפיד יותר על הוכחת מומחיותו תחילה. עצם הוכחת המומחיות המקצועית ישבה משום תחילת הוכחה לנכונות חוות הדעת, וכל ספק המתעורר לעניין המומחיות, הופך מיד לספק לעניין נכונות העדות". 30. לעומת הגישה, לפיה על אף שיש בידי בית המשפט את הסמכות הפורמלית למנות מומחה מטעמו ואף לכפות את המינוי על הצדדים, הרי שיש לעשות שימוש בסמכות רק בהסכמתם של הצדדים בהתאם למצב המשפטי שהיה נוהג, וראוי לציין, שעדיין נוהג ברוב המקרים. המצדיקים את מינוי המומחה כדי להגיע לחקר האמת אינם רואים מניעה לעשות שימוש בסמכות ולכפות את המינוי מקום שתמיד יש לבית המשפט את הכלים לבחון את משקל חוות הדעת, ואין טעם להעמיד לפני בית המשפט מגבלות פורמאליות ונוקשות בנושא זה. הקריטריון היחיד של קבילות ראיה מסוג זה נעוץ במבחנים של רלבאנטיות ושל משקל פוטנציאלי, ועל כן יש להניח, שבית משפט לא ירשה הבאת עד בתור "עד מומחה", אם יתברר לו מראש, שעל סמך ניסיונו וכישוריו של אותו עד לא יוכל הלה בשום אופן לתרום תרומה ממשית לבירור השאלות השנויות במחלוקת (השווה ע"א 745/82 שחר נ' בור, פ"ד מ(2) 46 בעמ' 51). זהו כנראה השיקול אשר הנחה את בית המשפט בעת מינוי המומחה מטעמו בעניין מזרחי נ' מדינת ישראל. בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז (4) 281 מתייחס כב' הנשיא שמגר לקבילותו של דו"ח ועדת חקירה של משרד הבריאות, שהתובעים ביקשו להכשיר כראיה במשפט ולהעמידה במעמד שווה לחוות דעת של מומחה מטעם בית המשפט, בית המשפט העליון לא דן בשאלת מעמדה של חוות דעת הנכפית על הצדדים, אך צידד בעמדה שגם חוות דעת כזו תעמוד במבחן הביקורת באמצעות החקירה הנגדית: "החשש המרכזי הוא אפוא חשש של מהימנות. חקירתו של עד, המעיד מידיעתו האישית, היא האמצעי הבדוק המאפשר בירור וסינון נאותים, כדי שבית המשפט יוכל להתרשם מן האמיתות של הדברים. דברים, המושמעים מכלי שני, החקירה לגביהם בעלת משמעות משנית בלבד, כי ניתן לבדוק, למעשה, רק אם העד אכן שמע את הדברים ולא אם הם אכן אירעו. מול שיקולים אלה יש להזכיר, כי דיני הראיות אינם מופעלים בחלל ריק, וכי השאיפה לטוב ביותר ולמדויק ביותר היא בגדר יישום של אמת מידה מופשטת, שלא ניתן לתרגמה תמיד לשפת המעשה. בית המשפט, המברר את העובדות, נאלץ לא פעם להיזקק לאמצעים משניים". 31. אנו סבורים שבאיזון בין השיקולים המחייבים את מינוי המומחה הרפואי בניגוד לדעתם של הצדדים מול השיקולים המחייבים את המינוי, יש להעדיף את השיקול השולל מינוי אלא בהסכמת הצדדים. בכפיית מומחה רפואי מטעם בית המשפט על הצדדים, יש לדעתנו, משום פגיעה בזכויותיהם הדיוניות של בעלי הדין, ומן הראוי שביהמ"ש ימנע ממינוי מומחה רפואי בניגוד לדעתם של הצדדים. ט. הגשת ספרות רפואית כראייה 33. נוהג שפשט בתביעות רשלנות רפואית הוא הסתמכות הצדדים על ספרות רפואית התומכת באסכולה הרפואית הנטענת ע"י המומחה הרפואי. ריבוי המידע והדעות השונות המובאות בספרות הרפואית מחייב התייחסות קפדנית ומקצועית של המומחה הרפואי, ומרגע שהספרות הוגשה כראיה במשפט, הרי היא הופכת לראיה עצמאית במשפט, ובנסיבות מסויימות יכולה להוות חוות דעת רפואית. על חשיבותה של הספרות הרפואית במשפט ניתן ללמוד מפסק הדין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון בע"א 3264/96 קופת חולים של ההסתדרות ואח' נ' יפה פלד, תק-על 98 (3) 172 בו אמרו שופטי הרוב (כב' השופטים ת' אור וי' אנגלרד) כי :- "בהתחשב בכך שמדע הרפואה הנו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוד על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחומי התמחותו. עליו להתעדכן בידע כזה כדי שזה ישרת אותו בעת הצורך (ע"א 303/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (2) 142, בעמוד 172 מול האות ה'). אכן, במסגרת ידע עדכני הנדרש מרופא, אין לדרוש ממנו שידע את כל שניתן לדעת בתחום המסויים בו הוא עוסק. אי ידיעה של מאמר פלוני שפורסם זמן קצר קודם לכן, לא תהווה רשלנות. אך אם יתעלם מסדרה של מאמרים ואזהרות בספרות הרפואית, אשר כל רופא העוסק בתחומו, המבקש באופן סביר להתעדכן בספרות הרפואית, היה ער להן, תהיה זו רשלנות. קשה לקבוע את גבולותיה של חובת ההתעדכנות, גבולות אשר יצביעו על קו חד וברור בין מקרים בהם תקוים החובה לבין מקרים בהם תופר. דומה, שככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי התעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא". חשיבותה של הספרות הרפואית במשפט כראיה בעלת משקל מביא למצבים, בהם מנסה בעל דין להגיש ספרות רפואית התומכת בגרסתו. השאלה כיצד ניתן להגיש את הספרות הרפואית לבית המשפט כראיה, מקום שיש שופטים המגבילים את הגשת הספרות אלא לזו שאוזכרה בחוות הדעת המקורית שהגיש המומחה הרפואי מטעם צד למשפט, יש שופטים המתירים ספרות רפואית, ובלבד שנזכרה ע"י המומחה הרפואי, ויש שופטים שאינם מגבילים את בעלי הדין בהגשת ספרות רפואית, בין בחקירה ראשית ובין בנגדית. ההלכה נקבעה בע"א 472/89 קצין התגמולים נ' אברהם רוט, פ"ד מה (5) 203 בעמ' 216: "ספרות שבמדע הרפואה איננה יכולה להיות מוגשת כראיה לבית המשפט, בשלב כלשהו, אלא על-ידי אימוצה בעדותו או בחוות דעתו של מומחה לדבר, המוגשת לבית המשפט בדרך שנקבעה לכך." ההלכה אושרה בע"א 2694 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א. מימון ואח', פ"ד מו (5) 628 בעמ' 638. מכאן שבעל דין המבקש להגיש ספרות רפואית, רשאי להגישה באמצעות מומחה הרפואי, אף בעדותו בבית המשפט במהלך המשפט ובלבד שיש לה זיקה לעדות, כלומר לא ניתן להגיש ספרות רפואית ככל העולה על דעת בעל הדין אלא אם המומחה הרפואי התייחס לעניין הנדון נשוא אותה ספרות רפואית אליה מכוון בעל הדין. י. המדיניות המשפטית הראויה בתביעות רשלנות רפואית 33. בית המשפט בעניין מזרחי נ' מדינת ישראל, התבטא ביחס למדיניות המשפטית הראויה בתביעות רשלנות רפואית. לדעתו, "שומה על מדיניות ביקורת נבונה לתת את הדעת לכך שהשלטת "מדיניות מבקרת" שתטיל "אשם פורמלי" על רופאים תוך שימת הדגש על "התוצאה הרצויה"… יכולה להיות קשה מאוד לא רק למקצוע הרפואה אלא לחברה כולה", לפיכך אין הוא סבור שיהיה זה חכם "להטיל על עולם הרפואה פחד יראה ומורך למעלה מן הצריך…" באשר, "אין ארוחות חינם" ו"להשלטת מדיניות זו יש תוצאות קשות המתבטאות גם באספקט הנוגע לטיפול הרפואי, גם בזה הנוגע לאספקט הכלכלי, גם לתשלובת ביניהם", במובן זה, שבדיקות יתר וניתוחים עודפים יוצרים "רפואה דפנסיבית" ופוגעים באיזון שבין המקרים המחייבים הטלת אשם על רופאים, ובין המקרים בהם אין להטיל אשם על רופאים חרף התוצאה הקשה לפרט. קביעת המדיניות המשפטית הראויה, כמוצע ע"י בית המשפט כאמור מבוססת על מספר הנחות יסוד - מוטעות לדעתנו - אשר נטמעו במהלך השנים בתודעת הציבור, כגון: • הטענה, שיש ריבוי תביעות ברשלנות רפואית, וכי בתי המשפט מטילים אחריות באופן סיטוני על רופאים בלי להיזקק למבחני הרשלנות. • הטענה שיש "רפואה הגנתית" אשר באה לשריין את הרופא מפי תביעות, פוגעת בחולה. • הטענה כי רק הנהגת שיטת פיצוי בתאונות רפואיות "ללא אשם" בדומה לחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תפתור את חוליי הרפואה, ותאפשר לרופאים לפעול ללא מורא ומורך לב. (1) הטלת אחריות בתביעות רשלנות רפואית 34. תביעה ברשלנות רפואית מתבררת על פי דיני הנזיקין, הקובעים סטנדרט אובייקטיבי לבחינת התנהגותו של הרופא תוך ניסיון להשוות את ההתנהגות הנמדדת, להתנהגות המקובלת והנוהגת ע"י עמיתיו של הרופא הנתבע. השימוש במילה "אשם" הוא מטעה, שכן המשפט האזרחי, אינו מטיל אלא אשמה מוסרית במעשי הרופא, אך הכוונה ברשלנות היא שבהתנהגות יש משום סטייה מהנורמה שנקבעה ע"י הרופאים והרפואה בארץ ובעולם, כפי שמגדיר זאת בית המשפט העליון בע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ (3) 784: "השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע הנזק וכיוצא בהם שיקולים המבטאים את רעיון האשמה, והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט בהם אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין. אכן, אם נתמקד ברמת הזהירות הנדרשת מרופא, החב חובת זהירות (מושגית וקונקרטית) למטופל כי אז מה שנדרש ממנו הוא לנקוט באותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין (ראה ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט (1) 113. הרופא אינו מבטח. חובתו אינה למצוא כל פגם ולרפאו (ראה ע"א 235/59 אלהנקרי נ' פולק, פ"ד יד 2497, 2500). חובתו היא לנקוט באותם אמצעי זהירות שרופא סביר היה נוקט בהם בנסיבות העניין בגילוי של הפגם ובריפויו (ראה: ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 278; ע"א 329/89 קוהרי נ' מדינת ישראל) בתהליך איבחון האשם של הרופא, במבחנת דיני הנזיקין, נשקלים שיקולים רבים אשר חלקם הוזכרו לעיל, ומטרת דיני הרשלנות היא לזקק את המקרה ולהגדירו כחריג, שהרי, טעויות מתרחשות בכל תחומי העשייה המקצועית, חלק מהטעויות נעשות מתוך פזיזות ורשלנות, וחלקן בתם לב, חלק מהתאונות הרפואיות הן נמנעות וחלקן, בלתי נמנעות. לפיכך, בתביעה לרשלנות רפואית שומה על בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה הספציפי, לא מתוך שיקולים שמנחים את בית המשפט להגיע לתוצאה מסויימת מראש, כגון, האם בקביעת אשמו של הרופא, הנתבע הוא עלול ללקות בפחד ובמורך לב אשר עלולים להשפיע עליו במקצועו בעתיד. דיני הרשלנות אינם צופים פני עתיד, תפקידו של בית המשפט הוא לבחון האם המקרה אשר בא לפניו, עומד בקריטריונים שהותוו על ידי בית המשפט העליון כאמור, מבלי לשקול שיקולים שאינם ממן העניין. כשם שבית המשפט אינו מופקד על תהליך הפקת הלקחים ממקרה שבו הייתה התרשלות מקצועית מסויימת, כך גם הוא מנוע מלקבוע כי מדיניות שיפוטית עשויה להביא לשיפור ההתנהגות הרפואית, למעט על דרך ההרתעה בנסיבות המקרה הנדון לפניו". (2) ריבוי תביעות רשלנות רפואית 35.יש קושי בקביעת נתון מדויק של מספר התביעות לרשלנות רפואית התלויות ועומדות בבתי המשפט, קושי זה מתגבר נוכח העדר הנתונים של מספר התלונות ומספר המקרים המוגדרים כמקרים חריגים המגיעים לכדי תאונה רפואית ואשר מקורן ברשלנות רפואית, יש גם קושי בהגדרה של תאונה רפואית, הגדרת סיבותיה, גורמיה, וכן האם היא ממלאת את יסודות עוולת הרשלנות הרפואית, כך למשל בעיני המטופל ייתפס טיפול מסויים כרשלנות רפואית, אך המדובר בחוסר התייחסות מצד הרופא אשר גרמה למטופל לעגמת נפש ניכרת, ואשר הוגדרה על ידו כרשלנות רפואית. למרות העדר הנתונים אודות מספר התביעות ברשלנות רפואית, קיימת תחושה בציבור שבשנים האחרונות עלה מספר התביעות בצורה משמעותית, בשנת 1995 הקימה ממשלת ישראל ועדה לבחינת ההיבטים השונים של הרשלנות הרפואית בישראל, ומינתה את השופט ד"ר ג. קלינג, כיו"ר הועדה (להלן - ועדת קלינג), מגמת הועדה וסמכויותיה לא פורסמו בציבור, אך ההנחה היא שבין מטרותיה היא בחינת סטנדרטיזציה של הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית בדרך של תקרה לפיצויים למקרים המכונים "תאונה רפואית" כדוגמת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה1975-. בפני הועדה הוצגו נתונים לרוב אודות הגידול במספר התביעות בכלל ותביעות רשלנות רפואית בפרט, אולם למרות הנתונים אשר באו לפני הועדה (בעיקר על פי נתוני קופת חולים הכללית וענבל חב' לביטוח בע"מ המרכזת את הטיפול מתביעות שהוגשו נגד בתי חולים ממשלתיים), לא יכלה הועדה לגבש מסד נתונים המצביע על גידול בתביעות רשלנות רפואית, לאמור, עוד מיתוס התנפץ לאחר שהעובדות נבדקו. ועדת קלינג ראתה להמליץ 12 המלצות הדנות בעיקר בשינויים בסדרי דין על מנת למנוע פגיעה בסגל הרפואי וצמצום עלויות, למעט ההמלצה המבקשת להטיל חיסיון (כפי שנבחן להלן), לא נראה לנו שהועדה המליצה על שינויים מהותיים מהמצב הקיים, ולדעתנו גם בדו"ח הסופי היא לא תמליץ על שינויים מהותיים מהפכניים בתהליך בירור אחריותו של רופא בתביעה לרשלנות רפואית (על הסיבות לשלילת שיטת פיצוי ללא אשם בתאונות רפואיות ר' י. דייויס, "תקרה לפיצויים בגין רשלנות רפואית", רפואה ומשפט, גיליון מספר 12 אפריל 1995 בעמ' 8). 36. למרות התחושה הקיימת בציבור, אין לראות בגידול מספר התביעות אינדיקציה כל שהיא לשבר ברפואה, אשר עלול להביא לרעידת אדמה, אלא יש לייחס את הגידול למודעות הרבה יותר של מטופלים לזכויותיהם, אשר קיבלה זריקת עידוד בחקיקת חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-, וכן לגידול הכללי באוכלוסייה במספר התלונות, גידול שלא פסח על המערכת הרפואית. בארה"ב נעשו כמה מחקרים מקיפים בקשר ליחס בין מספר התלונות באשר לאירועים חריגים ברפואה ומספר התביעות לרשלנות רפואית (ר' P. C. Weiler et al, “A Measure of Malpractice, Medical Injury, Malpractice Litigation and Patient Compensation” Harvard University Press 1993 Localio AR, and oth. “Relation between Malpractice Claims and Adverse Events due to Negligence”. Results of the Harvard Medical Practice Study III, Penn. State University College of Medicine, N Engl. J Med. 325 (4): 245 - 251 (Jul 25 1991) במחקר האחרון נבדקו רשומות רפואיות של 31,429 מטופלים בבתי חולים שונים במדינת ניו יורק אשר הגישו תלונות אודות הטיפול הרפואי החריג שנטען שבוצע בהם. המעקב אחר התיקים נעשה במשך 7 שנים (מ1984- עד 1991), מתוך 30,195 תיקים נמצא שהוגשו 47 תביעות רשלנות רפואית, ועוד 4 תביעות מתוך 580 התיקים אשר נבדקו לאחר המעקב, התוצאות הסופיות הצביעו על כך שמתוך 27,179 מקרים שנבדקו ונמצאו חריגים הוגשו 3570 תביעות, כלומר, תביעה לרשלנות רפואית הוגשה לבית המשפט רק ב13%- מהמקרים בהם התרחש אירוע חריג או תאונה רפואית. במחקר לא הוצגו נתונים אודות שיעור ההצלחה של אותן תביעות, אך ההנחה היא שלא בכל התביעות שהוגשו זכו הנפגעים בפיצויים כך, שניתן להסיק שרק בכ10%- מהמקרים בהם ארעה תאונה רפואית מקבל הנפגע פיצוי כספי. במחקר אחר דווח כי חומרת הפגיעה ושיעור הנכות, להבדיל מקיומה של רשלנות, הם המאיץ להגשת תביעה ברשלנות רפואית, כלומר ככל שהמטופל יצא ניזוק יותר מהטיפול ומאוכזב כך גדל הסיכוי להגשת תביעה על ידו. ר' Brennan TA, Sox CM, Burstin HR, Relation between negligent adverse events in the outcomes of medical malpractice litigation. N Engl. J Med. 1996; 335; 1963 - 7. במחקר אחר שנערך בקליפורניה, נמצא שמתוך 140,000 מקרים בהם יצאו חולים עם נזק לאחר הטיפול הרפואי, 24,000 הוגדרו כמקרי רשלנות רפואית, אך בפועל הוגשו רק 4,000 תביעות לבית המשפט, ורק 2,000 זכו בפיצויים. צוטט ע"י Smith ב- BMJ 263 (1986) 461. מחקרים אלה מלמדים שרוב רובם של הנפגעים כתוצאה ממקרי רשלנות רפואית אינם מממשים את זכותם להגיש תביעה, ואם בארה"ב אלה הממצאים הרי שהם תקפים ביתר שאת אצלנו, ומכאן מתבקשת השאלה, האם על 10% של מקרי רשלנות רפואית בהם ממומשת זכות התביעה יש להפעיל מדיניות משפטית שעולה בקנה אחד עם טענות הרופאים לפיה כמות התביעות גורמת לרפואה דפנסיבית, ולכן אין לנהוג מדיניות אשר תטיל פחד על התנהגות הרופאים? 37. הקושי העיקרי בהערכה מספרית של כמות התביעות הוא בהגדרת האירוע החריג כתאונה רפואית, ובשאלה האם תאונה רפואית ממלאת לכאורה את היסודות של עוולת הרשלנות הרפואית. המלומד אוונס, מטיל ספק במונח "תאונה רפואית" תאונה לדידו מחייבת התנגשות כגון בתאונת דרכים או תאונת מטוס, "תאונה רפואית" לעומת זאת יכולה להימדד ע"פ שיעור הנזק, בלא שהייתה התרשלות כלשהי, כאשר למשל, הטיפול היה ללא דופי אך החולה נפטר לפיכך הוא מציע להימנע משימוש במונח "תאונה רפואית" ולראות באירוע חריג מקרה של התרשלות רפואית לכאורה. ר' L. Evans, Medical accidents: no such thing? BMJ Vol.307 4/12/1993 pp.1438-1439. בבריטניה חל גידול ניכר בכמות התביעות של רשלנות רפואית, ובין השנים 1983 עד 1987 מספר התביעות הוכפל, מבטחי הרופאים בפוליסות אחריות מקצועית העלו את הפרמיות בשיעור ניכר והרופאים כינו את המצב "משבר הרשלנות הרפואי" (Malpractice Crisis) תוך שהם תובעים להחיל הסדר של פיצוי ללא אשם, הממשלה לא נענתה, והגיעה להסדר עם הרופאים שפרמיות הביטוח ישולמו על ידי הממשלה ישירות לארגוני הרופאים המבטחים (המדיקל דיפנס יוניון וה- MPS המבטחים גם בישראל) וגם נטלה את הכיסוי של תביעות הפיצויים בתביעות רשלנות רפואית בלי לשנות את שיטת המשפט ודיני הערכת הפיצויים. מכל מקום, כיום אין בסיס לטענה כי תביעות הרשלנות הרפואית יצרו משבר, ובפועל תופס שיעור הפיצויים הכולל המשולם למי שנפגע בתביעות רשלנות רפואית אך נתח קטן בעוגת תקציב המערכת הרפואית. ר' Michael A. Jones, Medical Negligence, Sweet & Maxwell, London 1996, pp. 3-4, 413-414 38.ההשוואה לארה"ב והניסיון להוביל למחשבה המוטעית כי אנו בדרך לייבא את משבר הרשלנות הרפואית שם אלינו, לא תצלח. ראשית, בארה"ב, אין משבר, והנתונים מראים כי מאז 1985 יש ירידה ניכרת במספר התביעות המוגשות לבתי המשפט מחד, ושיעור המקרים המפוצים מאידך. ר' Ham, Dingwall, Fenn and Harris, Medical Negligence compensation and Accountability (1988), pp 19-20 שנית, אין ולא ניתן לערוך השוואה כלשהי בין שיטת המושבעים אשר נוהגת בארה"ב, ואשר מסמיכה 12 הדיוטות מן הישוב להכריע איזה גרסה יש לקבל בתביעה לרשלנות רפואית, ואותו חבר מושבעים מעריך את הפיצוי הראוי לנפגע לרבות הסמכות לפסוק פיצויים עונשיים, זאת לעומת, השיטה שבה שופט מקצועי דן בתביעה על פי כללי משפט ופרוצדורה דווקנית הדואגת לשמירה ואיזון של זכויותיהם הדיוניות של כל הצדדים. שלישית, בדיקה של מספר התביעות שהוגשו לבתי המשפט אצלנו, לעומת שיעור התביעות בהן זכו התובעים בפיצויים מלמד כי ברוב המקרים נמצא איזון בין החיוב באחריות לבין שלילתה, במובן זה שאם הייתה לרופא הגנה טובה הרי שבתי המשפט לא היססו לדחות את התביעה. (3) רפואה דפנסיבית רפואה דפנסיבית מוגדרת, כרפואה אשר אינה משרתת את עניינו של החולה, אך מבטיחה את הרופא מפני תביעה פרוספקטיבית. לרפואה הדפנסיבית היבט חיובי ושלילי, ההיבט החיובי, הוא בכך שהרופא מרבה בבדיקות, מבחנים, צילומי רנטגן ואף התערבויות כירורגיות שלא לצורך, כאשר בעיני הרופא הסביר הן מיותרות, אך נעשות על מנת למנוע או להפחית את הסיכון אשר הרופא נוטל על עצמו. ההיבט השלילי, הוא בהימנעות מטיפולים רפואיים אשר בעיני הרופא הסביר הכרחיים לטובת עניינו של החולה בשל הסיכון שמאורע צפוי יתרחש והחולה יינזק. רפואה דפנסיבית חיובית, עלולה לגרום לבזבוז משאבים, וגורמת נזק למערכת הרפואה. לעומת רפואה דפנסיבית שלילית העלולה להזיק לחולה ע"י הימנעות ממתן הטיפול הרפואי שמיטיב עמו. בהתאם לגישה בה מצדד הטוען, תבחר ההגדרה המתאימה, מההיבט החיובי או השלילי. 39.הקושי בהגדרה הוא חוסר ההגיון שבה, הגדרה, שאינה משרתת את טיעוני הרופאים, לפיה ריבוי תביעות מביא לרפואה דפנסיבית. כבר ציינו שמבחן הרשלנות נבחן על פי סטנדרטים שנקבעו ברפואה ע"י עמיתיו של הרופא הנתבע, כלומר רופאים באים לבית המשפט ומעידים, מה היה הסטנדרט הטיפולי המקובל באותה תקופה אשר בה נטען לרשלנות. נניח שהמומחים מעידים שהפרוצדורה הרפואית שננקטה הייתה מיותרת, קשה להצדיק את טענת ההגנה שבה טוען רופא כי הפרוצדורה אשר גרמה לנזק מיותרת ולא הכרחית, כי ממה נפשך, אם ידע הרופא מראש כי טיפול מיותר ועלול לגרום נזק כי אז הוא חטא ברשלנות, מאידך, אם נטען כי הטיפול מיותר, וקיים טיפול חלופי אחר, הרי שהתרשל באי נקיטת הפרוצדורה החלופית. 40. מול הטענה שרפואה דפנסיבית היא תוצר של ריבוי התביעות הרפואיות, קיימים מעט מאוד נתונים אמפיריים שרפואה דפנסיבית אמנם קיימת במציאות. רופאים אולי טוענים שהם מנהיגים רפואה דפנסיבית, אולם בפועל כוונתם לומר שהם נוקטים רפואה שמרנית או רפואה זהירה. יתר על כן, מבחינתו של המטופל, רפואה הגנתית, במובן של בדיקות עודפות, יכולה רק להועיל אם בבדיקה העודפת נתגלה ממצא שקודם לכן לא אובחן. דו"ח ועדת קלינג מצא לקבוע מסקנה תמוהה בהקשר זה (עמ' 14 לדו"ח הביניים הנ"ל): "כאמור, קשה להגיע לנתונים הקשורים ברפואה מתגוננת. רופאים שהופיעו בפני הועדה אישרו את קיומה של התופעה, אם כי לא ידעו לכמתה. אין סיבה להניח שישראל נקייה מהתופעה האמורה, שאין חולק על שכיחותה בארצות הברית." הדוגמה הנפוצה ביותר להוכחת קיומה של רפואה דפנסיבית היא, בטענה כי הגידול הניכר במספר הניתוחים הקיסריים כיום לעומת בעבר, יש בו להוכיח על קיומה של רפואה הגנתית. בארה"ב עלה שיעור הניתוחים הקיסריים במהלך 30 השנים האחרונות מ 5.5%- בשנת 1970 ל24%- בשנת 1990. בישראל שיעור הניתוחים הקיסריים הוא 11%. בשנים האחרונות מסתמנת עצירה בעלייה זו בשל הנטייה לאפשר לנשים לאחר ניתוח קיסרי אחד ללדת בלידה לידנית בהריון הבא. האם ריבוי התביעות וחששם של רופאים גורם להם לנקוט ברפואה הגנתית שביטויה העדפת הניתוח הקיסרי על הלידה הנרתיקית? בספרם של י. שנקר וא. אלחלל ההריון היולדת והלידה, הוצאת אקדמון, 1998,מונים ד"ר אורלי שושן וד"ר אוריאל אלחלל את הסיבות האפשריות לעלייה בשיעור הניתוחים הקיסריים (בעמ' 494): 1. השימוש בניטור אלקטרוני ממושך של לב העובר 2. שימוש מופחת באמצעים מכשירניים ללידה נרתיקית. 3. שיעור גבוה של ניתוחים קיסריים חוזרים - 33% בארה"ב. 4. החשש מתביעות משפטיות. יש לציין כי עם העלייה בשיעור הניתוחים הקיסריים לא נצפתה ירידה בשיעור התביעות המיילדותיות. 5. עלייה באחוז הנשים בלידה ראשונה עקב הירידה במספר הלידות לכל אישה באוכלוסייה הכללית. 6. ירידה של ממש בתמותה הסב לידתית. אנו נוסיף שיקול נוסף, העדפתן של יותר ויותר נשים ללדת בניתוח קיסרי, אף כשאין לכך אינדיקציה רפואית, תוך שהן מעדיפות לידה קצרה בניתוח קיסרי חרף, הסיכונים, על פני לידה נרתיקית ממושכת הכרוכה בכאב וסבל . במאמרה של תמרה טראובמן בעיתון "הארץ" (7/10/98), "תעירו אותי כשזה ייגמר" מביאה המחברת דיווחים ועדויות רבות כי "נשים רבות מעדיפות ללדת בניתוח קיסרי, גם כאשר הן ועובריהן בריאים לחלוטין ולמרות אזהרות הרופאים מפני הסכנות שבניתוח כזה". 41. בחינת המקרים אשר נדונו בבתי המשפט מלמדת שרוב התביעות ברשלנות רפואית הוגשו בשל נזק שאירע לאחר שלא ננקטה רפואה זהירה, ואם הייתה ננקטת רפואה הגנתית קרוב לוודאי שהנזק היה נמנע, כך בע.א. 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו (5) 628 לידת פרע כתפיים, שהרופא המיילד לא שקל את האפשרות לביצוע ניתוח קיסרי, שהוא הטיפול המועדף במקרה זה, כך גם בנסיבות בהן במהלך הלידה נתגלתה מצוקה עוברית והיה על הרופאים לעבור ממסלול הלידה המכשירנית ללידה בדרך הניתוח הקיסרי ר' נסיבות המקרה בת.א (י-ם) 115/91 תם שטראוס ואח' נ' ד"ר יובל עוז ואח' (ר' להלן בעמ' 457). דוגמא מובהקת להוכחה כי רפואה הגנתית הייתה מונעת נזק ליילוד הוא המקרה הטראגי שארע בבית החולים ע"ש זיו בצפת שבו ראשו של היילוד ניתק מהגוף במהלך הלידה (ר' "מעריב" דווח מיום 8/10/98). המדובר בתינוק ששקל מעל 4 ק"ג לאם סכרתית, אשר ילדה בעבר בניתוח קיסרי. במהלך הלידה התרחש אירוע "פרע כתפיים" שבו, יוצא ראש העובר מתעלת הלידה והכתפיים נתקעות באגן האם. מצב זה שכיח יותר בלידות של תינוקות גדולים, בד"כ מעל 4 ק"ג, מכיוון שאז הכתפיים רחבות יחסית לראש. הטיפול המונע להתרחשות של פרע כתפיים הוא ניתוח קיסרי, וכאן, כל הנתונים הצביעו על סיכון של "פרע כתפיים בלידה", ש"רפואה הגנתית", לאמור, ביצוע ניתוח קיסרי הייתה לא רק מפחיתה את הסיכון לנזק אלא הייתה מונעת אותו. ההגדרה של רפואה הגנתית לפיה "ביצוע טיפול רפואי לשם הגנה על רופא מביקורת או על מנת להפחית את הסיכון אשר נוטל על עצמו הרופא" (ר' פרופ' יונתן הלוי, "ניהול סיכונים מול רפואה מתגוננת" כתב העת לניהול סיכונים ברפואה סתיו 1997, גיליון מספר 6), שמה את עניינו של הרופא במוקד להבדיל מעניינו של החולה, כלומר, לא בעניינו של הסובייקט, המטופל, באה המערכת הרפואית לטפל, אלא מנסה להפחית את הסיכון אשר הרופא נוטל על עצמו בטיפול הרפואי תוך שאין בהגנה זאת כדי לשפר את דרכי הטיפול בסובייקט. 42. הטענה כי רפואה הגנתית ננקטת ברפואה יכולה להיות נכונה רק לעניין שטחי רפואה מסויימים, שהרי לא יעלה על הדעת לטעון כי המנתח השאיר את הספוג במהלך ניתוח קיסרי באישה רק משום שהניתוח היה מיותר, כך גם רוב הטעויות בשיקול הדעת הרפואי אשר מהוות גורם לרוב התאונות הרפואיות, לא יכולות להתגונן בטענה של רפואה דפנסיבית. בהגדרתה רפואה הגנתית, היא רפואה שבה נעשות פעולות אבחוניות וטיפוליות לשם הגנה על הרופא מפני ביקורת שיפוטית, ביקורת שיפוטית מבוססת על מבחן של אשם. כאשר מייחסים לרופא רשלנות בטיפול בחולה שנזקק לשירותיו, תיבחן מידת האשם המיוחסת לרופא, אם קיימת היא ואם לאו, על-פי אותם שיקולים ומבחנים, המנחים את בית המשפט בבואו להעריך את התנהגותם של בעלי מקצוע המיומנים במלאכתם. ר' ע.א. 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט (3) 253, האחריות נבחנת בין היתר לפי מבחן הסיכון, לפיכך אם האיום של הביקורת השיפוטית יוסר, כתוצאה למשל מהחלת הסדר פיצויים ללא אשם בתאונות רפואיות, האם הרופאים ינקטו יותר זהירות ויימנעו מהתנהגות המוגדרת כיום כרשלנית או פזיזה? נראה לנו, בכל הכבוד הראוי, שאף גוף מבוקר, לא הופך יותר טוב אם הביקורת מפסיקה. (4) אחריות מוחלטת בתביעות רשלנות רפואית 44.כיום אין חולק שהחלת הסדר של פיצוי ללא אשם בתביעות רשלנות רפואית אינו ישים בשיטת המשפט הנהוגה אצלנו. על הנימוקים מדוע אין להחיל הסדר של אחריות מוחלטת בתביעות רפואיות, עמדנו במאמרנו "תקרה לפיצויים בגין רשלנות רפואית" רפואה ומשפט, גיליון מספר 12 אפריל 1995 עמ' 8-14. נזכיר רק שניסיון להנהיג את השיטה בניו זילנד לא הצליח בעיקר בשל הקושי להגדיר מהי "תאונה רפואית" והפיכת המנגנון של פיצוי ללא אשם לדרישת פיצויים של כל חולה שהטיפול הרפואי לא הצליח בו. דו"ח ביניים של ועדת קלינג פורסם בציבור בדצמבר 1998 וקרא לציבור למסור תגובותיו עד מרץ 1999. בפרק הדן בהנהגת אחריות מוחלטת בתביעות רשלנות רפואית נקבע: "93. הועדה שקלה את כל הנימוקים התומכים באחריות מוחלטת וממליצה שלא לאמץ דרך זו…מירב התביעות לפיצוי על נזק שנגרם על ידי טיפול רפואי מתבססות על עוולת הרשלנות. על אף המגרעות הכרוכות בכך, דעת הועדה היא כי השיטה הקיימת עדיפה על כל שיטה חלופית שהובאה לפניה" (ר' עמ'68,84) בנוסף, יש להטיל ספק, שיימצא מבטח כל שהוא, לא כל שכן הממשלה, אשר יהיו מוכנים לבטח את המערכת הרפואית ולפצות בגין "כל נזק גוף הנגרם למטופל עקב מעשה או מחדל רפואי" ר' א. מילר "הצעה לביטוח נגד פגיעות רפואיות", משפטים י' תש"מ 1980 עמ'231. דו"ח ועדת קלינג קובע בעניין זה (עמ' 69 לדו"ח הביניים): "…לא הוגשה לועדה הערכה כלשהי של העלות של הטלת אחריות מוחלטת, וספק אם ניתן לעשות הערכה כזאת, בהעדר נתונים כלשהם. על כל פנים דעת הועדה היא כי במציאות הישראלית כיום, אין מקום לניסיון של קביעת אחריות מוחלטת, בגלל העלות הכרוכה בכך, אפילו היה זה טעם יחיד לדחיית הרעיון, אלא, שכאמור קיימים טעמים נוספים." בבריטניה נדחה הרעיון נוכח ממצאיה של ועדה מלכותית לבדיקת פיצוי נפגעי תאונות רפואיות: The Royal Commission On Civil Liability and Compensation for Medical Injury (1978). אין כל הצדקה כלכלית או אחרת להחלת ההסדר במציאות שבה מוגשות תביעות בשיעור שבין 10% - 15%, מכלל נפגעי התאונות הרפואיות, וזאת על פי הנתונים שהצגנו לעיל בארה"ב ואשר נמצאו תקפים גם בבריטניה. בנוסף, שיטה של פיצוי ללא אשם, היא מתכון להסרת הביקורת על מעשי הרופאים, השארת הפיקוח בידי המערכת הרפואית על עצמה באמצעות ועדות בדיקה ובדיקה של משרד הבריאות, נחלה עד כה כישלון חרוץ (ר' לעניין זה מאמרנו הנ"ל "תקרה לפיצויים ברשלנות רפואית"). שיטה של פיצוי לרבים, תביא בהכרח להגבלת שיעור הפיצויים לפרט הנפגע . אין כל הצדקה מוסרית להפחית מהניזוק את הפיצוי המלא והאמיתי לו הוא זכאי, רק על מנת להפיס את דעתם של הרופאים. (5) המדיניות השיפוטית הרצויה בתביעות רשלנות רפואית 44.לדעתנו המדיניות השיפוטית הרצויה היא זו שהותוותה בפסיקת בית המשפט העליון עד כה, לאמור, נקודת המוצא העקרונית הנה כי בין רופא למי שמטופל על ידו קיימים יחסי "רעות". הרופא הוא "שכן" של המטופל. הרופא צריך לקחת בחשבון כי המטופל על ידו עלול להיפגע אם הרופא לא ינקוט באמצעי זהירות סבירים. על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידו (סעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]; ע"א 243/83 עירית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113. תוכנה של חובה זו הוא אחד ואחיד: לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע הסכנה (ראה: Sidaway v. Board of Governors of Bethlem [1985] WL (2) 480,498). 45.החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על אחריות מוחלטת. ביסוד ההתרשלות מונח עקרון הסבירות ועל פיו יבחן בית המשפט האם במקרה הספציפי אשר בא לפניו התרשל הרופא הנתבע, וזאת בלי לשקול שיקולים כיצד עלולה להתפרש החלטתו. השווה ע"א 5204/91 יצחק צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ(3) 784, הראנו לעיל שגישת בתי המשפט בבחינת הרשלנות היא על פי מבחנים של סבירות, כאשר בית המשפט בוחן את המקרה שבא לפניו על פי עובדות המקרה, אך בעיקר שומע את הראיות הרפואיות באמצעות המומחים הרפואיים של הצדדים. המציאות מוכיחה שלעיתים קרובות נשארים המומחים הרפואיים המעידים מטעם הצדדים בעמדותיהם המקוריות, זה בכה וזה בכה, וכך נותר לו לשופט להכריע על פי הראיות שבאו לפניו, אך החלטתו, תהא אשר תהא, לא תהיה נקייה מהתערבות של גורמים נוספים כגון השקפת עולמו של השופט היושב לדין . טיפול רפואי מודרני הוא טיפול משולב ומסובך, לכל טיפול יש מחיר ויש סיכון. הרפואה איננה מדע מדויק, אין לה פתרונות לכל התחלואים ואין לה תשובות וודאיות ומדויקות על תוצאותיו של הטיפול בכל מצב נתון. לפיכך, הדבר מחייב הפעלת שיקול דעת מקצועי בזמן אמת על ידי הרופאים המטפלים, וכמבקשים לבקר את מעשיהם לאחר מעשה, אין די בכך שמסלול טיפולי שנבחר על ידם, לא הביא לתוצאות המקוות, כדי שרופאים אלו יהיו אחראים ברשלנות אזרחית או פלילית. קביעת ממצא כזה צריכה להיעשות רק אם הוכח שבנתוני זמן אמת פעלו הרופאים באי מיומנות מקצועית, גם אם יש הסבורים כי אין זה הוגן להטיל כתם של אשם אזרחי או פלילי ברופא שקבע בתחום הדיאגנוסטי או הטיפולי קביעות שהיו אפשריות בזמן אמת, ושחטאו מתבטא בכך שלאחר מעשה הוברר שהוא איבחן לא נכון, בתנאי אי וודאות את המחלה שיש לחולה, או שבחר אופציה טיפולית אחת על רעותה, בתנאי אי וודאות, ר' דברי הנשיא זיילר בת.א (י-ם) 605/94ם) רחל מזרחי נ' מדינת ישראל הרי שהמדיניות המשפטית הראויה היא זו שמתווית בביהמ"ש העליון. בע"א 705/78 פרופ' יוחנן רמון ואח' נ' אירית מאוטנר ואח', פ"ד לד (1) 550, בעמ' 555 קובע כב' הש' בכור: "לא פעם נאמר, ולא רק אצלנו, שאין להרחיק לכת יתר על המידה בהטלת אחריות בתביעות נזיקין נגד רופאים, ויש להבחין היטב בין אירוע שמקורו בחוסר זהירות או ברשלנות, לבין אירוע שהוא תקלה שאין ולא כלום בינה לבין חוסר זהירות או רשלנות, אחרת אנו עלולים לפגוע בהתפתחות ובשימוש הנאות במדע הרפואה שהוא ערך סוציאלי ממדרגה ראשונה. לזה אני מסכים בהחלט". וכך גם מפי כב' השופט קיסטר בע.א. 552/66 צבייה לויטל נ' מרכז קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בעבריים בארץ ישראל וערעור שכנגד, פ"ד כב (2) 480 ומפי כב' השופט ש' לוין - "לא כל טעות שבשיקול דעת להפרת חובה תחשב, שאם לא כן, עשויים אנו להביא את הרופאים לדאוג יותר מאשר לחולה להכנת הגנה פרוספקטיבית מפני תביעה משפטית אפשרית על ידו". ע.א. 612/78 סמית נעים פאר נ' ד"ר ישראל קופר ואח', פ"ד לה (1) 720 בעמ' 727 , כך נקבע לעניין בחירה בשיטת ניתוח מסויימת, כי בחירה באופציה טיפולית אחת מתוך מספר אופציות טיפוליות לגיטימיות, אינה מהווה רשלנות ומכאן, כי רופא לא ייחשב רשלן רק מפני שיש קבוצה של רופאים מומחים, ואפילו הם רבים, הדוגלים בשיטה אחרת וחולקים על שיטתו. ת.א. (י-ם) 187/95 כוכבה פנירי נ' המרכז הרפואי שערי צדק, תק-מח 96 (2) 1717 פסקה 3. (פסק הדין נהפך בביהמ"ש העליון ר' ע"א 7003/96 פנירי נ' המרכז הרפואי שערי צדק , תק-על 98(2) 447). פעולת רופא לא תחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות" ר' ע.א. 4384/90 שמעון ואתורי ואח' נ' בית החולים לניאדו ואח' (להלן עמ' 385). התשובה לשאלה הנורמטיבית מהי רמת ההתנהגות שעל הרופא הסביר לפעול לפיה, יסודה בשיקולים המבוססים על ההנחה, שעל המזיק לנקוט באמצעים סבירים בנסיבות העניין, כדי למנוע או להפחית ככל האפשר את הסיכון הצפוי מפעולתו. כבר מהגדרת ההנחה האמורה, משתמע באופן ברור, שעל הסיכון הכרוך בהתנהגותו של המזיק להיות צפוי בעת ההתנהגות, שכן, כיצד ימנע המזיק סיכון שאינו צפוי, ושאין הוא חייב לצפותו? ר' ע"א 935/95 משה רביד ואח' (קטינה) נ' קליפוד דניס ואח', תק-על 98(3) 644. ואולם, "הבחירה צריכה להיות מבוססת על שיקול דעת אמיתי ובהתאם לנורמות המקובלות בתהליך קבלת החלטות בתחום זה... דרך קבלת ההחלטה צריכה להיות בהתאם לנורמות הסבירות אשר נוצרו במטרה לשפר את ההחלטות ואת מידת הדיוק בהערכת הסיכון... אין הרופא פוטר עצמו בבחירה סתמית של אופציה טיפולית אפשרית שאינה נעשית בדרך ראויה". ע.א. 2594/90 הסתדרות מדיצינית נ' אסי מימון (קטין) ואח', פ"ד מו (5) 628, עמ' 637 ג-ד. 46. המצדדים בקביעת מנגנון של פיצוי ללא אשם כדוגמת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים , טוענים כי הטלת אחריות על רופאים יוצר מה שהם מכנים "רפואה מתגוננת" כלומר רופאים יבצעו בדיקות בלתי נחוצות, ניתוחים בלתי נחוצים וטיפולים רפואיים אחרים, או הימנעות מהם, כשאף הם בלתי רצויים וייעשו מתוך מחשבה (לא תמיד נכונה), שבכך משריין עצמו הרופא נגד טענות עתידיות אפשריות נגדו. בדיקות יתר וטיפולי יתר אינם תורמים לבריאות הפרט, בנוסף הם גוזלים "זמן רפואי" ומכשור יקר. על כל אלו יש להוסיף סטייה בקביעת סדרי עדיפויות תקציביים ואפילו קביעת סדר עדיפויות תקציבי לא ענייני, וכן הטלת הוצאות ביטוח גבוהות שסופו של דבר שהן נטל על הציבור. המציאות הוכיחה שחששות אלה לא התממשו, ניתן לומר כי כיום אין רפואה הגנתית בישראל, הטענה כי גל התביעות ברשלנות רפואית ששטפה את ארה"ב, יצרה רפואה הגנתית שם לא יובאה לישראל, מה גם, שלא ניתן להשוות את מערכות המשפט והרפואה בארה"ב לאלה שבישראל, ולעניין זה די אם נזכיר את ההבדלים העיקריים, כגון חבר מושבעים הקובע את שיעור האחריות והנזק בארה"ב לעומת שופטים מקצועיים אצלנו, וקיומה של רפואה פרטית בעיקרה בארה"ב לעומת רפואה ציבורית אצלנו. לדעתנו, אין מקום להפלות לטובה את הרופאים, לעומת בעלי מקצוע אחרים העומדים לביקורת בתי המשפט, שהרי נטילת סמכות הביקורת מבתי המשפט עלולה להביא למצב שהטיפול הרפואי לא יהיה חשוף לביקורת ולתופעה שרופאים לא יירתעו לבצע טיפול רפואי ללא מורא הדין. (ר' מאמרנו, "תקרה לפיצויים בגין רשלנות רפואית", רפואה ומשפט, גיליון 12, אפריל 1995). מכל מקום, חברה המבקשת לפצות נפגעי טיפול רפואי גם ללא אשם רפואי אמיתי צריכה להסדיר זאת בחקיקה, כפי שעשתה החברה הישראלית לגבי תאונות דרכים, וכפי שהדבר נעשה באנגליה לגבי קורבנות אלימות פלילית וכיו"ב, ככל הידוע המגמה המסתמנת בהמלצות ועדת קלינג שמונתה לבדיקת אפשרות של רפורמה בתביעות רשלנות רפואית, היא לא לבצע שינויים תחיקתיים בנושא, לא כל שכן המלצה לשינוי לפיצוי מי שנפגע מטיפול רפואי. 47.המדיניות המשפטית הרצויה אפוא, היא זו שהייתה נהוגה עד עתה, לאמור, יש לבחון כל מקרה לגופו על פי הקריטריונים שהתוו לעיל, הכוונה אפריורי של התוצאה הרצויה, תוך הגנה על האינטרס של מי מהצדדים עלולה להיות מסוכנת ולשמש חרב פיפיות. תביעת רשלנות רפואית צריכה להיבחן על פי עובדות המקרה הספציפי תוך מתן משקל ראוי לטענות הצדדים, ואם רופא התרשל אין להסס למצות עמו את הדין, ובאותה מידה, לא יהסס בית משפט לדחות תביעה מקום שלא הוכחו יסודות עוולת הרשלנות הנ"ל. לדעתנו, יש לפיקוח השיפוטי תרומה לרפואה, ויש לראותה כביקורת בונה המתקנת עוולות ופגמים, לעומת זאת החלת מנגנון פיצוי ללא אשם לכל מי שנפגע עלול לקבור את טעויות הרופאים, ותחת להביא מזור לחולה, ירפאו טעויות הרפואה בלא מנגנון מבקר ומתקן. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)רשלנות