בהתאם לנטען בכתב התביעה, סובל התובע, כתוצאה מן הטיפול הרפואי הרשלני. ##להלן פסק דין בנושא פגיעה בעצב - רופא שיניים:## בשעת קדיחה אצל רופא שיניים בצד הימני, הרגיש לפתע התובע זרם חזק וכאב בלתי נסבל למרות ההרדמה. הרופא הפסיק את הטיפול ולאחר זמן מה המשיך בעבודה . התובע נשלח לצילום נוסף, אותו הביא לנתבע במהלך היום. כשראה התובע שהצד הימני של הלסת התחתונה לא "מתעורר" טלפן לרופא השיניים וזה אמר לו כי ייתכן שפגע בעצב ויתכן שהתובע כי יישאר עם הרדמה לכל החיים ואין מה לעשות. להלן פסק הדין בנושא: א. רקע וכתבי טענות 1. התובע הוא בעל מוסך מאשדוד והנתבע מס' 1 הוא רופא שיניים במקצועו אשר טיפל בתובע. 1.1 הנתבעת מס' 2 היא נציגה בישראל של המבטחים אשר ביטחו את הנתבע מס' 1 בביטוח מקצועי . 1.2 הנתבעת מס' 3 היא המבטחת. 1.3 בדיון מיום 13.5.98 הכריז ב"כ הנתבעים, כי כל פסק דין יכובד בידי נציגת המבטחים ולכן עתר למחיקתה. 1.4 ב"כ התובע לא נעתר לבקשה. 2. בהתאם לנטען בכתב התביעה, טופל התובע ע"י הנתבע מס' 1 (להלן גם: "הנתבע"), במסגרת תוכנית כוללת בטיפול בשיניו. 2.1 התובע נשלח ע"י הנתבע לצילום פנורמי של פיו ובעקבותיו קבע כי התובע זקוק להשתלות בצידו הימני ובצידו השמאלי של פי התובע. 3. במסגרת הטיפול ביצע הנתבע , ביום 3.1.96, השתלה, בלסת השמאלית התחתונה ובלסת הימנית התחתונה. 3.1 בצד השמאלי עבר הטיפול בהצלחה; 3.2 לעומת זאת, בשעת הקדיחה בצד הימני, הרגיש לפתע התובע זרם חזק וכאב בלתי נסבל למרות ההרדמה. 4. הנתבע הפסיק את הטיפול ולאחר זמן מה המשיך בעבודה . 4.1 התובע נשלח לצילום נוסף, אותו הביא לנתבע במהלך היום. 4.2 כשראה התובע שהצד הימני של הלסת התחתונה לא "מתעורר" טלפן לנתבע וזה אמר לו כי ייתכן שפגע בעצב ויתכן שהתובע "יישאר עם הרדמה לכל החיים ואין מה לעשות". 5. בהמשך קבע הנתבע לתובע תור אצל מומחה פה ולסת , הפרופ' י. הורוביץ וזה נתן לו טיפול תרופתי. 5.1 הטיפול התרופתי לא עזר לתובע. 6. בהתאם לנטען בכתב התביעה, סובל התובע, כתוצאה מן הטיפול הרשלני, ויסבול גם בעתיד, מכאבים, מראה לא אסתטי, אי נעימות בהשתלבות בחברה, מוגבלות בתיפקוד היומיומי, אי יכולת לאכול כהלכה, מפגמים בדיבור, מדליפת ריר לעתים בצורה בלתי נשלטת, מאי יכולת הפעלה נורמלית של שפתו התחתונה, מחוסר ריכוז - והחמור מכל: חשש לפגיעה מתמשכת למערכת העצבית במוח. כמו כן נמנעת מן התובע הנאה מינית אורלית ובכלל זה אין התובע יכול להתנשק עם רעייתו כמימים ימימה. 6.1 לכתב התביעה צורפה חוות דעת רפואית מטעמו של הפרופ' ישראל קפה, מומחה לרפואת הפה, הקובעת כי נכותו של התובע כתוצאה מרשלנותו של הנתבע מס' 1, מוערכת ב - 10% - 15%. 6.2 לטענת התובע, בכתב התביעה, נזקיו ומגבלותיו התפקודיות גדולים לאין שיעור מגובה הנכות, כיוון שנכותו התפקודית גדולה בהרבה מנכותו הרפואית. 7. לטענת התובע, הנתבעת מס' 2 אחראית מכוח הסכמים ו/או עפ"י כל דין, בין באחריות ישירה ובין בגין מעשים ו/או מחדלים שנגרמו לתובע ו/או ייגרמו ע"י מבוטחה, הנתבע. 8. עוד טוען התובע, כי על הפגיעה הטיפול הרשלני , חלים כללי "הדבר מדבר בעד עצמו" כמשמעותו בסעיף 41 לפקודת הנזיקין. 9. לחילופין, התרשלו הנתבעים התרשלות שיחובו עליה בנזיקין: 9.1 ביצעו עבודה רפואית רשלנית וגרועה בפיו של התובע. 9.2 נמנעו מלתקן את הליקויים או לא יכלו לתקנם, הגם שידעו על קיומם ועל הסכנה הטמונה בהם; 9.3 נהגו בפזיזות ובחוסר אכפתיות לגבי בריאותו ושלמות גופו של התובע; 9.4 לא נהגו כפי שרופאי שיניים סבירים, זהירים ואחראים היו נוהגים או צריכים לנהוג. 9.5 לא וידאו כי עובדיהם ו/או שולחיהם ו/או מבוטחם או מי מטעמם, אשר היו מופקדים אכן יבצעו את המוטל עליהם ו/או לא הדריכו אותם לעשות כן. 10. בהתאם לנטען בכתב התביעה, הפרו הנתבעים גם חובות שבחוק ובדין : 10.1 בהפרת חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין (נ"ח) תשכ"ח- 1968; 10.2 הפרת פקודת רופאי השיניים (נ"ח) תשכ"ט- 1979 ; 10.3 הפרת תקנות רופאי השיניים (מרפאות של תאגידים) התשנ"ג- 1993. 11. בהתאם לנטען בכתב התביעה, נגרמו לתובע נזקים מיוחדים בסך 42,814 ש"ח וכן נזקים כלליים בהתאם להערכת בית המשפט. 12. בכתב הגנתם מכחישים הנתבעים את כל טענות התובע כלפי הטיפול שהוענק לו ע"י הנתבע. 13. לגבי הנתבעת מס' 2, נטען כי איננה ולא היתה מעולם מבטחת או חברת ביטוח ולכן אין לתובע עילת תביעה כלשהי כלפיה ואין כל יריבות עימה. 14. הנתבעים טוענים, בכתב הגנתם, כי תכנית הטיפול בלסת התחתונה היתה אמורה להיות: עקירת שן מס' 31 , שתל אחד באזור השן 36, שתל שני באזור השן 46 וגשר טוטאלי לכל הלסת. 14.1 לפי בדיקה שערך הנתבע, על פי הצילום הפנורמי, בעזרת סרגל מיוחד לתיקון העיוות בצילום הפנורמי ולפי הבדיקה הקלינית שערך הנתבע ביום 20.12.95, הגיע למסקנה שניתן להשתמש בשני שתלים באורך של 12 מ"מ ובקוטר של 3.8 מ"מ. 14.2 ביום 3.1.96 ביצע הנתבע את השתל בצד שמאל באזור שן 36. 14.3 לאחר מכן עבר הנתבע לטיפול בצד ימין ובעת הקידוח, במקצה האחרון - חש התובע בכאב חזק. 14.4 הנתבע הפסיק מייד את הקידוח ולפי החריטות שעל המקדח זה קרה בעומק של 10 מ"מ מן הרכס. 14.5 לשאלת התובע מה קרה, אמר הנתבע כי ייתכן שהעצב נפגע. 15. לאחר שחלפו כאביו של התובע, המשיך הנתבע בטיפול והכניס את השתל לעומק של עד 10 מ"מ. 15.1 הנתבע ביצע צילום רנטגן (פריאפיקאלי) של האזור ומצא שהשתל נמצא מעל לתעלה המנדיבולרית ולא בתוכה. 15.2 בגמר הטיפול באותו יום, נשלח התובע לצילום פנורמי. 15.3 גם לפי הצילום שבוצע בו ביום, נראה שהשתל נמצא מעל לתעלה המנדיבולרית ולא בתוכה. 16. הנתבעים מכחישים כי הנתבע התרשל, היה רשלן או הפר חובה חוזית או חוקית כלשהן. 17. הנתבעים מכחישים כי נגרמו לתובע נזק או פגיעה כתוצאה מהתרשלות כלשהי, כתוצאה מרשלנות כלשהי או כתוצאה מהפרה כלשהי של חובה חוזית או של חובה חקוקה. 18. עוד טוענים הנתבעים כי התובע לא עשה די להקטנת נזקיו. 19. בהמשך צורפה מטעם התביעה, חוות דעת נוירולוגית מטעמו של הד"ר י.מ. אברבנאל (ת9/). 19.1 במסגרת חוות הדעת פסק הד"ר אברבנאל לתובע 30% נכות בגין "סימנים קליניים ברורים המגבילים באופן ניכר את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה של התובע". 19.2 עוד קבע מומחה זה, כי מבחינה תפקודית, ההפרעות שנמנו אינן מאפשרות לתובע לתפקד כמנהל מוסך. 20. מטעם ההגנה הוגשו שתי חוות דעת : 20.1 חוו"ד של הד"ר מיכאל פלג, רופא שיניים ומומחה בכירורגית הפה והלסתות. 20.2 חוו"ד של הפרופ' עמוס קורצ'ין, מנהל מח' עצבים בבית החולים איכילוב בת"א. 21. בין תחשיבי הנזק שהוגשו ע"י הצדדים כדי לבחון אפשרות של הסדר פשרה - היו פערים ניכרים שחייבו שמיעת הוכחות. 22. מטעם התובע העידו: הפרופ' ישראל קפה; הד"ר אברבנאל, התובע עצמו והד"ר דוד אברמוביץ שנתן לתובע קבלה/חשבונית מס, ת12/ וכן רו"ח אברהם אוליאל, אשר המסמך שהתכוונו להגיש באמצעותו, לא נתקבל מן הטעמים שפורטו בהחלטה בעמ' 39 לפרוטוקול. 23. מטעם ההגנה העידו, הנתבע מס' 1, הד"ר מיכאל פלג והפרופ' עמוס קורצ'ין. 24. כבר בשלב זה מן הראוי לציין כי לנוכח כלל הראיות שהובאו בפני בית המשפט, מצאתי לנכון לאמץ את חוות דעתו של הפרופ' קפה, המומחה הרפואי מטעם התובע בתחום רפואת הפה, לפיה: 24.1 בתצלום הפנורמי שבוצע מייד לאחר הטיפול, נראה השתל הימני, ממש על הדופן של התעלה המנדיבולרית. 24.2 בצילומים הפריאפיקאליים שבוצעו על ידו ביום 30.5.96 "נראה השתל רוכב על דופן התעלה". 24.3 בצילומים הטומוגרפיים מיום 10.6.96 נראה בבירור ש"השתל פגע בדופן העליון של התעלה המנדיבולרית וגרם לפגיעה העצבית ולחוסר התחושה שמהם סובל מר מלול". 24.4 ממדידות שערך על גבי הצילומים הטומוגרפיים מתברר כי המרחק מפסגת הרכס בצד הלינגואלי ועד לתעלה הוא של 9 מ"מ ואילו השתל שהוכנס הוא באורך של 12 מ"מ. 24.5 השתל הנראה בצילום אינו מוכנס עד הסוף והדבר מאמת את דברי התובע, לפיהם השתל הורם מעט, בשלב מאוחר יותר, בהתאם להמלצתו של הפרופ' הורוביץ. 24.6 הכנסת שתל באורך כפי שהוכנס מסבירה את הסיבה להרגשת ה"זרם" ולכאב החד שהורגש ע"י התובע בעת ביצוע השתל והוא הסיבה לפגיעה בעצב. 24.7 ביצוע צילומים טומוגרפיים לפני הטיפול ולצורך התכנון של השתל עשוי היה למנוע את הסיבוך והנזק. 25. עדותו של הפרופ' קפה היתה חד משמעית, משכנעת והעובדה שלא ראה במו עיניו חלק מן התופעות הנטענות ע"י התובע במהלך הבדיקה ושהוא מסכים כי בלי תוצאות הבדיקה הקלינית אין בידו עדות לכך שנפגע העצב - איננה מפחיתה מאמינות ממצאיו ומסקנותיו. 26. עדותו של הפרופ' קפה נתמכת למעשה ע"י חוות דעתו של המומחה הנוירולוגי מטעם הנתבעים, הפרופ' עמוס קורצ'ין, הקובע אף הוא, כי ה"מדובר בפגיעה בעצב המנדיבולרי אשר ארעה כנראה במהלך טיפול דנטלי". הפרופ' קורצ'ין קובע, כי בהתאם לסמיכות הזמנים - "יש קשר סיבתי בין הטיפול להופעת הפגיעה הזאת". 26.1 תמוהה ובלתי מקובלת התנהגות הנתבעים, בהקשר זה, כאשר מחד צרפו את חוות הדעת מטעמם ומאידך הם מנסים להסתייג ממסקנותיה. 27. מאידך, לנוכח חקירתו הנגדית של הד"ר אברבנאל, המומחה הנוירולוגי מטעם התובע, נחה דעתי כי מצבו של התובע בתחום זה השתפר מאז נבדק על ידי אותו מומחה וכיום לא נותרה לו נכות בתחום זה. 28. לא יכולתי להתייחס לסוגיית "ההסכמה מדעת", ול"עוולת התקיפה" אשר נסקרו בסיכומי התובע, לפי שלא הוזכרו כלל בכתבי הטענות הגודרים את המחלוקות בין הצדדים, בתצהיר העדות הראשית שהוגש מטעמו ואף לא בחוות דעת המומחה שצורפה לכתב התביעה. 28.1 קיבלתי טענת הנתבעים, כי המדובר בהרחבת חזית האסורה לנוכח התנגדותם להרחבתה. ב. שאלת החבות ב.1 הדבר מדבר בעד עצמו - 1. התובע טוען כי על הפגיעה כתוצאה מן הטיפול הרשלני חלים כללי "הדבר מדבר בעד עצמו" כמשמעותם בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן גם: "פקנ"ז") (סעיף 11 לכתב התביעה ופרק ב' לסיכומים מטעם התובע). 1.1 התובע בסיכומיו מפנה להלכה זו המקבלת ביטוי בד"נ 4/69 יצחק נוימן ובנין חב' לביטוח בע"מ נ' פולה פסיה - כהן ועזבון המנוח נתן כהן, פד"י כד (2), 229. 1.2 בין השאר מפנה התובע בסיכומיו לעמ' 46 לפרוטוקול, שם מודה הנתבע מס' 1, בחקירתו, כי החדרת שתל נחשבת לניתוח. 1.3 בנוסף, מפנה התובע לעמ' 47 לפרוטוקול, שם מופנה הנתבע מס' 1 לתצהירו ולכרטיס המתרפא, בהם הוא מציין, כי יש חשש לפגיעה בעצב המנדיבולרי. 1.4 בנוסף מפנה התובע לע"א 411/70 , ראובן פינס (פנטשי) נ' אליה בן עמירה, ו- 7 אח' פד"י כה (2), 284 - שם נקבע, לטענת התובע, כי תובע יכול להוכיח מעשים ומחדלים של הנתבע שיש בהם לגרום נזק כלשהו ובנוסף שקיים קש"ס בין המעשים לנזק במידת סבירות גבוהה. אם הוכיח שני אלה, אזי נטל ההוכחה עובר אל הנתבע. 2. סעיף 41 לפקנ"ז קובע 3 מבחנים להוכחת חובת הראיה ברשלנות, כשהדבר מעיד על עצמו והם: א. לתובע לא היתה ידיעה, או יכולת לדעת, מה היו למעשה הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק. ב. הנזק נגרם ע"י נכס, שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו. ג. נראה לבית המשפט, שאירוע המקרה שגרם לנזק, מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. 3. בפסק דין מנחה של בית המשפט העליון, בנושא כלל הדבר מדבר בעד עצמו, במקרים של רשלנות רפואית, ע"א 789/89, סמדר עמר, קטינה, נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פד"י מו (1) 712, נקבעו מספר כללים הן לעניין אותו כלל והן לעניין רשלנות רפואית גרידא. 3.1 חוסר ידיעת התובע מתייחס למועד ההתרחשות של המקרה ולא למועד הכנת התביעה וניהול המשפט. 3.2 די, לצורך החלת יסוד השליטה על חפץ המזיק, בכך, שהוא היה בשליטת הרופא בעת ארוע הנזק. 3.3 חובת השכנוע, כי מתקיים המבחן השלישי לתחולת הסעיף (כמו גם שני היסודות האחרים) היא על התובע ועפ"י מאזן ההסתברויות. 4. עוד נקבע באותו פסק דין מנחה כי : 4.1 אחריות רופא איננה מוחלטת ולא בכל מקרה של אי הצלחה, יש לייחס לו רשלנות. 4.2 הרופא אינו מבטח ואינו מבטיח הצלחת הטיפול שהוא מקבל על עצמו: 4.2.1 מדע הרפואה אינו מדע מדויק ואין לחזות מראש סיכונים מסיכונים שונים הנעוצים בסגולותיו הפיזיות או הנפשיות של החולה והעלולים להביא לידי תקלות או כשלון בשעת הטיפול הרפואי , אף אם הרופא נזהר כדבעי ופעל לפי כל כללי אמנות הרפואה. 4.3 לא כל תקלה או כשלון תוך כדי טיפול רפואי, מסתברים כמעשה רשלנות דווקא. 4.3.1 נהפוך הוא, בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא, כי התקלה או הכשלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא, אלא ע"י גורמים אחרים. 4.4 יחד עם זאת, אין בגרסה רפואית, כי הנזק יכול היה להגרם גם מסיבות אחרות, כדי למנוע את המסקנה בדבר התרשלות במקרה הספציפי, שכן, כאשר יש לפני בית המשפט גורם ממשי, אין מקום להזקק להנחות שבתיאוריה על קיום אפשרויות אחרות. ב. באשר למבחן הראשון - 1. בחקירה הנגדית של ע"ה2/, הד"ר פלג, משיב הוא לשאלת ביהמ"ש - "האם אני מתכוון שרק במקרה זה קרה כשישב התובע על כסא רופא השיניים, אני אומר שאני גם כן באמת מחפש את ההגיון ואינני יודע ממה זה קרה" (עמ' 61 לפרוטו', ש': 18-17). 2. ב"כ הנתבע מס' 1, הודה במהלך החקירה הנגדית של מרשו, כי אין טענה לפיה היתה הסכמה בכתב וכי לא צורף מסמך בנדון. 3. נשאל הנתבע מס' 1, בחקירתו הנגדית, האם הסביר לתובע שיש סכנה לפגיעה בעצב המנדיבולרי וכך הוא משיב: ת:"כאשר אני הסברתי לו, לא הסברתי בשפה רפואית אלא בשפה שהוא יכול להבין אותה. לכן , שלחתי אותו לעשות עוד צילום וכשהוא שאל מדוע, הסברתי לו שבאזור שאנו צריכים לבצע את השתלים ישנו עצב שאסור להתקרב אליו או לפגוע בו ". (עמ' 47 לפרוט', ש': 16-11). בסעיף 4 ב' לתצהירו מפרט הנתבע מס' 1 עוד יותר: "הוסבר לו (לתובע) שיש סכנה לפגיעה בעצב המנדיבולרי העובר בתוך התעלה המנדיבולרית שיכול לגרום לחוסר תחושה תמידית בשפה וברירית הפה". 4. לאחר ששמעתי את גירסאות הנתבע והתובע בנדון - העדפתי את גירסת התובע. בין השאר "נזכר" הנתבע בפרטים אותם נמנע מלציין בכתב הגנתו (למשל : עמ' 49 לפרוט', ש': 19 31-). 4.1 אמינים עלי דברי התובע, כי הדברים כלל לא נאמרו . "אם זה נכון מה שהוא כותב פה, אני לא הייתי כאן היום - משיב התובע לשאלה בנדון - הוא לא הסביר לי את הדברים האלה ואם היה מסביר לי אני לא מכיר אדם שהיה מסתכן אפילו אם יש אחוז אחד של סיכון שיקרה מה שכתוב כאן. אני לא הייתי מסתכן . אני בכלל לא יודע מה זה מנדיבולרי". (עמ' 32 לפרוט', ש': 24-20 ). 4.2 לא מצאתי פגיעה באמינות התובע בכך שהדברים לא נאמרו בכתב התביעה או אף בתצהיר עדותו הראשית של התובע , לפי שעד להגשתם לא נטען מעולם ע"י הנתבע מס' 1 שהבהיר לתובע , בפירוט הנטען, את הסיכונים הכרוכים בטיפול. 4.3 אולם גם אם ניתן היה ליתן אמון בדברי הנתבע מס' 1, הרי שכשהד"ר פלג, עד ההגנה, שהוא מומחה בתחום רפואת השיניים, מעיד כי אינו יודע ממה קרה המקרה וכי גם הוא מחפש את ההגיון ולא מוצא, אזי מדוע שהתובע ידע כיצד קרה הארוע, זאת בלא השכלה רפואית כלשהי?! 4.4 גם אם הייתי מקבל את הטענה, לפיה הסביר הנתבע מס' 1 את הסיכון הכרוך בטיפול זה לתובע, הרי שאין הכחשה מטעם ב"כ הנתבעים כי לא ניתנה הסכמה שבכתב לטיפול (לעיל). 4.4.1 בתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה) התשמ"ד- 1984, בסעיף 3 נקבע כי - "לפני ביצועו של ניתוח יחתום אדם על טופס הסכמה לניתוח". 4.5 בת"א (ב"ש) 88/84 חיים אסא נ' ד"ר קריסטל, פ"מ תשמ"ז (3) 32, נקבע כי - "האפשרות הפשוטה לגלות מבעוד מועד רובד טרשתי ואי עריכת בדיקות, מהווים חלק מהפרמטרים לקיום 'הדבר מדבר בעד עצמו'". 4.5.1 גם אם הסביר הנתבע מס' 1 את הסיכון הכרוך בטיפול מעין זה, משלא ננקטו כל האמצעים הדרושים, כגון : בדיקות מקדימות נוספות, על מנת למנוע פגיעה בעצב, לא היה באפשרות התובעת לדעת, גם ידיעה בכוח, אודות הפגיעה הצפויה. 5. בנסיבות אלו, לא נותר בי כל ספק כי התובע לא ידע וגם לא יכול היה לדעת, מה היו הסיבות שגרמו למקרה שהביא לנזק. ב.1.2 באשר למבחן השני - 1. לעניין שליטה בנכס, טוען הנתבע מס' 1, בסיכומיו, כי נקבע שהמדובר בשליטה בלעדית ואם ניתן להניח שלמישהו אחר זולת הנתבע היתה אפשרות להתערבות פעילה במצב העניינים לא הוכח רכיב זה (סעיף 18 לסיכומים בהפניה לע"א 347/85 נעים נ' משרד החינוך פד"י מב (1),153). 2. בסעיפים 20.1, 20.2, לסיכומי הנתבע מס' 1, טוען הנ"ל, כי גם באם נפגע העצב המנדיבולרי, הרי שקיימת אפשרות סבירה, לפיה פגיעה נטענת זו נעשתה במסגרת טיפול אחר אותו עבר התובע. 3. בחקירתו הנגדית מעיד הנתבע - "בזמן שאני ביצעתי את הקידוח להחדרת השתל, המטופל הרגיש כאב חד מאוד חזק באזור שאנו מדברים עליו ש46/". (עמ' 47 לפרוט', ש':32-31)... "ואז הסברתי לו - (לתובע) שהכאב שהוא הרגיש אולי יש פגיעה בעצב ואני לא יכול לדעת בוודאות". (עמ' 48 לפרוט', ש': 3 - 4) ... ש: אני אומר לך כפי שצוין בכתב התביעה, שבעצם כמו שאתה מציין בתצהיר, שיתכן שפגעת בעצב ויתכן שהוא יישאר עם הרדמה לכל החיים ואין מה לעשות? האם אמרת לו את המשפט הזה? - ת: למחרת היום כאשר דיברתי איתו בטלפון הוא אמר לי שעדיין הוא מרגיש את השפה שלו רדומה, אז כן אמרתי לו דבר כזה, שיכול להיות שהוא יישאר עם ההרדמה לכל החיים וביקשתי שיחזור באותו יום למרפאה כדי לבדוק והוא אכן הופיע" (שם, ש': 8 - 13)... ש: "אתה אומר שהתובע חש בכאב חזק, מה הוא אמר לך בעת שהוא חש אותו ? - הוא אמר שהוא מרגיש כאב חד. האם הוא שאל אותך מה קרה? ת:כן , הוא שאל מדוע הכאב והפסקתי לכמה רגעים ובדקתי את האורך שנכנסתי עם המקדח" (עמ' 49 לפרוט', ש': 13-10). 4. כותב ע"ת1/, הפרופ' קפה, בחוות הדעת מטעמו, כי - "בתצלום הפנורמי שבוצע מיד אחרי הטיפול (מיום 3.1.96) נראה שהוכנסו שני שתלים בלסת התחתית של מר מלול, אחד באזור שבעבר היתה שן 36 ואחד באזור שבו היתה שן 46. השתל השמאלי קרוב למנטל פורמן ואילו השתל הימני נראה בתצלום הפנורמי ממש על הדופן של התעלה המנדיבולרית ... בצילומים הטומוגרפיים מיום 10/6/96 נראה בבירור בחתכים מס' 81 - 83 העוברים דרך השתל שהשתל פגע בדופן העליון של התעלה המנדיבולרית וגרם לפגיעה העצבית ולחוסר התחושה מהם סובל מר מלול . הדבר נראה בחתך הטרנסברסלי באזור חתך 83" ( תחת הכותרת - "ממצאי הבדיקות הרנטגניות שלפני הטיפול ולאחריו"). 5. גם בחוות הדעת של המומחה הנוירולוגי מטעם הנתבע מס' 1, הפרופ' עמוס קורצ'ין, נכתב כאמור כי - "מדובר בפגיעה בעצב המנדיבולרי אשר ארעה כנראה במהלך טיפול דנטלי. לפי סמיכות הזמנים כפי שנמסרה לי יש קשר סיבתי בין הטיפול להופעת הפגיעה הזו" (תחת הכותרת - "דיון"). 6. מפס"ד עמר עולה, כי השליטה בנכס שגרם לנזק צריכה להתקיים בזמן המקרה. 7. המסקנה המתבקשת היא, לעניין השליטה בנכס, כי התובע הוכיח שבעת קרות המקרה היה הנכס שגרם לנזק, בשליטתו הבלעדית של הנתבע מס' 1. ב.1.3 באשר למבחן השלישי - 1. הנתבע מס' 1 מודע לעובדה, כי החדרת שתל נחשבת לניתוח והוא משיב - "כן, בערך כל הטיפולים שאנו מבצעים בפה נחשבים לניתוח" (עמ' 46 לפרוט', ש':24). 2. לענייננו, חלוקות הדעות בשאלה - האם לשם טיפול של החדרת שתלים נדרש רק צילום פנורמי או שמא נדרש גם צילום טומוגרפי ו/או סי.טי. 2.1 ע"ת1/ הפרופ' קפה, בעדותו גורס כי - "בכל מקרה שבו צריך לתכנן החדרת שתל באזור התעלה המנדיבולרית או איברים אנטומיים חיוניים אחרים, יש חובה או צורך בלתי נמנע לבצע או טומוגרפיה, והמחמירים סבורים שיש חובה לבצע סי.טי. שזאת טומוגרפיה ממוחשבת" (עמ' 6 לפרוט', ש': 17-15). 2.2 באשר לצילום פנורמי טוען פרופ' קפה כי - "מכיוון שכל צילום פנורמי של אותו פציינט בהפרש של 2 דקות יתן לך הגדלה שונה. תזוזה של הפציינט קדימה או אחורה או הצידה , בתוך המכשיר, תיתן הגדלה שונה" (שם, ש':24-23), אזי צילום פנורמי אינו מספיק. 2.3 לעניין העזר הטכני מבהיר העד כי - "יש לצלם את העזר הטכני, ביחד עם הצילום הפנורמי, בתוך הפה של הפציינט, כדי שאפשר יהיה לחשב". (שם, ש': 27-26). 3. ע"ה2/, הד"ר פלג, מסכים אמנם שצילום סי.טי. או טומוגרפי משקף הרבה יותר את הפגיעה בתעלה המנדיבולרית, למשל בניגוד לצילום הפנורמי ( עמ' 58 לפרוט', ש':17-15) , אך טוען כי צילום סי. טי. , הוא לא הכרחי ולא חובה לביצוע בעת השתלת שתלים. 3.1 באשר לשיטת המדידה, בה נקט הנתבע מס' 1, ובאשר לאחוזי הסטייה מעיר ד"ר פלג, כי השיטה בה בחר הנתבע מס' 1, הינה שיטה אחת מבין שתי שיטות אפשריות, שאחת מהן מציין הפרופ' קפה בעדותו וכי חישוב הסטייה שערך הנתבע מס' 1, הנו חישוב נכון (עמ' 59 לפרוט') . 4. לאחר מכן , כאשר מעמתים את ד"ר פלג עם דברי הנתבע מס' 1 - "במקרה שיש לי את החשש הכי קטן , אני מפנה אותו מייד לצילום סי.טי." (עמ' 60 לפרוט', ש':2-1) משיב העד כי - "העצב המנדיבולרי הוא אחד מהאיברים האנטומיים החשובים". לפני כן משיב העד כי - "כאשר יש חשש לפגיעה באיבר מעין זה, צריך לשלוח לבדיקת סי.טי.". 4.1 למרות זאת, טוען העד, כי במקרה הנ"ל בדיקת סי.טי. לא היתה נחוצה ומסביר שהכל תלוי בכמות העצם מעל לתעלה. 4.2 בדוגמא אותה הביא העד, הד"ר פלג, מדובר על כמות עצם של 38 מ"מ. המרחק המדובר הוא מפסגת הרכס הגרמית עד לחלק העליון של התעלה (שם, ש': 17-16). 4.3 אולם, לשאלה מה עושים במקרה של התובע, כאשר המרחק הינו 12 מ"מ ולא 30 מ"מ כפי שהעלה העד בדוגמתו, משיב העד, לאחר עיון בחוות הדעת מטעמו - "לא יודע להגיד" (שם, ש':20-18). 5. לעניין הצילום הפנורמי מבהיר ע"ת1/, הפרופ' קפה, בחוות דעתו תחת הכותרת - "דיון ומסקנות" כי: "בכל המכשירים יש הגדלה בממדי השיניים והלסתות המצולמות. הגדלה זו אינה אחידה במישור האופקי והאנכי של הלסתות, ושונה באזורים השונים של הלסת המצולמת גם בביצוע תצלום נכון בהתאם להוראות היצרן... בכל מקרה של מיקום לא נכון, יתקבל עיוות נוסף, שלא ניתן לניבוי מדוייק, בממדי הלסתות וביחסים בין האזורים השונים בהן ויתקבל גם טשטוש ופגיעה בחדות התמונה. בנוסף לכך, כל שינוי במבנה לסתות המצולם מהמתרפא 'הממוצע'... תגרום גם היא לשינויים בהגדלה ובמרחק... וחייבים לקחת שינויים אלה בחשבון בשעת ביצוע מדידות וחישובים. למעשה אי אפשר להשתמש בביטחון במקדם הגדלה קבוע, אלא יש לחשבו בנפרד לכל מתרפא ולכל אזור בנפרד... בגלל סיבות אלו צילום פנורמי אינו צילום מספק לצורך תכנון טיפול וקביעת אורך שתלים באזור בו עוברת התעלה המנדיבולרית". 6. לעומתו, ע"ה2/ הד"ר פלג כותב בסיכום חוות הדעת מטעמו כי "במקרה שלפנינו הנתונים שסופקו ע"י המתלונן אינם יכולים לנבוע מפגיעה בעצב האינפריור אלבאולר כתוצאה מהחדרת השתל. בנוסף גם הממצאים הרנטגניים אינם מצביעים על חדירה לתעלה המנדיבולרית. במקרה זה לא מצאתי כל הצדקה לביצוע של סי.טי. או טומוגרפיה לפני ההשתלה". 7. לצורך הקביעה באם מתקיים המבחן השלישי לעניין "הדבר מדבר בעד עצמו", הבהיר ביהמ"ש העליון כי "כדי לצאת ידי חובתם (לפי סעיף 41), לא היו המערערים חייבים להוכיח, כי אמנם התרשל הרופא המרדים: אילו היתה מוטלת עליהם חובה שכזאת, כי אז לא היה בהוראת סעיף 41 כל ... תועלת. 'ההסתברות' אשר לגביה חלה עליהם חובת השכנוע, איננה בגדר עובדה שניתן להוכיח בראיות בלבד, אלא היא בגדר אומדנה שניתן להסבירה גם בטענות". (פס"ד אסא נ' קריסטל). 7.1 לפיכך, המסקנה המתבקשת היא, כי התובע הצליח להראות שמתקיים גם המבחן השלישי לעניין סעיף 41 לפקנ"ז. 7.2 גם אם נלך לשיטתו של ע"ה2/, הד"ר פלג, ונקבע כי באופן כללי צילום סי.טי. איננו הכרחי ונקבע עוד כי שיטת המדידה שננקטה במקרה דנן היא שיטה אפשרית, הרי שבמקרה הספציפי הזה, רק צילום טומוגרפי ו/או סי.טי. היה מראה כי כמות העצם אינה רבה אלא רק 12 מ"מ. ע"ה2/ העיד בעצמו - "ז"א שכל ההתייחסות לחשש היא ביחס לכמות העצם מעל לתעלה" (עמ' 60 לפרוט', ש': 14 - 15). 7.3 כאשר די היה בבדיקה פשוטה המראה כי במקרה דנן יש לנקוט משנה זהירות או שמא לשנות את אופן הטיפול ובדיקה כזו לא בוצעה, אזי גם מבחינה זו, מאזן ההסתברות נוטה לטובת התובע, אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות מספקת מאשר עם המסקנה שננקטה ולפיכך, יש להעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע מס' 1 להראות כי לא התרשל בטיפול שביצע. 8. לפיכך, במקרה שלפנינו, חל הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקנ"ז ונטל הבאת הראיות עובר מכתפי התובע - לכתפי הנתבע והנתבע חייב להתמודד, במסגרת ראיותיו, עם המסקנה הלכאורית בדבר רשלנותו. ב.2 רשלנות - 1. טוען התובע בפרק ו' לסיכומיו, כי במקרה שלפנינו קיימת רשלנות מצד הנתבע מס' 1. 1.1 התובע מאזכר את ע"א 231/84 קופ"ח של ההסתדרות נ' יוסף פאתח ואח' פד"י מב (3), 319, המפנה להלכה לפיה ישנם חמישה מבחנים להוכחת רשלנות. האחד - קיומה של חובה, השני - הפרת החובה, השלישי - גרימת נזק עקב ההפרה, הרביעי - קש"ס בין הפרת החובה לבין הנזק והחמישי - היקף הנזק. ב.2.1 קיומה של חובה - 1. טוען התובע כי חובה חלה מעצם טיבם של יחסי רופא - חולה לפי ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול ואח' פד"י נ (3) 790, 791. 2. בסעיף 7 לסיכומיו, טוען הנתבע כי אין הוא חולק על קיומה של חובת זהירות מושגית שלו כלפי התובע, ביחסים שבין רופא מטופל. 3. לעניין חובת הזהירות הקונקרטית, יש לבדוק שניים: 3.1 ראשית - האם ניתן היה, מבחינה טכנית, לצפות את הנזק. 3.2 שנית, יש לקבוע האם המזיק המסויים צריך היה, כקביעה נורמטיבית, לצפות את הנזק. 3.3 באופן כללי - "בפסיקה מאוחרת מניחים כהנחת יסוד את קיום חובת הזהירות של רופא כלפי חולה, ללא צורך בדיון מיוחד ביסוד זה. ברוב המכריע של המקרים, קיימת חובת זהירות קונקרטית בין הרופא לחולה. ודאי שרופא יכול לצפות נזק עקב כל טיפול רפואי: מנקודת מבטה של המדיניות המשפטית ומבחינה נורמטיבית הוא צריך לצפות את הנזק" (ד"ר עדי אזר - ד"ר אילנה נירברג רשלנות רפואית, מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, התש"ס 2000, בע"מ 283 - 284, להלן: רשלנות רפואית). 3.4 מעיד הנתבע - "אני מראש ידעתי ש- 12 מ"מ אי אפשר להכניס שם ולכן לקחתי שתל שהוא קצת יותר רחב כדי להגדיל את זה לא יותר מאשר 9 עד 10 מ"מ. יש לקחת בחשבון שלעצם עצמה יש גם רוחב. הרוחב שלו הוא בין 10 עד 12 מ"מ. כאשר התעלה המנדיבולרית היא בקוטר של עד 4 מ"מ, מתחת לשן ולכן, אם אני מחדיר את השתל לא ישר לכיוון התעלה, אלא באלכסון, אז 'לגנוב' עוד חצי מ"מ". (עמ' 53 לפרוט', ש': 10-2). 3.5 כאשר מודה הנתבע מס' 1 כי מראש ידע שהשתל בו השתמש לא ניתן להחדרה אנכית, אזי קיימת אפשרות טכנית לצפות את הנזק וגם ניתן לקבוע כי הנתבע מס' 1 היה צריך לצפות את הנזק, הן מבחינה טכנית אולם גם מבחינה נורמטיבית. 3.5.1 לא יעלה על הדעת, שבנסיבות כאמור יתעלם רופא מן הנזק העלול להגרם למטופל שלו. ב.2.2 הפרת החובה - 1. טוען התובע, לעניין הפרת החובה, כי הנתבע מס' 1 אינו מתעדכן בספרות מקצועית. עוד טוען התובע, כי הנתבע מס' 1 משתמש בצילום פנורמי מעוות במקום צילום טומוגרפי, למרות שהנ"ל מודה, כי צילום טומוגרפי עדיף (סעיף 4.1 לפרק ו' לסיכומי התובע). 2. בע"א 13/89 קוהרי נ' מד"י, פד"י מה (2) 142 נקבע, כי: "על הרופא לבסס החלטותיו על ידע עדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם ובהתאם לנורמות מקובלות באותה עת בעולם הרפואה". 2.1 חוסר היכרותו של הנתבע עם כל הספרות המופיעה ברשימת הספרות הכלולה בחוות דעתו של הפרופ' קפה, מעוררת מחשבות נוגות. 3. בסעיף 10.2 לסיכומיו מציין הנתבע מס' 1, כי כאשר:"השיטה או האסכולה שנבחרה והועדפה על פני רעותה, הינה בעלת מהלכים באותו תחום, אין הפעלת השיטה אחת מצביעה על העדר שיקול דעת או רשלנות". 3.1 לדברי הפרופ' קפה, המקובל בספרות שצילום פנורמי הוא לא צילום שמודדים עליו, אלא צילום להתמצאות בלבד ואם משתמשים בו, יש צורך באביזר טכני (כרכוב), לצורך מדידת העיוות, במהלך הצילום. 3.2 אמנם, גם הפרופ' קפה מודה, כי יש אפשרות לבצע חישוב לצורך קביעת אורך השתל - גם באמצעות צילום פנורמי וזאת, כאשר יש קנה מידה: כרכוב (פלטה) המוכנס לפיו של המצולם עמו על פי ממדי השתל עצמו. 3.3 אולם ההסתמכות על צילום כזה, שנעשה ללא כל אביזר טכני, למרות הידיעה שהוא עלול להציג תמונה מעוותת - מהווה רשלנות לשמה! 4. לגבי הצילום הפנורמי טוען הנתבע מס' 1 בסעיף 37 לסיכומיו, כי : "משאין 'הנחה כללית' בעניין זה, יש לברר האם המקרה הנדון הינו מקרה בו ניתן היה לתכנן ההשתלה בסיוע צילום פנורמי או שהיה צורך בטומוגרפיה". 4.1 לחיזוק, בסעיף 42 לסיכומיו, טוען הנתבע מס' 1 כי: "עובדה שהשתל בצד שמאל נעשה באותה טכניקה, עפ"י אותו סוג של צילום וחישוב ולא ארע דבר". 4.2 אין בכך כל רבותא וכאשר היה הנתבע מודע לארכו הבעייתי של השתל, ביחס למקום; לסיכון הנעוץ בהחדרתו בזוית ישרה ונסיונו "לגנוב" אורך בהחדרה אלכסונית - לא היתה כל הצדקה להימנע מלהשתמש בטכניקות צילום מדוייקות הרבה יותר (גם לדעתו!), בהיותו מודע לקרבה לעצב ולסיכון הטמון בפגיעה בו. 4.3 היתה זו טעות להסתמך על רמת הדיוק של מכון הצילום מאחר, ו"במשך 10 שנים אני רושם על גבי הפניה, שזה לצורך שתלים דנטליים, אז במידה שהצילום לא מדוייק, הם עושים פעם, פעמיים ואפילו 3 פעמים...". (עמ' 52 לפרוט',ש' 1 - 3). 5. אכן, כותב ע"ה2/ הד"ר פלג בסיכום חוות הדעת מטעמו - "במקרה זה לא מצאתי כל הצדקה לביצוע של סי.טי. או טומוגרפיה לפני ההשתלה. 5.1 אולם, כאשר נשאל העד, בחקירתו הנגדית אם במקרה הנ"ל צריך היה, הנתבע מס' 1, לשלוח את התובע לצילום סי.טי., משיב העד כי הכל תלוי בכמות העצם שקיימת מעל לתעלה המנדיבולרית. ולשאלה בנדון, הוא משיב: "המרחק מפסגת הרכס הגרמית, עד לחלק העליון של התעלה". (עמ' 60 לפרוט', ש': 17). 5.2 כאשר מעמת אותו ב"כ התובע עם הטענה, כי במקרהו של התובע המרחק הזה הוא רק 12 מ"מ ולא 30 מ"מ ומעלה, משיב העד: "לא יודע להגיד", לאחר שמעיין בחוות דעתו. 5.3 לשאלה הנוספת בדבר אורך השתל משיב העד: "אין לי אפשרות לענות לך, כי לא זו היתה מטרת חוות הדעת...". (שם, ש': 20 - 22). 6. לעומתו, פרופ' קפה, ע"ת1/ קובע נחרצות כי מסיבות שתוארו (לעיל), צילום פנורמי אינו צילום מספק לצורך תכנון טיפול וקביעת אורך שתלים באזור התעלה המנדיבולרית. 6.1 גם בחקירה הנגדית ממשיך העד בנחרצותו וגורס כי : "אסור להשתמש בצילום הפנורמי לצורך קביעת אורך שתל. מראש היה צורך בצילומים נוספים ואני השתמשתי בצילום הפנורמי כדי להראות שנעשתה טעות". (עמ' 10 לפרוט', ש': 4 - 5). 6.2 לשאלה נוספת עליה נשאל העד והיא - האם בכל מקרה של השתלה ובכל לסת נדרש צילום תלת ממדי, משיב הנ"ל - "נכון להיום - צריך. נכון לשנת 96' באזור הקדמי בין הניבים - לא היה צריך, אולם באזורים האחוריים - היה צריך". לשאלה נוספת - האם במקרה שלנו, בשנת 96 בחודש ינואר היה צורך בצילום לעיל משיב העד - "כן... על סמך ספרות, ניסיון שלי בהוראת הנושא... הספרות המקצועית, כולל הספרות שמסופקת ע"י יצרני השתלים". עוד משיב העד, כי הספרות מכוונת - "להגנה על הפציינט" (עמ' 11 לפרוט', ש': 14 - 23). 7. זאת ועוד, הנתבע מס' 1 בחקירתו הנגדית משיב, כי "בערך כל הטיפולים שאנו מבצעים בפה נחשבים לניתוח" וזאת, כאשר הוא נשאל - האם החדרת שתל נחשבת לניתוח? (עמ' 46 לפרוט', ש': 23 - 24). 7.1 הנתבע מס' 1 מודה, כי אינו מתמחה בשתלים. (עמ' 48 לפרוט', ש': 27 - 28). 7.2 הראיה היא, כי הנתבע מס' 1 שלח את התובע לחוו"ד נוספת אצל ד"ר הורוביץ, אשר המליץ לנ"ל להרים את השתל. הנתבע מס' 1 לא ידע להשיב בכמה מ"מ המליץ הד"ר הורוביץ להרים את השתל. (עמ' 48 לפרוט', ש': 28 עד עמ' 49 לפרוט', ש': 8). 8. נקבע בפסיקה, כי - "הכישלון באבחון או בטיפול, אין די בו כדי להטיל אחריות משפטית. העובדה, כי לאחר מעשה מתברר שנעשתה טעות, אין די בה... לשם הטלת אחריות די בכך שהרופא לא שקל די הצורך. כך המצב כאשר הרופא לא ערך את כל הבדיקות הנחוצות האפשריות, לא למד עד תום את הנושא בו טיפל, לא בחן את המידע הרפואי המעודכן, העולה ממאמרים חדשים באותו תחום ולא התייעץ עם מי שראוי היה להתייעץ עמו. החלטה רפואית חורצת גורל חיי אדם ולכן אין קבלה על בסיס 'מומחיות'. הפסיקה מחייבת כי החלטה כזאת תתקבל בכל פעם תוך הפעלת מירב המידע העומד לרשות המחליט". (רשלנות רפואית, 349). 8.1 אכן, מן הראוי היה להתייעץ עם רופא מומחה, מאחר שהנתבע מס' 1 מעיד על עצמו שאינו מומחה לשתלים. 8.2 הנתבע מס' 1 אכן שלח את התובע להתייעצות עם הפרופ' הורוביץ, אולם הפסול הוא, בעיתוי ההתייעצות. יש להתייעץ לפני מעשה ולא לאחר מעשה. יש לעשות כל שניתן בכדי למנוע נזק למטופל. לכן, בהתייעצות לאחר מעשה, אין משום נקודות זכות לעניין הפרת החובה. 8.3 ממשיך הנתבע מס' 1 ומפנה לע"א 2694/90 הדסה נ' מימון, פד"י מו (5), 628 לעניין אמת המידה של הרופא הסביר בנסיבות המקרה ולע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פד"י מז (2), 497 לעניין טיבו המשתנה של מדע הרפואה בפרקטיקה הנוהגת באותו המועד ובנתונים הספציפיים של המקרה הנדון, כאשר המבחן הוא של הרופא בעת מעשה. 8.3.1 גם כאשר אנו מסווגים מבחנים אלו למקרה דנן, עדיין מתבקשת המסקנה, כי הרופא הסביר, בנסיבות המקרה, לא היה מסתפק רק בצילום פנורמי לאור רגישות המקום ולאור הידיעה כי השתל הנבחר ארוך מדי. 8.3.2 ביחוד אמורים הדברים לגבי רופא, שאיננו מתמחה בביצוע שתלים. 9. לאור כל האמור, המסקנה המתבקשת היא כי הופרו חובת הזהירות המושגית והקונקרטית ביחסים שבין הנתבע מס' 1 לתובע. ב.2.3 קשר סיבתי - 1. אין צורך לחזור על כל דבריו של ע"ת1/, פרופ' קפה, המובאים בחוות הדעת מטעמו, אך לעניין הקש"ס, מן הראוי לצטט מדברי הסיכום של המומחה - "אורך השתל כפי שנבחר ע"י הרופא המשתיל היה ארוך מדי ונבע מליקוי במדידה, משימוש בתצלום מעוות, מפענוח לא נכון של התצלום הפנורמי ומאי ביצוע צילומים של אזור ההשתלה לפני ביצוע ההשתלה... מהסיבות המוזכרות קרתה הפגיעה בתעלה המנדיבולרית ונגרם הנזק לעצב". 2. לעומתו, מצהיר ע"ה2/ בחוות הדעת מטעמו בסיכום - "במקרה שלפנינו הנתונים שסופקו ע"י המתלונן אינם יכולים לנבוע מהפגיעה בעצב האינפריור אלבאולר כתוצאה מהחדרת השתל". 3. "הלכה שיש לה חשיבות מיוחדת בתחום הרשלנות הרפואית קובעת כי מקום שעקב רשלנות זו הוגבר הסיכון הצפוי לחולה שלא לצורך, חזקה היא שהגברת הסיכון האמורה היא שהובילה לגרימת הנזק. די בהגברה קלה של הסיכון. המידה הדרושה היא עניין להערכה בכל מקרה לפי נסיבותיו". (רשלנות רפואית, 393). 3.1 מכאן, ניתן לקבוע, כי בהסתמך על דבריו של הנתבע מס' 1, כי ידע בוודאות שהשתל בו השתמש ארוך מידי, ישנה הגברת סיכון צפוי, שלא לצורך, לתובע. אין אנו עוסקים בספקולציות, אך ייתכן ושימוש בצילום טומוגרפי ו/או סי.טי. היה מוביל לצורת טיפול שונה ולבחינה מחדש של הטיפול כולו. 4. לעניין הקש"ס, מפנה התובע גם לדבריו של הנתבע מס' 1 בעמ' 48 לפרוט', לפיהם אמר לתובע שייתכן ויישאר עם הרדמה לכל החיים ובעמ' 50 לפרוט' - כי אין אפשרות כי מקום שמתעורר יירדם שנית. (סע' 4.3 לפרק ו' לסיכומו של התובע). 5. ב"כ הנתבע מס' 1 לעומתו מציין, כי משלא הוכחה חדירה של השתל לתעלה המנדיבולרית, הרי שלא יכול להתקיים קש"ס בין הטיפול הרפואי לנזק הנטען. 5.1 עוד טוען הנתבע מס' 1 בסיכומיו, כי אין ממצאים קליניים היכולים לבסס פגיעה נטענת בעצב המנדיבולרי. 5.2 ברוח זו הוא מסביר את דבריו לתובע, בסמוך לאחר המקרה. רק בקיומו של חשש לפגיעה זו בעצב המנדיבולרי ולא בקיומה של וודאות. 5.3 הנתבע מס' 1 מודה בסע' 66 לסיכומיו, כי הפרופ' קורצ'ין מאשר קיומו של קש"ס בין הטיפול הנדון לנזק הנטען בתחום השן, אך מסייג זאת בכך שהפרופ' קורצ'ין הינו מומחה נוירולוגי ולא בתחום השן ובנוסף, לא עמדו בפניו צילומי הרנטגן של התובע בעת עריכת חוות דעתו. 5.3.1 כמפורט לעיל, תמוה כיצד יכול הנתבע לצרף חוות דעת מטעמו ולהתנגד למסקנותיה. 6. מכל מקום, כאמור הן הפרופ' קורצ'ין המומחה הנוירולוגי מטעם הנתבע מס' 1 והן הפרופ' קפה המומחה בתחום רפואת השן מטעם התובע, סבורים כי קיים קש"ס בין הטיפול לבין הנזק הנטען ובנוסף, נקבע כבר כי הגברת הסיכון מספיקה להוכחת קש"ס (לעיל). 7. אכן צודק ב"כ הנתבעים בציינו, כי המבחן המסורתי באשר לשאלת הקשר הסיבתי, הוא המבחן של "הגורם שבלעדיו אין", אולם כל ההסברים שמציעים ב"כ הנתבעים והד"ר פלג מטעמם לתוצאות ולממצאים, הם ספקולטיביים ואינם מהווים אף אפשרות רחוקה: 7.1 בפני בית המשפט מצוי גורם ממשי ואין להיזקק, כלשון פס"ד סמדר עמר, להנחות שבתיאוריה. ב.3 הפרת חובה חקוקה - 1. לפחות באי החתמתו של התובע על טופס הסכמה לניתוח כנדרש בתקנה 3 לתקנות בריאות העם (טופסי הסכמה) התשמ"ד - 1984 , ביצע הנתבע גם עוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקנ"ז. 2. יצויין כי הנתבע הסכים כי החדרת השתל מהווה פעולה ניתוחית וגם ב"כ הנתבעים הודה שלא היתה החתמה על טופס כלשהו. ב.4 לסיכום שאלת החבות - 1. כאמור לעיל, משהוכחו היסודות של סעיף 41 לפקנ"ז עבר נטל ההוכחה אל הנתבע מס' 1 להראות כי לא התרשל - והוא לא עמד בכך. 1.1 הנתבע מס' 1 לא הצליח להוכיח, כי לא התרשל באופן הטיפול בו בחר להשתמש ובבדיקות המקדימות בהן בחר לבדוק את התובע, בטרם החל בטיפול. 2. יתרה מכך, גם אלמלא היו מתקיימים יסודות סעיף 41 לפקנ"ז, המעביר את נטל הראיה (להבדיל מנטל השכנוע), אל כתפי הנתבעים, הרי התקיימו, כמפורט לעיל, כל המבחנים הנחוצים להוכחת רשלנותו של הנתבע מס' 1 כלפי התובע. 2.1 אמנם, כפי שטוען ב"כ הנתבעים בסיכומיו, אמת המידה היא זו של הרופא הסביר, בנסיבות המקרה והחלטותיו צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת (ע"א 2694/90 הדסה נ' מימון, פד"י מו (5) 628), אך בקביעה זו יש להתחשב גם בטיבו המשתנה של מדע הרפואה, בפרקטיקה הרפואית הנוהגת באותו מועד ובנתונים הספציפיים של המקרה הנדון (ע"א 3108/91 רייבי נ' וייגל, פד"י מה (2) 142). 2.1.1 יחד עם זאת, השיקולים ששקל הנתבע מס' 1, אינם שיקולים סבירים וברמה המקובלת, בנסיבות העניין ולנוכח הסיכונים הצפויים ושהיו ידועים לו. 2.1.2 הנתבע מס' 1 לא התחשב די הצורך בטיבו המשתנה של מדע הרפואה למועד הטיפול ואף לא בנתונים הספציפיים של המקרה הנדון. 2.2 אמנם, המבחן איננו מבחן של "חכמים לאחר מעשה" אלא של הרופא - בעת מעשה. 2.2.1 יחד עם זאת, הסיכונים הצפויים ושהיו ידועים גם לנתבע מס' 1, כדבריו , אינם בבחינת "חכמה שלאחר מעשה" והם דרשו אמצעי זהירות מרובים ומקיפים יותר מאלו שנקט בהם. 2.3 אמנם , כפי שטוען ב"כ הנתבעים בסיכומיו, עמדת הפסיקה היא כי יש להתייחס לבחינתה של החלטה לטפל בחולה טיפול מסוים ולא אחר ולא כל תגובה של חולה ספציפי לטיפול ניתנה לצפיה מראש, אפילו בזהירות מכסימלית (ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י פד"י מה (2) 142). 2.3.1 יחד עם זאת, לא נטען כי במקרה של התובע היו נסיבות יוצאת מן הכלל, המייחדות אותו מפציינטים אחרים והסיכון הכרוך בטיפול חייב נקיטת אמצעי זהירות כמפורט לעיל. 2.4 אומנם, קיים גם כפי שמצביע ב"כ הנתבעים - עניין הסיכון המחושב - אם טיפול מסוים מוצדק על מנת למנוע נזק גדול יותר מטיפול אחר (פס"ד קוהרי הנ"ל). 2.4.1 יחד עם זאת, לא נטען בענייננו - וכמובן שלא הוכח - כי צילום טומוגרפי או צילום סי.טי. עלול לגרום לנזק רפואי יותר מאשר צילום פנורמי, לבד אולי מעלות הצילומים שאיננה צריכה לשמש כבלם כאשר מדובר בסיכון כה ברור. 2.4.2 מכל מקום, לפחות היה זה מן הראוי להציג בפני המטופל את אופי הסיכון ואת יכולתם של אותם צילומים להפחיתו או אף לבטלו. 3. הוכח בפני, לפחות ברמה הדרושה במשפט אזרחי, כי העצב המנדיבולרי נפגע וכי הפגיעה נעשתה בשל החדרת שתל ארוך מדי וכי הדבר אירע במהלך הטיפול הרפואי שקיבל התובע מן הנתבע מס' 1. 3.1 בנסיבות העולות מחומר הראיות, טיפול ההשתלה תוכנן באופן לקוי ושלא לאחר ביצוע כל הבדיקות הראויות; 3.2 בשל אותו תכנון לקוי הושתל שתל ארוך מן הראוי, בנסיבות המקרה; 3.3 בגין החדרת אותו שתל, אכן נפגע העצב. 3.4 אילו נקט הנתבע מס' 1 באמצעי הזהירות הנאותים ובמקרה זה, היה שולח לצילום טומוגרפי ו/או סי.טי., סביר להניח שלא היה מנסה להחדיר שתל באורך כזה בפיו של התובע. 3.5 כתוצאה מן הפגיעה הנטענת - אירע אכן נזקו של התובע - כמפורט לעיל ולהלן. 4. לטענת הנתבע מס' 1, אמר לו הפרופ' הורוביץ, לאחר שבדק את התובע ועיין בצילומים כי איננו רואה פגיעה בעצב. 4.1 כדי להסביר מדוע, בכל זאת, הורה לו הפרופ' הורוביץ להרים את השתל מספר הנתבע 1 (עמ' 48 לפרוט', ש': 34-30) כי גם הפרופ' הורוביץ סיפר שהמטופל טוען שהשפה שלו רדומה, ואמר כי הוא ממליץ להרים את השתל בגלל שיש מצבים שבזמן הניתוח יש נפיחות באזור וזה יכול לגרום "לרגישות יתר בעצב או לחץ עליו, שזה דבר שחולף תוך חצי שנה בד"כ....". 4.2 הפרופ' הורוביץ לא הגיש כל חוות דעת רפואית וגם לא זומן לעדות ע"י הנתבעים וההלכה בנדון היא, כי באם היה מתייצב, לא היה תומך בגירסת הנתבע מס' 1 . 5 לצערי, גם לא יכולתי להתייחס באמון לממצאי הבדיקה של הד"ר פלג בחוות דעתו , לאחר שהתברר כי חוות הדעת היא מגמתית והמומחה נמנע מלציין בה דברים שאמר לו הנבדק, אשר נאמרו, לכאורה ע"י הנתבע מס' 1 בסמוך לאחר הארוע ואשר רשומים גם בתיק המתרפא, אשר היה בפני המומחה (כי ייתכן שפגע בעצב והתובע יישאר עם הרדמה לכל החיים). 6. גם לא ניתן ליתן משקל למסקנותיו של הד"ר פלג בחוות דעתו : 6.1 ניכרה במהלך עדותו של עד זה , מעורבות אישית בלתי מובנת ונכונות אף להתבטא בביטויים קשים כלפי מי שחולק על מסקנותיו (לדוגמא, עמ' 58 לפרוטו', ש': 4 - 6 ; עמ' 59 - ש': 31 - 34 ; עמ' 61, ש': 29 - 31). 6.2 העד לא טרח לצרף רשימת ביבליוגרפיה שתתמוך במסקנותיו. 6.3 העד אינו יודע מה היה המרחק בפועל מתעלת העצב המנדיבולרי עד לפסגת הרכס (עמ' 60 - ש': 20). 6.4 העד גם איננו יודע מה אורך השתל שנבחר (שם, ש': 22 - 23) 6.5 העד גם איננו מבין מה גורם הפגיעה שנגרמה לתובע (עמ' 61 לפרוט', ש': 12 - 14) 6.6 העד איננו משוכנע שלתובע נגרמה פגיעה עצבית כתוצאה מהשתל (שם, ש': 14 - 15) 6.7 לשאלה מפורשת של בית המשפט בנדון משיב העד: "אני גם כן באמת מחפש את ההגיון ואינני יודע ממה זה קרה. לפי מה שמצאתי, ייתכן שיש לו פגיעה תחושתית ממקום מרכזי שיכולה להיות בלי שום קשר לנושא ההשתלה" (שם, ש': 18 - 20). ג. שאלת הנזק - ג.1 שיעור הנכות - 1. בחוות דעתו ,ת\1 קובע המומחה ברפואת השן מטעם התובע, הפרופ' ישראל קפה, כי הוא מעריך את נכותו הצמיתה של התובע ב - 10% - 15%. 1.1 לטעמו , גורמת הפגיעה בעצב לחוסר תחושה בשפה וברירית, הפרעה בדיבור, אסימטריה בשפתיים, הפרעה בלעיסה ושתיה ופליטת ריר ונוזלים בצורה בלתי רצונית אל מחוץ לפה. 1.2 שיעור הנכות נפסק לפי הגדרות הביטוח הלאומי בהתייחס לפגיעה בסעיף המנדיבולרי של העצב הטריגמינלי. 2. בחוות דעתו , נ3/ קובע הד"ר פלג כי לתובע נותרו 0% נכות בתחום רפואת השן. 2.1 לטעמו של המומחה ברפואת השן מטעם הנתבעים, מיפוי התחושה ובדיקת מיפוי תחושתי של עצב מסתמך בעיקר על ממצאים סובייקטיביים הניתנים ע"י המתרפא. 2.2 במקרה זה, מתלונן התובע על אבדן תחושה נרחב, הרבה מעבר לאזורים הספציפיים של העצב האינפריור אלבאולר הכוללים אזורים המעוצבבים ע"י עצבים שונים, אשר אינם קשורים לאזור הניתוח. 2.3 בהתאם לקביעת הד"ר פלג, הנתונים שסופקו ע"י התובע אינם יכולים לנבוע מפגיעה בעצב האינפריור אלבאולר כתוצאה מהחדרת השתל. 2.3.1 בנוסף, גם הממצאים הרנטגניים אינם מצביעים על חדירה לתעלה המנדיבולרית. 2.4 לאורך כל הבדיקה טוען המומחה כי לא מצא כל פגיעה תפקודית הן בדיבור , הן בתנועתיות של השפה ולא הפרשת רוק מחוץ לפה בשעת השיחה. 3. לגבי מגמתיותה של עדות הד"ר פלג, כבר דובר לעיל וכן על מידת האמון שנתתי בחוות הדעת ובגרסה. 4. לא ראיתי בממצאי בדיקותיו של הד"ר אברבנאל משום תמיכה בגרסתו של הד"ר פלג, מאחר והד"ר אברבנאל הבהיר במסגרת חקירתו הנגדית, כי התובע לא טען במפורש שתלונותיו מתייחסות לשפה העליונה או ללסת. 4.1 "התחושות שאנשים מרגישים זה לא תמיד מדויק לאזור מסוים כפי שנראה - אומר הד"ר אברבנאל - הוא מתאר בעיה באזור הפה וכך הבנתי אותו". (ע"מ 19 לפרוט', ש': 31 - 32). 4.2 העד מבהיר כי לא התבקש לחוות דעתו על טיפול השיניים אלא על המצב המוחי ולכן לא נתן משקל, די הצורך, למיקומה המדויק של הפגיעה. 5. לעומת זאת, נשאר הפרופ' קפה נחרץ בדעתו, גם במהלך חקירתו הנגדית. 5.1 אמנם הפרופ' קפה לא ראה במו עיניו חלק ניכר מן הקביעות המופיעות בחוות דעתו והממצאים היחידים שמצא היו אלו המתייחסים להפרעה בתחושה . 5.2 יחד עם זאת, לא חזר בו המומחה מאחוזי הנכות שפסק כיוון שהם נקבעו על פי הגדרות הביטוח הלאומי בהתייחס לפגיעה בעצב המנדיבולרי. 6. כאמור לעיל, גם המומחה הנוירולוגי מטעם הנתבעים, הפרופ' עמוס קורצ'ין, קובע כי מדובר בפגיעה בעצב המנדיבולרי, המוערכת על ידו ב - 10% נכות צמיתה. 6.1 הפרופ' קורצ'ין מודע לכך שמדובר בפגיעה חלקית, רק בחלק התחושתי. 7. בנסיבות אלו, נחה דעתי כי לתובע נותרו 10% נכות צמיתה בתחום רפואת השן. 7.1 לא יכולתי לקבל גירסת ב"כ התובע בסיכומיו, לפיה קבעו הפרופ' קפה והפרופ' קורצ'ין נכויות נפרדות, בגין סעיפי נכות שונים בתקנות המל"ל ולכן, נותרה לתובע נכות משוקללת בשיעור 25%. 7.2 הן הפרופ' קפה והן הפרופ' קורצ'ין קבעו לתובע אחוזי נכות על בסיס סעיף 29 (5) לתקנות המל"ל. 7.3 הפרופ' קורצ'ין מציין זאת במפורש בחוות דעתו - ואילו הפרופ' קפה, מאשר זאת במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 12 לפרוט', ש': 8 - 10). 8. אשר לנכות בתחום הנוירולוגי, קובע הד"ר י.מ. אברבנאל, המומחה הנוירולוגי מטעם התובע בחוות דעתו, ת4/, כי התובע פיתח בתקופה שלאחר טיפול השיניים, הפרעה התנהגותית וקשיי תקשורת, קשיים בזכרון ובריכוז בקריאה, בכתיבה עם דכאון. 8.1 הסימנים הורו - לדעת המומחה- על אפשרות פגיעה מוחית באונה הפרונטלית השמאלית - מחלת מוח וסקולרית שהתבטאה בסימני אוטם מוחי מזערי שאירע בתקופה האחרונה. 8.2 לאחר כחודשיים פחתה הפרעת הדיבור והחולשה בימין, אך נותרו תלונות של דיכאון, קושי בריכוז ובזכרון וסימני סבל פרהפרונטליים. 9. הד"ר אברבנאל, קבע, כי מבחינה תפקודית - אין ההפרעות שנמנו מאפשרות לתובע לתפקד כמנהל מוסך ועל כן קבע 30% נכות לתובע בשל "סימנים קליניים ברורים המגבילים באופן ניכר את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה". 10. בנושא זה , לאחר קריאת חוות הדעת ושמיעת חקירותיהם של המומחים , אמינה עלי קביעת הפרופ' קורצ'ין - המומחה מטעם הנתבעים כי לא מצא סימנים לפגיעה מעין זו המתוארת ע"י הד"ר אברבנאל ואין כל עדות אובייקטיבית ( כגון ב- CT ) לקיומו של נזק כזה - ומדובר איפוא, בספקולציה גרידא. 10.1 יתר על כן , גם אילו היתה פגיעה בכלי דם כלשהו, לא ניתן לקשור אותה לטיפול הדנטלי אשר ניתן לתובע. 11. כאמור לעיל, למעשה מסכים גם הד"ר אברבנאל, במסגרת חקירתו הנגדית, כי לפי מממצאי בדיקתו של הפרופ' קורצ'ין, האמינים עליו, לא נותרה לתובע נכות צמיתה. 11.1 "אני מסכים שלאחר בדיקתו של הפרופ' קורצ'ין , לא נותרה לתובע נכות" אומר הד"ר אברבנאל - אני גם ציינתי קודם שלפעמים מהלך המחלה הוא כזה , שהמצב משתפר" ( עמ' 22 לפרוט', ש': 15 - 16). 12. על כן מקובלת עלי קביעתו של הפרופ' קורצ'ין כי לתובע לא נגרמה כל נכות צמיתה בתחום הנוירולוגי כתוצאה מן התאונה. 13. מקובלת עלי טענת הנתבעים, כי גם בין הבדיקות שערך הד"ר אברבנאל חל שיפור ניכר במצבו של הנתבע. 14. יתירה מכך, גם אם היו נותרים בהיקפם הממצאים כפי שמצא אותם הד"ר אברבנאל, כי אז לא הוכח הקשר הסיבתי בינם לבין הטיפול הדנטלי שניתן לתובע ולטענות בדבר הפגיעה בעצב המנדיבולרי. ג.2 האם הנכות תפקודית - 1. בתצהיר עדותו הראשית, ת11/ טוען התובע, בין היתר, כי כתוצאה מן הפגיעה, הוא סובל ויסבול גם בעתיד ממגבלות בתפקוד בעבודתו וכי, נכותו התפקודית גדולה בהרבה מזו הרפואית. 2. לטענת התובע, שהיה עצמאי, מנהל ובעלים של "מוסך אמיר" באשדוד, מעת הפגיעה, נפגם כושר הדבור שלו ויכולתו לנהל מו"מ נפגעה. 2.1 עקב הפגיעה, צמצם התובע, לטענתו, את חלקו בניהול בפועל של המוסך, כאשר הניהול הועבר לבן אחד שלו וכן הוא נאלץ להכניס בן נוסף לעסק כפועל. 2.2 בעת התאונה, היה התובע בן 56. 3. על העובדה, ששני בניו מועסקים במוסך, חוזר התובע במסגרת חקירתו הנגדית (עמ' 32 לפרוט', ש': 4 - 7), אולם מסיכומי ב"כ התובע, גם עולה כי התובע, מאז הפגיעה עבד רק עד השעה 14:00, כאשר נטען כי עבד רק מחצית משעות העבודה להן היה רגיל. 4. בחוות דעתו של הפרופ' קפה, אין התייחסות להשפעת הפגיעות על תפקודו של התובע, אם כי הפרופ' קפה העריך את שיעור הנכות בין 10% - 15% כנראה תוך התייחסות לעניין תקנה 15 לתקנות המל"ל. 5. בחוות דעתו של הד"ר אברבנאל, מבסס המומחה את אחוזי נכותו של התובע על סעיף 34 (ד) לתקנות המל"ל, דהיינו: קיומם של סימנים קליניים ברורים המגבילים באופן ניכר את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה. 5.1 הד"ר אברבנאל קובע בחוות דעתו, כי מבחינה תפקודית, ההפרעות שמצא אינן מאפשרות לתובע לתפקד כמנהל מוסך. 6. כאמור לעיל, הסכים הד"ר אברבנאל, במסגרת חקירתו הנגדית, כי לאחר בדיקתו של הפרופ' קורצ'ין לא נותרה לתובע כל נכות עפ"י סעיף 34 הנ"ל. 7. נותרה איפוא, חוות דעתו של הפרופ' קורצ'ין, שהד"ר אברבנאל מסכים לה, הקובעת, כי הנכות שקבע (10% לפי תקנה 29 (5) א' לתקנות המל"ל), "איננה מגבילה את הנבדק במקצועו או בפעילות אחרת כלשהי ולפיכך, לא מדובר בנכות תפקודית". (עמ' 1 לחוות הדעת נ4/). 7.1 הפרופ' קורצ'ין מציין כי, גם "אין המדובר בפגיעה אסתטית, אלא הפרעה סובייקטיבית בלבד". 7.2 במסגרת חקירתו הנגדית, מבהיר הפרופ' קורצ'ין, כי לא ברור לו מדוע "הפרעת תחושה באיזור הזה אמורה להפריע לתפקודו כבעלים של מוסך ומנהל". (עמ' 65 - ש: 21 - 22). 8. הד"ר פלג, המומחה בתחום הפה והלסת מטעם הנתבעים, קובע כי לא נותרה לתובע כל נכות רפואית - בגין התאונה - וממילא לא נותרה כל נכות תפקודית. 9. בהתבסס על חוות הדעת הרפואיות לעיל, ועל המידע, לפיו ממשיך התובע לעבוד במוסך (לטענת בא כוחו - רק עד השעה 14:00), המסקנה היא, כי לא נותרה לתובע נכות תפקודית בגין הארוע נשוא התובענה. ג.3 אבדן השתכרות (לעבר ולעתיד) - 1. התובע צירף כמוצגים שתי שומות שהוגשו על ידו (ואושרו) למס ההכנסה: שומת שנת 95 שקדמה לתאונה (ת13/ א') ושומת שנת 96 - לאחר התאונה (ת13/ ב'). 2. לגבי הפסדי ההשתכרות בעבר, מיום הפגיעה, 3/1/96, ועד ליום הגשת התובענה, גורס ב"כ התובע, בסיכומיו, כי יש לפצות את מרשו בסך של 89,166 ש"ח. 2.1 29 ימי אי כושר מלאים על בסיס שומת ש.מ. 1995, שאושרה ע"י שלטונות המס. 2.2 12 חודשי הפסד מחצית שכר. 3. לגבי אבדן כושר ההשתכרות בעתיד, משווה ב"כ התובע בין ההכנסות בשנת המס שקדמה לתאונה (95) ובשנת המס של התאונה (96) ואת שיעור ההפרש בהכנסות (31%), הוא רואה כשיעור אבדן כושר השתכרות עד לגיל 70. 3.1 בהתבסס על תחשיב זה, גובה ההפסד החודשי מגיע ל- 3,949 ש"ח. 3.2 סך הפסדי השכר הנטענים הוא 426,492 ש"ח. 4. לא סברתי כי התחשיב נכון, אם כי לא קיבלתי טענת ב"כ הנתבעים, בסיכומיו, לפיה אין בשומות, כדי להוכיח הכנסותיו האמיתיות של התובע באותן שנות מס (סע' 97.2 לסיכומי הנתבעים). לנוכח קיומן של השומות, אין עוד מדובר בעדות יחידה של בעל דין הנכנסת להוראות סעיף 54 לפקודת הראיות, באשר יש לה סיוע. 5. יחד עם זאת, משהסתפק התובע בהגשת שתי שומות בלבד למס הכנסה ומשנמנע מלהגיש שומות מאוחרות יותר, לא הצליח התובע להוכיח אבדן הכנסה מעבר לשנת 1996. 5.1 מן הסתם, אם הירידה בהכנסות היתה נמשכת מעבר לשנת מס 1996, היו מוגשות גם השומות הללו; 5.2 גם כאן ראוי לאמץ את ההלכה, כי באם נמנע צד מלהביא לעדות מי שלכאורה אמור לתמוך בגירסתו, או שנמנע מלהציג ראיה חותכת אחרת, הנמצאת ברשותו, יש להניח כי העדות או הראיות לא היו מסייעות להוכחת גירסתו. 6. כמפורט לעיל לא נותרה לתובע נכות תפקודית כלשהי בגין המקרה נשוא התובענה ועל כן, לא ניתן לקבוע, כי נפגע כושר השתכרותו לעתיד. 7. התובע טוען בתצהירו כי בגין הפגיעה צמצם את חלקו בניהול בפועל של המוסך, הניהול הועבר לבן אחד והוא נאלץ להכניס לעסק גם בן שני. מסיכומי ב"כ התובע מתברר כי התובע עובד חצי יום. 7.1 לא הוכח, כי בגין אותו אירוע צמצם התובע את שעות עבודתו ונאלץ גם להכניס לעסק את שני בניו. 7.1.1 בניו לא הגישו תצהירים ואף לא זומנו לעדות ומי כמותם יכול היה לאשש את דברי אביהם?! 7.1.2 מעיד הפרופ' קורצ'ין, כי לא שמע מן התובע כל טענה לפיה צמצם בפועל את היקף עבודתו או טענה לגבי פגיעה אחרת בתפקודו בעבודה (עמ' 66 לפרוט', ש': 21 - 24). 7.2 יתירה מכך, לא ברור מדוע חייבה זאת פגיעה שלא גרמה לכל נכות תפקודית. 8. יחד עם זאת, לאור סמיכות המאורעות והעובדה, כי חלק ניכר מן המוצגים שהוגשו ע"י התובע נושא תאריך שנת 96', כגון: קבלות בגין טיפולים שנדרשו, חוות דעת, שוכנעתי, ברמה המספקת במשפט אזרחי, כי ניתן לשייך את הירידה במחזור - לתאונה, לתקופת ההחלמה ולטיפולים. 9. אשר על כן, מן הראוי לפצות את התובע בגין ההפרש בין שתי שומות המס בניכוי הפחתת תשלומי המס ובסה"כ - 16,000 ש"ח. 10. לא הוכח בפני אבדן זכויות פנסיה ולא ברורה הטענה לנוכח העובדה, שהתובע הוא עצמאי. ג.4 הוצאות רפואיות ונלוות - 1. התובע עותר, בתצהיר עדותו הראשית ובסיכומיו, להחזיר לו את הסכומים ששילם לנתבע בגין הטיפול הרפואי שניתן לו; את הסכום ששילם לרופא השיניים החדש, הד"ר אברמוביץ, את עלויות חוות הדעת שהוגשו מטעמו ושכר עדות המומחים בבית המשפט, עלויות הצילומים והוצאות נסיעה, בסך 1,400 ש"ח ועזרת צד ג' או שוויה, בסך 2,800 ש"ח - בסך כולל של 46,469 ש"ח. 2. לא קיבלתי טענת הנתבעים, בסיכומיהם כאילו עלות הטיפול אצל הנתבע לא נדרשה בכתב התביעה וככזו, איננה מותרת להעלאה בסיכומים: 2.1 בסעיף 12 לכתב התביעה, בסע' 1 (א), (ב) ו- (ג), מפרט התובע את הסכומים ששילם לנתבע במסגרת נזקיו המיוחדים. 2.2 הסכומים מפורטים גם בתצהיר העדות הראשית. 3. עוד טוען התובע בסעיף 7 לתצהירו, כי השקיע את מיטב כספו בטיפולי השיניים אצל הנתבע ובנסיון להקטין את נזקיו - "גם אצל רופא/י שיניים אחר/ים", אך הפגיעה והנזק נשארו במצב בלתי הפיך. 3.1 בסעיף 10 לתצהירו, חוזר התובע ומציין, כי עשה כל שלאל ידו על מנת לשוב ולתפקד בעסקו בסמוך לאירוע וכל שיכול היה על מנת להקטין את נזקיו "באמצעות רופאים ומומחים אחרים". 3.2 בסעיף 14.2 לתצהירו, מצהיר התובע כי ביקר אצל רופא השיניים החדש, הד"ר אברמוביץ, 14 ביקורים במסגרת טיפולי השיניים להקטנת נזקו. 4. הקבלה שנתן הד"ר אברמוביץ, הוגשה ונתקבלה במהלך עדותו של עד זה (ת12/) (בהסכמת ב"כ הנתבעים) והד"ר אברמוביץ העיד, כי היא ניתנה בגין טיפולי שיניים שהעניק לתובע בלסת התחתונה. 5. עפ"י דיני הנזיקין, זכאי ניזוק לפיצוי בגין הוצאות רפואיות שהוציא והנובעות ממעשה הנזיקין. היקף הוצאות אלו נקבע עפ"י מבחני השבת המצב לקדמותו, על מנת להחזיר את הנפגע, ככל הניתן, למצב שהיה בו לפני הפגיעה. (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פד"י לו (3) 762, 776). 6. נחיצותן של ההוצאות היא עניין שבראיות וקשורה לכלל הסיבתיות, כאשר הוכחת הקשר הסיבתי מוטלת תמיד על התובע (כב' השופט ד. קציר, פיצויים בשל נזק גוף, עמ' 484). 7. לאור האמור בתצהירו של התובע ודברי הד"ר אברמוביץ, כי המדובר בטיפול שיניים שהעניק לתובע בלסת התחתונה - זו הלסת שנפגעה בארוע, נחה דעתי, כי התובע הוכיח, ברמה הדרושה למשפט אזרחי, כי הטיפול בוצע בנסיון להקטין את נזקיו ולשקם את מקום הפגיעה, למרות העדר קיומה של חוות דעת רפואית בדבר אופי הטיפול ונחיצותו ולמרות העדר פירוט שכזה גם בקבלה ת12/: 7.1 ער אני לטענת ב"כ הנתבעים, כי ‎"טיפול משקם" הוא "עניין שברפואה" וכדי לבסס את הקשר הסיבתי בינו לבין הפגיעה, יש צורך בחוות דעת רפואית. 7.2 יחד עם זאת, סביר בעיני, שאדם שנפגע במהלך טיפול רפואי כשם שנפגע התובע, ינסה לשקם את מקום הפגיעה ולהחזיר מצבו למצב שלפני הפגיעה, במקום הפגיעה (לסת תחתונה) ואין לדקדק עמו ולדרוש חוות דעת רפואית שתציין את נחיצותו של הטיפול ותיאורו המדוקדק. 7.3 לא מצאתי כסבירה את האפשרות, שבדרך מקרה, נזקק התובע באותו מקום שנפגע, לטיפול שיניים נוסף, שאינו קשור לטיפול שניתן ע"י הנתבע. 7.4 בנסיבות אלו ולאור הסכמת ב"כ הנתבעים להגשת הקבלה, המהווה בעצם הסכמה לכך, שהסכום אכן שולם לד"ר אברמוביץ, סברתי, כי התובע הרים את הנטל המוטל עליו במשפט אזרחי בנושא זה. 8. יחד עם זאת, עסקינן בנסיון להשיב את המצב לקדמותו ואין זה מן הראוי להחזיר לתובע את עלויות הטיפול, הן אצל הנתבע והן אצל הד"ר אברמוביץ, משלא נטענה טענה, כי השתלים הוצאו מפיו של התובע. 9. בנסיבות אלו, מן הראוי לפצות את התובע רק על עלות הטיפולים ששילם לד"ר אברמוביץ, 17,500 ש"ח. 10. לאור תוצאות התובענה, מן הראוי להחזיר לתובע גם את עלויות חוות הדעת של שני המומחים מטעמו ועלות העדתם בבית המשפט: 10.1 ער אני לעובדה, כי בסופו של דבר לא נקבעה לתובע נכות בתחום הנוירולוגי. 10.2 יחד עם זאת, נחה דעתי כי במועד שבו ניתנה חוות דעתו של הד"ר אברבנאל, אכן נמצאו אצל התובע התופעות המפורטות באותה חוות דעת ועל כן, היתה הצדקה לפניה אליו לצורך קבלתה. 10.3 גם הפרופ' קורצ'ין, המומחה מטעם הנתבעים, המפקפק בקיומה של פגיעה וסקולרית, איננו מוציא זאת לחלוטין מכלל אפשרות, הגם שמבהיר, כי אין כל סיבה לקשור אותה - לא באופן ישיר עם הטיפול בשיניים ולא באופן עקיף עם מצב נפשי, אשר אולי התפתח בעקבות הטיפול הזה. (עמ' 66 לפרוט', ש': 16 - 20). 11. בנסיבות אלו, מן הראוי לפצות את התובע במלוא עלות חוות הדעת ובעלויות העדתם של המומחים מטעמו, בסך כולל של 10,979 ש"ח. 12. כמו"כ מן הראוי להחזיר לתובע את עלות הצילום הפנורמי (בהבדל מן הצילום הטומוגרפי שהיה נחוץ מלכתחילה (בכל מקרה) בסך 120 ש"ח. ג.5 עזרת צד ג' והוצאות נסיעה - 1. בתצהיר עדותו הראשית ת11/, טוען התובע להוצאות נסיעה בסך 1,400 ש"ח ולעזרת צד ג' בסך 2,800 ש"ח. 1.1 במסגרת פירוט הפסד ימי העבודה, מספר התובע בתצהירו על 14 ימי טיפולי שיניים אצל הד"ר אברמוביץ. 2. פיצויים בגין עזרת הזולת, אינם נפסקים בכל מקרה של הגבלה גופנית ויש לבססם בראיות בדבר יכולתו התפקודית של הנפגע (ע"א 151/84 חורי נ' המשפחה הקדושה, פד"י מב (1) 799). 3. לא הובאו כל ראיות לקבלת עזרה מן הזולת ע"י התובע ואף לא כל עדים בדבר הצורך של התובע בעזרת הזולת, בשלב כלשהו לאחר הארוע נשוא התובענה. 3.1 לנטען בסעיף 8 לסיכומי התובע, בדבר היעזרות בבני המשפחה ובבעלי מקצוע בעקבות אבדן "חדוות העבודה", אין כל תימוכין בחומר הראיות. 4. כאשר מופנה התובע לסעיף 14 ט' לתצהירו ונשאל מה מהות הסך של 2,800 ש"ח, הנתבע בגין עזרת צד ג' - משיב העד: "לכל מיני הוצאות על מנת להגיע לכל מיני מקומות, בליווי של הבת שלי. הוכחה לכך שהבת שלי הביאה אותו אליו לאחר המקרה ושאלה אותו מה עשית לאבא שלי. ש: למה עוד מתייחס הפרמטר של עזרת צד ג'? ת: הוצאות של רכב, הוצאות של דלק. אני לא מבין את המילה, צד ג'". (עמ' 33 לפרוט', ש': 17 - 22). 5. הבת לא הובאה לעדות ואין כל פירוט כיצד הגיע התובע לסך של 2,800 ש"ח. 6. יתרה מכך, גם אם ליוותה הבת את האב למקומות שונים, לא שוכנעתי כי היתה זו עזרה החורגת מעזרת בני משפחה לבן משפחה שלהם שנפגע. 7. לא הובאה גם כל ראיה לנחיצותה של עזרת צד ג' בעתיד. 8. בנסיבות אלו, ולנוכח העובדה כי לא נותרה לתובע כל נכות תפקודית - יש לדחות את התביעה לפיצוי בגין ראש נזק זה. 9. דומה המצב לגבי התביעה בעניין הוצאות נסיעה, בעבר ובעתיד. 9.1 הוצאות כאלו לא הוכחו בפועל; לא צורפו כל קבלות ואף לא צורף פירוט כלשהו של הנסיעות. 10. יחד עם זאת, משהאמנתי לתובע כי ביקר אצל הד"ר אברמוביץ 14 פעמים וכן, ביקר אצל המומחים הרפואיים המקבלים מחוץ לאשדוד, הנני פוסק לתובע, בגין רכיב נזק זה, סך של 1,000 ש"ח. ג.6 כאב וסבל - 1. ב"כ התובע עותר לפסוק לתובע, בגין רכיב נזק של כאב וסבל ואבדן הנאות החיים, סך של 280,000 ש"ח. 1.1 ב"כ התובע מפנה למספר פסקי דין, בהם נפסקו לתובעים סכומי פיצוי גבוהים בגין רכיב נזק זה וכן, מפנה הוא לספרו של כב' השופט קציר "פיצויים בשל נזקי גוף", שם נאמר שבשנים האחרונות, יש עליה ברמת הפיצויים בגין כאב וסבל. 2. ב"כ הנתבעים מציע לפסוק לתובע, בכפוף לשאלת האחריות, בגין כאב וסבל, סך של 10,000 ש"ח, מן הטעמים המפורטים בסיכומיו. 3. השיקול העיקרי בסוגיית פסיקת פיצוי בגין כאב וסבל נוגע לחומרתה של הפגיעה וככל שחומרתה של הפגיעה רבה יותר ותוצאותיה העתידיות - ניכרות, כן ייטה בית המשפט להגדיל את סכום הפיצוי. 4. לא נותר בי ספק, כי התובע נפגע כתוצאה מן הטיפול הרפואי שהוענק לו ע"י הנתבע וכמפורט לעיל - אחראי הנתבע לנזקים שנגרמו. 4.1 יחד עם זאת נקבע לעיל, כי לתובע נותרו 10% נכות רפואית צמיתה, בגין הטיפול הרפואי, ללא נכות תפקודית. 5. כמפורט לעיל, קבע הפרופ' קפה, כי הפגיעה בעצב גורמת לחוסר תחושה בשפה ובריריות, הפרעה בדיבור, אסימטריה בשפתיים, הפרעה בלעיסה ושתיה ופליטת ריר ונוזלים בצורה בלתי חיצונית, אף מחוץ לפה. 5.1 במהלך חקירתו הנגדית של הפרופ' קפה, התברר, כי הוא לא מצא בפועל את כל הממצאים המפורטים בחוות דעתו. 5.2 כך לא מצא אסימטריה של הפנים, לא מצא ריור, לא מצא כל הפרעה בדיבור ולא מצא פליטת נוזלים בלתי רצונית אל מחוץ לפה. (עמ' 6 לפרוט', ש': 23 - עד עמ' 7 - ש' 8 לסירוגין). 5.3 לעומת זאת ציין הפרופ' קפה, כי הפרעות בלעיסה ושתיה הן פונקציה ישירה של חוסר התחושה. הדבר לא ניתן לריפוי, אם כי ניתן לשליטה. 5.4 לגבי פליטת נוזלים בלתי רצונית, מסביר הפרופ' קפה, כי אכן לא ראה זאת במו עיניו והסיק זאת מהתנהגותו של התובע, אשר ישב עם מפית כל הזמן וניגב את הפה. 5.4.1 יחד עם זאת, הסביר הפרופ' קפה, כי בשל חוסר התחושה מתבטא הדבר, במקרים רבים, בפליטה בלתי רצונית של נוזלים, אם כי הדבר איננו מתחייב והכרחי. 6. הד"ר פלג טוען בחוות דעתו, כי קיים חוסר התאמה מוחלט ונרחב בין האזורים שבהם דיווח התובע על העדר תחושה ותחושה חלקית - לבין העצב שנפגע ולדברי ב"כ הנתבעים, מקבלת חוות דעתו חיזוק בחוות דעתו ובחקירתו של הד"ר אברבנאל, לפיהם התלונן וטען לחוסר תחושה דווקא בלסת העליונה. 6.1 מן הטעמים שפורטו לעיל, לא יכולתי לייחס משקל רב לממצאיו ולקביעותיו של הד"ר פלג שכן הד"ר אברבנאל הבהיר, כמפורט לעיל, כי התובע לא ציין במפורש, כי המדובר בלסת העליונה. 7. הפרופ' קורצ'ין, כאמור, מאשר כי המדובר בפגיעה בעצב המנדיבולרי, הכוללת את החלק התחושתי (להבדיל מן האספקט המוטורי). 7.1 לטעמו של הפרופ' קורצ'ין, המדובר בהפרעה סובייקטיבית ואף אין מקום להפעלתה של תקנה 15 לתקנות המל"ל. 8. בנסיבות אלו, סבורני כי מן הראוי לפסוק לתובע, ברכיב נזק זה, פיצוי בסך 75,000 ש"ח. ד. סוף דבר - 1. לאור כל האמור, ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובע, את הסך של 120,599 ש"ח בהתאם לפירוט כדלהלן: 1.1 פיצוי בגין אבדן השתכרות לעבר - 16,000 ש"ח 1.2 הוצאות רפואיות ונלוות - 28,599 ש"ח 1.3 הוצאות נסיעה - 1,000 ש"ח 1.4 כאב וסבל - 75,000 ש"ח 120,599 ש"ח 2. בנוסף, ישלמו הנתבעים לתובע את הוצאות המשפט וכן, שכ"ט עו"ד, בסך 15,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין. 3. זכות ערעור בתוך 45 יום, לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. רפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (שיניים)שינייםעצבים