ספסיס - אלח דם - הינו זיהום חיידקי שפולש למערכת הדם, ובמקרה שאינו מטופל מיידית יגרום לירידת לחץ דם ולקריסת מערכות. פסק דין השופט א' מצא: המערערים הם בעלה, בניה ועיזבונה של המנוחה, שנפטרה עקב אלח דם אלים שתקף אותה ואת עוברה בהיותה בהריון. תובענת המערערים כנגד המשיב 1 בית החולים בו אושפזה וטופלה המנוחה עם התגלות הסיבוך בהריונה - נסמכה על עילה של רשלנות רפואית. המשיבה 2, שצורפה לתובענה כנתבעת נוספת, היא חברת הביטוח אשר ביטחה את רופאי בית החולים מפני הסיכונים המקצועיים הכרוכים באחריותם המקצועית. בית המשפט המחוזי, שדן תחילה בשאלת האחריות, פסק לדחות את התביעה. כנגד הכרעה זו מופנה הערעור. המשיבים הגישו ערעור-שכנגד בגדרו הם משיגים על צדקת החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לחייב את המערערים (התובעים) בתשלום הוצאות. עובדות המקרה: 1. ביום 27.11.82, אושפזה המנוחה, והיא אז בשבוע ה24- או ה25- להריונה, בבית החולים לניאדו (המשיב 1) עקב פקיעת קרומי השפיר וירידת מים. עם אשפוזה החליטו רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה והורו ליתן לה אינדומד (Indomed) תכשיר המעכב את צירי הלידה. הבדיקות שקדמו להחלטת הרופאים לא כללו בדיקה גניקולוגית בעזרת ספקולום סטרילי, ואף לא לקיחת דגימה מהפרשת המים לבדיקת תרבית בקטריאלית, ואילו הטיפול שניתן למנוחה לא כלל מתן אנטיביוטיקה. כשלושים שעות לאחר אשפוזה אובחנו במנוחה סימנים של אלח דם ושל דלקת השפיר. לנוכח ממצא זה ננקטו פעולות להפסקת ההריון ולאחר כארבע שעות ילדה המנוחה עובר מת. השיליה נפרדה בשלמותה ולפיכך לא נראה צורך בביצוע גרידה משלימה. ביום 29.11.82 נתגלו במנוחה סימנים מובהקים של זיהום כללי: דופק מהיר, ליקוי בקרישת הדם ולחץ-דם נמוך. עקב כך הוחל בפעולות של הצלת חיים, בוצעה במנוחה גרידת-רחם וכן הוחל במתן טיפול באנטיביוטיקה. אך מצבה של המנוחה הלך והחמיר. במהלכו של אותו היום היא הועברה לבית החולים בילינסון ומקץ כשנים-עשר ימי אשפוז נפטרה. המנוחה (ילידת 1955) הייתה כבת 27 במותה. זולת בעלה (המערער 1) הותירה אחריה שני ילדים (המערערים 2 ו3-) שבזמן האירוע הטראגי היו בני חמש-וחצי וארבע-וחצי. ההליך לפני הערכאה הראשונה 2. בתביעתם לפיצויים טענו המערערים, כי מותה של המנוחה נגרם עקב רשלנות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים לניאדו. לפי הנטען התבטאה הרשלנות בשניים: ראשית, בהחלטה שלא להפסיק את הריונה של המנוחה מיד עם אשפוזה בבית החולים. המערערים טענו, כי הרופאים קיבלו החלטה זו על דעת עצמם, בלא שטרחו להסביר למנוחה את חומרת הסכנה בה כרוך שימור ההריון לאחר פקיעת מי השפיר, לא יעצו לה דבר ולא שמעו את עמדתה. בכך, טענו המערערים, הפרו הרופאים את חובתם המקצועית. גם לגופה - הוסיפו המערערים וטענו - חרגה החלטת הרופאים ממתחם הסבירות: הן משום שבהתחשב בגילו של ההריון, סיכויי העובר לשרוד היו דלים; הן משום נסיבותיה האינדיווידואליות של המנוחה, שבהיותה אישה צעירה ופורייה ואם לילדים, לא היה מקום להעמידה בסיכון כלשהו; והן משום קורותיו של ההריון הספציפי, שבמהלכו (כחודש לפני אשפוזה הנוכחי) סבלה המנוחה מדימום, שגם בעטיו אושפזה וטופלה בבית החולים לניאדו. שנית, טענו המערערים, כי גם דרכי הטיפול במנוחה לקו ברשלנות. מחד טופלה המנוחה במתן אינדומד, שאחת מתופעות הלוואי שלו מתבטאת בהורדת חום. יתר חום מהווה אחד מסימניה המובהקים של התפתחות זיהומית; ובמתן טיפול הגורם להורדת חום פגמו הרופאים בשלמות התמונה הקלינית החיונית לאיבחון התהליך הזיהומי. ומאידך, התרשלו הרופאים בכך שלא הזקיקו את המנוחה לבדיקות ולטיפולים המקובלים לגילוי זיהומים ולהתגוננות מפניהם; כנטילת דגימת נוזל לבדיקת תרבית בקטריאלית ומתן אנטיביוטיקה. המשיבים, בכתב הגנתם, הכחישו את הנטען בכתב התביעה. הם כפרו בקיום רשלנות כלשהי מצד הרופאים שטיפלו במנוחה מעת קבלתה לבית החולים ועד להעברתה להמשך האשפוז בבית החולים בילינסון. כן טענו כי מתן אינדומד הלם את הצורך הרפואי וכי גם כל יתר מהלכיהם של הרופאים שיקפו מתן טיפול מקובל ומקצועי. לחלופין, כפרו המשיבים בקיום קשר סיבתי בין הטיפול שניתן למנוחה לבין מותה. 3. בקדם המשפט החליט בית המשפט לפצל את שמיעת הראיות ולהכריע תחילה בשאלת האחריות. כל אחד מהצדדים הציג חוות דעת של רופא מומחה מטעמו ופרקליטי הצדדים הודיעו לבית המשפט על כוונתם לחקור את המומחים, מזה ומזה. בנתון לכך, הודיעו הפרקליטים, לא תובאנה על ידי מי מהם ראיות נוספות. על פי הסדר מוסכם זה (להלן: "ההסדר הדיוני") נתבקש בית המשפט להכריע בשאלת האחריות על יסוד חוות הדעת והעדויות של המומחים בלבד. המומחים הרפואיים - שניהם מן המעלה הראשונה - עסקו בחוות הדעת שלהם בשתי השאלות הבאות: כלום החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההריון, מיד עם אשפוזה של המנוחה בבית החולים, הייתה החלטה שמן הבחינה המקצועית הנה בהכרח מוטעית? וכלום הטיפול שניתן למנוחה היה, כשלעצמו, רשלני? בשתי שאלות אלו אכן נפלה מחלוקת בין המומחים; אך מחלוקתם לא הייתה קוטבית. המומחה מטעם המערערים הציע להשיב לשתי השאלות בחיוב, תוך שהוא מניח שביחס לכל אחת מהשאלות תיתכן גם השקפה אחרת; ואילו המומחה מטעם המשיבים הציע להשיב על שתי השאלות בשלילה, כשגם הוא (לפחות ביחס לשאלה הראשונה) אינו שולל את קיומה של השקפה חולקת לגיטימית. לשאלת חובתם של הרופאים לשתף את המנוחה (ואפשר גם את בעלה) בגיבוש ההחלטה, אם לשמר את ההריון או להפסיקו, לא התייחס איש מן המומחים בחוות הדעת שבכתב, אך משנשאלו על כך המומחים בגדר עדויותיהם הוברר, כי בעניין קיומה של החובה האמורה שוררת ביניהם תמימות דעים מוחלטת. שניהם הבהירו, בלשון חד-משמעית, שעל רופאי בית החולים אכן הייתה מוטלת חובה להסביר למנוחה, הסבר היטב, את מהות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בשימור ההריון, לשמוע את עמדתה ולייחס לעמדתה משקל מרכזי ומכריע בגיבוש החלטתם. 4. עמדות הצדדים, כפי שנתלבנו בכתבי הטענות, הותירו במחלוקת את השאלה העובדתית: כיצד בפועל נהגו הרופאים אשר טיפלו במנוחה? האם קיימו את חובתם האמורה, כלום נתנו למנוחה את ההסברים הנחוצים על מצבה, שמעו את עמדתה והתחשבו בה בעת שהחליטו להמשיך ולשמר את הריונה? או, שמא, חדלו ממילוי חובתם, לא הסבירו למנוחה דבר וחצי דבר והחליטו בשאלה כה גורלית עבורה מבלי לשאול את פיה? ובעניין זה, מטבע הדברים, לא היה בידי המומחים לומר דבר. כאן נדרשה ראיה עובדתית. בשלב הבאת הראיות ביקש בא כוח המערערים להציג כראיה דו"ח של ועדת חקירה, שלאחר המקרה מונתה על ידי משרד הבריאות (כמקובל במקרי מוות אחרים) ובדקה את קורות האירוע. דבר קיומו של דו"ח זה - בו סיכמה ועדת החקירה את ממצאיה, מסקנותיה והמלצותיה - היה גלוי וידוע. שני העדים המומחים הזכירו אותו בחוות הדעת שלהם כחלק מן החומר העובדתי בו עיינו לקראת גיבוש עמדותיהם. ובתצהיר לגילוי מסמכים, שהגישו המשיבים בשלב קדם המשפט, נמנה הדו"ח בין המסמכים המצויים ברשותם ובשליטתם. בבקשו להציג את הדו"ח הסביר בא כוח המערערים, כי בגדר ממצאיה ציינה ועדת החקירה כי בחומר הרפואי של בית החולים הנוגע למנוחה לא עלה בידי הוועדה לגלות כל רישום היכול להעיד ששאלת שימור ההריון או הפסקתו אכן עמדה לדיון בין הרופאים, או כי הרופאים אכן נתנו למנוחה ולבני משפחתה את ההסברים הנחוצים. מהערות הוועדה נובע, כי על פי ההסדרים המקובלים נהוג לערוך רישומים אודות קיום דיון ומתן הסברים למטופלת ולמשפחתה, בנושאים מעוררי מחלוקת כמו הנושא הנדון; ובהעדרם של רישומים כאלה, טען בא-כוח המערערים, יש משום ראיה לכאורה כי בטרם החליטו לשמר את הריונה של המנוחה לא טרחו הרופאים להסביר לה את מצבה ולהיוועץ בה. באת-כוח המשיבים התנגדה להצגת הדו"ח. היא טענה כי הדו"ח, בהיותו עדות מפי השמועה, אינו קביל. כן סמכה על ההסדר הדיוני, שעל-פיו נמנו הצדדים וגמרו להסתפק בחוות הדעת ובעדויות המומחים. הדו"ח, טענה, מהווה ראיה חיצונית שהצגתה מנוגדת להסדר הדיוני, ואם יורשו המערערים להביאה יהיה הכרח לפתוח את פרשת הראיות ולאפשר למשיבים להביא עדים מטעמם. מהלך כזה אין להתיר. בית המשפט קיבל את ההתנגדות. בית המשפט סבר כי הדו"ח, כשלעצמו, אינו מהווה ראיה קבילה. אך, לדידו, גם בהנחה שהדו"ח כשלעצמו קביל, הרי שלנוכח ההסדר הדיוני אין להתיר את הגשתו. על הצדדים הוטל אפוא לסכם את טענותיהם על יסוד חוות הדעת והעדויות של שני המומחים בלבד. משהוגשו הסיכומים נוכחה השופטת כי אין בפניה כל ראיה לעניין השאלה העובדתית אם ומה הסבירו הרופאים למנוחה בטרם החליטו שלא להפסיק את הריונה. בפסק הדין מעידה השופטת על עצמה, כי בנסיבותיה של הפרשה לא מלאה לבה להכריע בשאלה זו על יסוד כללי נטל הראיה. לפיכך זימנה את פרקליטי הצדדים ושאלה אותם אם להם, או למי מהם, יש בקשה להבאת ראיות בשאלה, אם ומה הוסבר למנוחה ולמשפחתה אודות מצבה של המנוחה; ולשאלה זו השיבו שני הפרקליטים בשלילה. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי 5. בפסק-דינו עסק בית המשפט המחוזי בכל אחת משלוש השאלות הבאות: האם החלטת הרופאים, שלא להפסיק לאלתר את הריונה של המנוחה הייתה החלטה רשלנית? האם אמצעי הבדיקה והטיפול שננקטו על-ידיהם לקו בחסר או בפגם אחר? וכלום הסבירו הרופאים למנוחה - בטרם החליטו שלא להפסיק את הריונה - את כל הטעון הסבר ביחס להיקף הסיכויים והסיכונים הכרוכים במצבה? 6. ביחס לשאלה הראשונה נקבע בפסק הדין, כי החלטת הרופאים שלא להפסיק את ההריון מיד עם אשפוזה של המנוחה הייתה, כשלעצמה, החלטה אפשרית. מנתוני היסוד הידועים ביחס למקרים של פקיעה מוקדמת של מי השפיר נובע, כי ברוב המכריע של המקרים מסתיים ההריון בלידה בתוך כשבוע מעת ירידת המים; בעוד שסיכויי ההישרדות של העובר מותנים בגילו של ההריון. השאלה לפניה ניצבים הרופאים היא, אם יש להפסיק את ההריון לאלתר או להשהות את הלידה, זמן רב ככל האפשר, במטרה להיטיב את סיכוייו של העובר. הכול מסכימים כי פקיעה מוקדמת של מי השפיר מקימה חשש לזיהום. אך הסיכון הסטטיסטי להתפתחותו של זיהום העלול לסכן את האם הוא קטן ביותר. הניסיון הרפואי (גם כפי שהיה בשנת 1982) מעיד, כי מקום בו מופיע תהליך זיהומי התפתחותו היא הדרגתית ואיטית, ולרופאים יש שהות מספקת לטפל בזיהום שלא בתנאי דחק. זאת ועוד, ההחלטה אם להפסיק את ההריון או להשהות את חבלי הלידה מערבת גם שיקולים לבר-רפואיים; מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת-עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון: כלום האישה היא כבר אם לילדים? האם גילה ומצבה מבססים צפייה להריונות מוצלחים בעתיד? או שמא המדובר ב"הריון יקר", בין מפני שהושג במאמץ מיוחד ובין מפני שהמדובר באישה חשוכת ילדים שסיכוייה להריונות נוספים שוב אינם כה ממשיים. ההחלטה בשאלה, אם להפסיק את ההריון או להשהות את הלידה, הנה אפוא החלטה מורכבת. הרופאים הנדרשים לגבש החלטה כזאת, או לייעץ לאישה (או לבני הזוג) בדבר ההחלטה הראויה, מתפלגים לאסכולות שונות (וכאלה היו פני הדברים גם בשנת 1982). רופאים הדוגלים בגישה ה"שמרנית" מבקשים ליתן לעובר סיכוי מרבי, ולפיכך נוטים לחייב את השהיית הלידה כל עוד אין מסתמנת התפתחות העלולה לסכן את האם. ואילו רופאים המשייכים עצמם לאסכולות הפחות שמרניות יגרסו, כי אין להעמיד את האישה אף בחזקת סכנה קלה ורחוקה, ולפיכך ייטו לתמוך בהפסקתו המיידית של ההריון. במקרה הנדון פעלו הרופאים מתוך נאמנות לגישה השמרנית. הדבר הסתיים באסון, שכן במקרה הנדון התרחש תהליך מהיר מאוד של אלח דם אלים וקטלני. תהליך כזה הוא נדיר ויוצא דופן ולרופאים קשה לצפותו מראש. וכיון שהגישה השמרנית אשר הנחתה את הרופאים משקפת אסכולה שהייתה ועודנה מקובלת, בעוד שהתוצאה הקטלנית נבעה מהתפתחות חמורה ויוצאת דופן במצבה של המנוחה, אין לקבל את הטענה שהחלטת הרופאים הייתה רשלנית; משמע כי היא חרגה ממתחם ההחלטות המקצועיות שרופא סביר עשוי היה לקבל בנסיבות עובדתיות דומות. 7. בבואו לבחון את השאלה השניה - איכות אמצעי הבדיקה והטיפול שננקטו על ידי הרופאים - שיווה בית המשפט לנגד עיניו את הידע הרפואי, התנאים והמכשור שעמדו לרשות הרופאים בזמן הרלוואנטי. עיון בחוות הדעת ובעדויות המומחים הוביל את בית המשפט למסקנה, שכל אחת מן ההחלטות הטיפוליות בעניינה של המנוחה התבססה על טעמים מקצועיים שרופא סביר רשאי היה לכלכל את מהלכיו על פיהם. כך למשל, ההחלטה להימנע מבדיקה גניקולוגית, ולוא גם בעזרת ספקולום סטרילי, נבעה מן החשש שביצוע הבדיקה עלול להחדיר זיהום אל תוך הרחם. האפשרות ליטול דגימת נוזל, לבדיקת תרבית בקטריאלית, אינה מאזנת את הסיכון, שכן לתוצאותיה של בדיקה כזאת יש להמתין זמן רב מדי, וממילא לא ניתן להצביע על קיום קשר סיבתי בין ההימנעות מן הבדיקה לבין מותה של המנוחה. ההימנעות ממתן אנטיביוטיקה נבעה מן החשש שכל עוד לא אובחן חיידק שתקף את המנוחה עלול מתן אנטיביוטיקה מסוג אחד לחסן את החיידק מפני מינים אחרים ויותר יעילים של תרופות אנטיביוטיות. האינדומד שניתן למנוחה הנו אמצעי מקובל לשמירת הריון. בכך שהוא גורם לירידת חום אין כדי להצדיק הימנעות מן השימוש בו, שכן תהליך מתפתח של זיהום יכולים הרופאים לאבחן גם בעזרת סימנים אחרים. ולבסוף: לאחר שהמנוחה ילדה עובר מת, והרופאים נוכחו כי השיליה נפרדה בשלמות, רשאים היו להימנע מגרידת-רחם שביצועה טומן סכנת זיהום. 8. ואשר לשאלה השלישית: בהעדר מחלוקת לעניין קיומה של חובת הסבר, קבע בית המשפט שעל רופאי בית החולים אכן הייתה מוטלת חובה להסביר למנוחה את מהות וגודל הסיכונים הכרוכים במצבה, לשמוע את עמדתה ולשתפה בהחלטתם תוך מתן משקל מכריע לרצונה. אך בפני בית המשפט לא נמצאה כל ראיה, שעל יסודה ניתן לקבוע אם הרופאים אכן קיימו, הלכה למעשה, את חובתם האמורה. בא-כוח המערערים טען, כי הנטל להביא ראיה לעניין מתן הסבר כאמור רבץ על המשיבים; אך בית המשפט דחה טענה זו. בפסק הדין הוסבר, שכאשר תובענה נגד רופא נסמכת על עילת תקיפה, טענת הרופא כי החולה הסכים לטיפול הרפואי הנה בגדר טענת הגנה שנטל הוכחתה עליו. לא כן הדבר (כמו בענייננו) כאשר התביעה נגד הרופא נסמכת על עילת הרשלנות, והטענה כי הרופא לא מילא את חובת ההסבר שהייתה מוטלת עליו מהווה חלק מהתשתית העובדתית הנטענת של עילה זו. כשאלה הם פני הדברים, הנטל להוכיח את כל רכיבי עילתו, לרבות הטענה, שהרופאים הפרו את חובתם להסביר לו את מהות וגדר הסיכונים הטמונים בהחלטה רפואית זו או אחרת, רובץ על התובע. בפרשתנו, ציין בית המשפט, לא הביאו המערערים גם שמץ ראיה לטענתם. בפסק הדין צוין, שאילו היו המערערים מביאים ראשית ראיה - כגון, הוכחה שברשומות של בית החולים אין כל תיעוד אודות הסבר שניתן למנוחה; או עדות מפי המערער 1 (בעלה של המנוחה) כי גם לו הרופאים לא טרחו להסביר דבר - נוטה היה להסתפק בכך כבראיה לכאורה שבכוחה להעביר למשיבים את הנטל לסתור. ואילו נמצא בסופו של דבר, כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הדרוש, אלא פעלו על דעת עצמם ומבלי לשאול לרצונה של המנוחה, כי אז היה בית המשפט קובע שהרופאים לא פעלו כרופאים סבירים. אלא שהמערער, חרף ההזדמנות הנוספת שניתנה לו לכך, בחר שלא להעיד ולא להביא כל ראיה. כתוצאה מכך נותר בית המשפט, בשאלה חשובה זו, בערפל עובדתי, ובנסיבות אלו אין מנוס מן המסקנה שהמערערים נכשלו בהוכחת תביעתם. החלטה רפואית והסכמה מדעת 9. עיקר מחלוקתם של הצדדים בערעור שלפנינו התמקד בצדקת סירובו של בית המשפט המחוזי להתיר למערערים להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה. במחלוקת זו הדין, לדעתי, הוא עם המערערים; וקבלת עמדתם, לעניינה של מחלוקת זו, תחייב החזרת ההליך לבית המשפט המחוזי, להשלמת פרשת הראיות ולמתן פסק-דין חדש. עד שאנמק את עמדתי לעניין זה אקדים ואומר, כי בהכרעת בית המשפט המחוזי ביחס לאיזו משתי השאלות האחרות אינני מוצא עילה מספקת להתערב. עניין זה טעון הסבר קצר. המומחים נחלקו אמנם בדעותיהם בדבר נכונות החלטתם של רופאי בית החולים שלא להפסיק את הריונה של המנוחה, אך גם המומחה מטעם המערערים הודה בעדותו, כי החלטה זו התיישבה עם הגישה השמרנית המקובלת (וגם בזמן הרלוואנטי הייתה מקובלת) על חלק מן הקהילה הרפואית המוסדית הלגיטימית. והלכה היא, כידוע, כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ע"א 144/59 ג.ד. נ' מרכז קופת חולים [1], וע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל [2] הוא הדין באשר לברירת אמצעי הבדיקה והטיפול, שבמידה רבה הייתה אך פועל יוצא מהחלטת הרופאים לשמר את ההריון זמן רב ככל האפשר. עם זאת אבקש להעיר: השאלה אם בהחלטתם שלא להפסיק את ההריון נהגו רופאי בית החולים לניאדו כרופאים סבירים, אינה עומדת לעצמה. שני המומחים הלוא הסכימו, שעל הרופאים הייתה מוטלת חובה להסביר למנוחה את מהות הסיכונים הכרוכים בשימור ההריון לאחר פקיעת מי השפיר, לשמוע את עמדתה ולייחס לעמדתה משקל מכריע בגיבוש החלטתם. הווי אומר: ההנחה, שמבחינה מקצועית ההחלטה שלא להפסיק את ההריון הייתה החלטה אפשרית - ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית - אינה אלא הנחה מותנית. התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על ידם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות והיקף הסיכון בו תלויה המשכת ההריון, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר; ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית, המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה. הדין לעניין זה (שלאחרונה הוסדר בחוק זכויות החולה, התשנ"ו1996-) הוא ברור ומיוסד. הסכמה מודעת של המטופל, לבחירת רופאיו במסלול רפואי הכרוך בסיכונים מיוחדים, הנה תנאי בסיסי לכשרות ההחלטה הרפואית (ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים [3]). חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, "נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם" (לשון הנשיא ברק ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' גלעד [4]). אכן, חובת הגילוי המוטלת על רופא אינה מוחלטת ולא תמיד היא משתרעת על כל פרטי המידע הרפואי. כך, למשל, אין טעם למסור למטופל מידע אודות סיכון נידח הטמון בקבלת חיסון הניתן לכול ושלגבי חיוניותו הרבה אין כל מחלוקת (ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל [5]) אך מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסויים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו (ראו: Sideaway v. Bethlem Hospital Governors [21] ופרשת קוהרי הנ"ל [2] בעמ' 171). זה, על כל פנים, גדרה המינימליסטי של החובה. קיומה בידי הרופאים מיועד לשרת תכלית מעשית. היא מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות. דו"ח ועדת החקירה 10. על רקע הדברים הללו אפנה לביקורת החלטתו של בית המשפט המחוזי, שלא להתיר למערערים להציג כראיה מטעמם את דו"ח ועדת החקירה. טעמה הראשון של השופטת להחלטה זו היה, כי הדו"ח כשלעצמו אינו קביל. השופטת ציינה, כי על פי האמור בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' סילוורמן [6] קבילותו של דו"ח ועדת חקירה מן הסוג האמור מותנית בשלושה תנאים: כי הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא; כי החקירה נערכה על פי הרשאה כאמור; וכי הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר. הווי אומר: צריך שתתקיים זיקה בין הרשות שהסמיכה או הרשתה את ועדת החקירה לבין מי שהינו בעל-דין במשפט. בפרשת סילוורמן [6] לא היה מקום לפקפק בדבר התקיימותה של זיקה כאמור. שם היה המדובר בחקירת מקרה מוות שאירע בבית חולים ממשלתי, והמדינה - אשר מטעמה נערכה החקירה - הייתה בעל-דין בהליך שבגדרו נתבקש בית המשפט לקבל את דו"ח החקירה כראיה. לא כן הדבר בענייננו: בית החולים לניאדו הוא בית חולים פרטי. משרד הבריאות אכן מינה ועדה לעריכת חקירה בפרשת מותה של המנוחה, אך אין ראיה שבית החולים הרשה לוועדה לערוך את חקירתה. ובהעדר תשתית ראייתית להתקיימות תנאי הקבילות שנקבעו בפרשת סילוורמן, אין הדו"ח כשר להתקבל. חוששני שבעניין התנאים לקבילותו של הדו"ח האמור החמיר בית המשפט עם המערערים יתר על המידה. הלוא בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי ועדת החקירה, אשר מונתה על-ידי משרד הבריאות, אכן קיבלה לרשותה את רשומות בית החולים שהתייחסו לפרשת אשפוזה ומותה של המנוחה, וכי בדו"ח שהגישה בתום עבודתה התייחסה הוועדה גם לתוכנן של הרשומות. ומעובדות אלו עצמן יכול ורשאי היה בית המשפט להסיק, כי החקירה נערכה בהסכמתו של בית החולים ותוך שיתוף פעולה מצדו. כך, לכאורה, מתחייב מחזקת התקינות המנהלית ואני תוהה אם ניתן להניח הנחות אחרות. אכן, הדעת נותנת כי גם בית חולים פרטי, שאירע בו מקרה מוות ושנדרש על-ידי משרד הבריאות לחקירה על כך, יפתח את שעריו ורשומותיו בפני הגוף המקצועי שהוסמך לבדוק את קורות המעשה; לא רק בשל כך שהחובה לקיים ולנהל רשומות רפואיות תקינות ולהציגן לביקורתו של רופא ממשלתי מוסמך מוטלת גם על מוסדות רפואיים פרטיים (סעיפים 29 ו-29א' לפקודת בריאות העם, 1940), אלא גם מפני שכך מצופה לנהוג כל מוסד רפואי הראוי לשמו, ולוא גם הוא מוסד פרטי (וראו, לשם השוואה, הוראת סעיף 21 לחוק זכויות החולה). 11. ברם, גם אם אניח שיישום דווקני של המבחן שנקבע בפרשת סילוורמן מצדיק את מסקנתה של השופטת המלומדת, עודני סבור כי דו"ח ועדת החקירה ראוי היה להתקבל בשל היותו חלק מן החומר העובדתי עליו סמכו מומחיהם הרפואיים של הצדדים בחוות הדעת שלהם. הלכה מושרשת היא עמנו, שחוות דעת רפואית אין פירושה רק המסקנות הכלולות בה, ושאותן מסיק המומחה מן החומר העובדתי המובא לידיעתו; גם העובדות שניצבו לנגד עיניו של המומחה, ושעל יסודן חיווה הוא את דעתו, אף הן מהוות חלק מחוות הדעת. בע"פ 187/57 קלי נ' היועץ המשפטי [7], נדרש בית המשפט למהותן של תעודות רפואיות שהוצאתן היוותה נושא לאישום לפי סעיף 113 לפקודת החוק הפלילי, 1936. ובהתייחסו למהותן של "תעודות" כמשמען בסעיף האישום אמר השופט אגרנט: "במקום שרופא מחווה את דעתו, לאחר שערך בדיקה, כי הנבדק סובל ממחלה מסויימת, מן ההכרח לגרוס שיש בחוות דעת כזאת משום קביעת עובדה. אמנם ההנחה היא שחוות דעת מבוססת על הממצאים שקבע הרופא כתוצאה מבדיקתו ועל המסקנה שהסיק מממצאים על סמך כשרו המקצועי. ברם, משהסיק מסקנתו זו ונתן לה ביטוי במסמך שערך, הרי שקבע בו עובדה - פשוטה כמשמעה; אין להפריד בין חוות הדעת, הבאה בסוף כל אחת מהתעודות הנדונות, לבין הפרטים העובדתיים הנזכרים בה והמשמשים לה, לחוות הדעת, יסוד ובסיס" (בעמ' 1016-1015). שאלת כשרותה של חוות דעת רפואית (שקבלתה כראיה הותרה לפי סעיף 25 לפקודת העדות, כתיקונה בחוק לתיקון פקודת העדות, תשי"ד1954-), לשמש כראיה לעובדות הנזכרות בה, נדונה בע"פ 11/58 מנקס נ' היועץ המשפטי [8]. השאלה הייתה אם חוות הדעת של המומחה הרפואי עשויה לשמש ראיה לדרך הטיפול במנוח ישראל קסטנר בבית החולים בו אושפז בעקבות ההתנקשות בחייו. השופט לנדוי עומד על הקושי העיוני הכרוך "במתיחת קו תיחום ברור בין עדות שיש בה משום הבעת דעה לבין עדות על עובדה" (בעמ' 1910). לאחר דיון בכך, ותוך הסתמכות על דבריו הנזכרים של השופט אגרנט בפרשת קלי הנ"ל, מסכם השופט לנדוי את דעתו (בעמ' 1911) ואומר: "...היה אולי מקום לפירוש מצמצם של הסעיף 25 הנ"ל, במגמה להוציא מתחולתו דברים הניתנים להוכחה על-ידי הבאת עדות רגילה לפני בית המשפט, אילו הייתה קיימת סכנה של קיפוח זכויותיו של האדם, שנגדו מבקשים להסתמך על חוות הדעת. אך הרי לפי סעיף 30(א) של פקודת העדות, זכותו של כל בעל-דין היא לדרוש את הזמנתו של המומחה לבית המשפט לשם חקירתו בדרך הרגילה. דרך זו הייתה פתוחה גם בפני הנאשמים במשפט זה... בסיכומו של עניין זה, הנני גורס שהמונח 'חוות דעת של מומחה' שבסעיף 25 הנ"ל כולל גם את העובדות עליהן מעיד המומחה בחוות דעתו, במידה שהן דרושות כבסיס למסקנות שהוא מסיק בתור מומחה. לפיכך אין ספק, שיש בשתי חוות הדעת הנזכרות הוכחה מספקת על הקורות את המנוח בהיותו בבית החולים, מאז הניתוח הראשון ועד למותו". הווי אומר: חוות דעת רפואית מהווה ראיה קבילה גם להוכחת העובדות הנזכרות בה, ככל שהמדובר בעובדות שהיו דרושות למומחה כבסיס למסקנות המקצועיות אליהן הגיע בחוות דעתו. ולמען הסר ספק יוטעם, כי, במהלך הדברים הרגיל, גם קורות המחלה (האנמנזה) כפי שסופרו למומחה על-ידי החולה עצמו - אם שימשו כבסיס למסקנות אותן הסיק המומחה - הנן בגדר "עובדות", שחוות הדעת עשויה לשמש כראיה להוכחתן. הלוא כמעט ואין תחום רפואי שבו יכול המומחה לגבש את התשתית העובדתית הנדרשת לו למתן חוות דעתו מבלי לשמוע את דברי החולה; וחזקה על מומחה שידע להנחות את החולה למסור לו את העובדות האמיתיות והרלוואנטיות הנחוצות לאבחנה ולמתן חוות הדעת (ראו בהקשר זה את דברי השופט זילברג בע"פ 498/62 קרוכמלניק(וב) נ' היועץ המשפטי לממשלה [9] בעמ' 1224). ודוק: בקבלתה של חוות דעת רפואית כראיה לעובדות הנזכרות בה אין כדי לפגוע בזכויותיו של בעל הדין שכנגדו היא מוגשת. לבעל-דין זה עומדת זכות לחקור את המומחה על חוות דעתו, ובכלל זה גם על העובדות הנזכרות בה. אכן, חקירתו הנגדית של עד (ולוא גם מומחה), לגבי עובדות אותן מסר מכלי שני, אינה מכשיר כה יעיל לבחינת אמינותן של העובדות; אך חזקה על בית המשפט, כי בבואו לקבוע את משקלן הראייתי של עובדות אלו, יהיה ער גם למגבלותיה של החקירה הנגדית. על-כל-פנים, מצבו של בעל הדין, אשר נגדו מוגשת חוות דעת רפואית כזאת, הנו נוח לאין ערוך אם, בנוסף לחקירת המומחה על אמינות העובדות שנמסרו לו ושעליהן הסתמך בחוות דעתו, יש בידו גם להביא ראיות לסתירת העובדות הנטענות. בכל אשר הבאנו ואמרנו אין אלא משום הזכרת ביטוייה היותר ישנים והפחות מובהקים של המגמה המשתרשת והולכת בזמננו בתחום דיני הראיות, להעתיק את מרכז הכובד מנושא הקבילות לנושא המשקל. על מגמה זו, התומכת בצמצום גדריהן של הגבלות העבר על קבילות דברים שהם בגדר עדות מפי השמועה, עמד הנשיא שמגר בפרשת סילוורמן הנ"ל (בעמ' 287-286); ומן הזמן האחרון ראו את פסק-דינה של השופטת בייניש בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה [10]. 12. אני סבור, כי הדו"ח שערכה ועדת החקירה בענייננו היה כשר להתקבל כראיה; בין על-פי אמת המידה שנקבעה לקבילותו של דו"ח מסוג זה בפרשת סילוורמן, ולפחות בשל כך שמומחיהם הרפואיים של שני הצדדים הזכירו ומנו את הדו"ח כחלק מן החומר הרפואי העובדתי שעמד לרשותם ללימוד קורות אשפוזה של המנוחה בבית החולים לניאדו. עניין אחד, הכרוך בשאלת קבילותו של דו"ח ועדת החקירה כחלק מן החומר העובדתי הנזכר בחוות הדעת של המומחים, עודנו טעון ביאור. כשרותו של הדו"ח להתקבל כראיה, על בסיס זה, נבחנת בין היתר בכך, שהעובדות הנזכרות בדו"ח היוו חלק מן התשתית שנדרשה למומחים לגיבוש עמדותיהם בסוגיות המקצועיות שהועמדו בפניהם. כלום תנאי זה התקיים בענייננו? מי שיבקש להשיב בשלילה יטען, כי המטרה שלשמה ביקשו המערערים להציג את הדו"ח - היינו להראות כי ברשומות בית החולים, אשר נבדקו על-ידי ועדת החקירה, לא נזכר שרופאי בית החולים הסבירו למנוחה את הטעון הסבר אודות מצבה - לא יכלה להוות נושא לחוות דעת, אלא חייבה הבאת עדות עובדתית. אך אני אבקש להשיב לשאלה האמורה בחיוב. השאלה העיקרית שהוצבה בפני המומחים הייתה, אם החלטת הרופאים, שלא להפסיק את ההריון יכולה בנסיבות העניין להיחשב כהחלטה סבירה. לשאלה זו השיבו המומחים (מי ביתר קלות ומי בדוחק) בחיוב. אך תשובת איש מהם לא סיפקה מענה שלם; שכן, רכיב חיוני של הנתונים נותר עלום: כלום קודם שהחליטו ועשו בעניינה של המנוחה שיתפו הרופאים את המנוחה בהערכותיהם ושאלו את פיה, או שמא החליטו ועשו בעניינה על דעת עצמם בלבד? מן ההסכמה בין המומחים עולה בבירור, שאילו נוכחו שהרופאים החליטו שלא להפסיק את ההריון מבלי לשתף בכך את המנוחה, חזקה שהיו מגיעים לכלל מסקנה כי בנסיבות הנתונות לא היו הרופאים רשאים להחליט כפי שהחליטו. אילו נזקקו המומחים בנושא זה לחומר הרפואי העובדתי שהיה בפניהם (כפי שנזקקו לו בעניינים רבים אחרים שבהם דנו בחוות הדעת שלהם) עשויים היו להעלות מדו"ח ועדת החקירה תשובה לכאורית לשאלה שהעסיקה אותם. נתון זה, שהיה בעליל חיוני להכרעה בשאלה המרכזית, שהוצבה בפני המומחים ושעמדה להכרעה, ביקשו המערערים להניח בפני בית המשפט בעזרת הצגתו של דו"ח ועדת החקירה. ולדידי, היה על בית המשפט להיענות לבקשתם, תוך שמירת זכות המשיבים לשוב ולחקור את המומחים וכן להביא ראיות לסתור. אין צריך לומר, כי העדים שנדרשו להם לשם כך - רופאי בית החולים אשר טיפלו במנוחה בתקופת אשפוזה וקיבלו את ההחלטות בעניינה - היו בהישג ידם של המשיבים. משהיו מובאות בפניו כל הראיות והעדויות יכול היה בית המשפט לפנות למיונן ולהערכת משקלן, לקבוע את ממצאיו ולהסיק מהם את מסקנותיו. ההסדר הדיוני 13. את החלטתה, שלא להתיר למערערים להציג את דו"ח ועדת החקירה, נימקה השופטת בטעם נוסף: לפי ההסדר הדיוני אמורים הצדדים להסתפק בחוות הדעת ובעדויות של שני המומחים. דו"ח ועדת החקירה (בהנחה שהוא קביל) מהווה ראיה חיצונית שהצגתה מנוגדת להסדר הדיוני. זאת ועוד: אם יורשו המערערים להציג את הדו"ח, יהיה מן ההכרח לאפשר למשיבים להביא ראיות לסתור. ובכך יהיה משום פתיחת הדיון בשאלת החבות מראשיתו בדרך שונה מן המוסכמת. 14. הנני נכון לקבל כי השופטת צדקה בקובעה, שבקשת המערערים להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה חורגת מגדר ההסדר הדיוני. אך דעתי היא, כי בנסיבות העניין ראוי היה לשופטת להתיר את הצגת הדו"ח חרף הסטייה מן ההסדר הדיוני. הטעמים שהביאוני למסקנה זו הם אלה: בתובענה, כזכור, נטען, כי הרופאים החליטו שלא להפסיק את הריונה של המנוחה על דעת עצמם ובלא שטרחו להסביר למנוחה את מהות הסכנה בה כרוך שימור ההריון לאחר פקיעת מי השפיר. המשיבים, בכתב הגנתם, הכחישו טענה זו. בכך הועמדה הטענה במחלוקת בין הצדדים. העובדות לאשורן נמצאו בידיעת הרופאים, בעוד שהנטל להוכיח את טענתם - כפי שבצדק קבעה השופטת המלומדת - רבץ על המערערים, אך מעיקרא היה ברור שזאת לא יעלה בידם להוכיח בעזרת המומחה מטעמם, ושלשם הוכחתה ייזקקו להבאת ראיה עובדתית. ההסדר הדיוני לא הביא בחשבון צורך זה. לא זו אף זו: משום הקושי הכרוך בנשיאת הנטל, בנסיבות המתוארות, עשויים היו המערערים לצאת ידי חובה - כפי שציינה השופטת - גם בהבאת ראשית-ראיה שיהיה בכוחה להעביר למשיבים את הנטל לסתור. הצגת דו"ח ועדת החקירה עשויה הייתה להוציאם ידי חובה זו, שכן לשם העברת נטל הבאת הראיות לשכם המשיבים די היה להם להראות כי ברשומות בית החולים לא נמצא זכר לכך שהרופאים הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים באי-הפסקת ההריון (השוו: ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב [11] וכך, כעולה מהנמקת פסק הדין, סברה גם השופטת המלומדת. אלא שגם הצורך הזה (הבאת ראיה שבכוחה להעביר את נטל הבאת הראיות לשכם המשיבים) לא הובא בחשבון בעת כריתתו של ההסדר הדיוני. אין צריך לומר, כי החובה לשקול צורך זה רבצה על פרקליטם של המערערים; ובנסיבות העניין אין מנוס מן המסקנה כי הסכמתו להסדר הדיוני הייתה מוטעית. אך נותרו שתי עובדות פשוטות: האחת, שההסדר הדיוני לא הלם במלואם את כל צורכי ההכרעה במחלוקת; והשניה, שבשל כך הועמדה התובענה כולה בסכנת דחיה. בשלב הראיות התעצמה הסכנה: עתה הוברר, כי המומחים אינם חלוקים שבנסיבות העניין עשויה החלטת הרופאים להיחשב כהחלטה סבירה. אלא שהמומחים הסכימו שכשרותה המקצועית של ההחלטה מותנית בכך, שהיא נתקבלה לאחר שהרופאים הסבירו למנוחה את כל הטעון הסבר אודות מצבה והמנוחה מילאה את ידם לפעול בדרך בה פעלו חרף הסיכון הכרוך בכך עבורה. עתה היה ברור שאם לא יותר למערערים להראות, כי ההנחה בדבר התקיימותו של התנאי האמור אינה הנחה מבוססת, לא יהיה מנוס מדחיית תביעתם. בסירובה להתיר למערערים להציג את הדו"ח חרצה השופטת, למעשה, את גורל תביעתם. הנחתה הייתה, כי ההסדר הדיוני מחייבה לדחות את בקשת המערערים. כן סברה כי אין זה מוצדק להתיר מהלך שיוביל לפתיחתה מחדש של פרשת הראיות בשאלת החבות בדרך שהיא שונה מן המוסכמת. 15.נראה לי שבנסיבות העניין ראוי היה להעדיף את שיקולי עשיית הצדק על פני ההתחשבות בהסדר הדיוני, שעצם כריתתו הוכחה כבלתי הולמת את צורכי הבירור ושהסטייה ממנו אינה עלולה לגרום למשיבים יותר מאי-נוחות דיונית. למצב כגון זה יאים דבריו הזכורים היטב של השופט ברנזון בע"א 189/66 ששון נ' "קדמה" בע"מ [12] לאמור: "הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל-דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר-מינן. הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות. ב'עוול' אני מתכוון לעוול מהותי וממשי הפוגע בזכות מטריאלית או מקפח לגוף העניין, ולא רק לאי-נוחות נוהלית. אי-נוחות מסוג זה ניתנת בדרך כלל לתיקון בצורה נאותה בלי לקפח את ענינו של אף אחד מבעלי-הדין. כבר אמרנו הרבה פעמים, שכמעט ואין לך דבר שבסדר דין שאינו ניתן לתיקון על-ידי האמצעי של פסיקת הוצאות. זו הדרך המתאימה שעל בית המשפט לנקוט בה ובלבד, כאמור, שלא יהא בכך משום עשיית עוול לצד השני, כי אין מתקנים עוול בעוול". ולהלן (בעמ' 480) הוסיף ואמר: "מסתבר, כי הסירוב במקרה דנן להרשות הבאת העדות הנוספת נבע מטעמי יעילות. איש לא יחלוק על הצורך בייעול העבודה בבתי המשפט. בדרך כלל, יש לשבח את הרצון לנהל משפט בכל המהירות האפשרית וביעילות רבה ככל האפשר. אבל דחף היעילות אינו צריך להפך לבהילות. לעולם אין לשכוח שסדר דין אינו אלא אמצעי להשגת המטרה הנעלה של עשיית משפט צדק ואין להפוך את האמצעי למטרה בפני עצמה. אין להעלות את האסקופה לדרגת מטרה. העיניים צריכות להישאר נשואות תמיד אל המטרה היחידה של כל משפט, והיא - עשיית משפט צדק בין הצדדים על יסוד בירור הוגן והולם של גוף העניינים האמיתיים השנויים במחלוקת ביניהם". (כן ראו: ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני [13], בעמ' 73 (מפי השופטת בן-עתו); ע"א 615/84 אברהם מרקוביץ - חברה לבנין פ"ד ולהשקעות בע"מ נ' סתם [14], בעמ' 545 (מפי השופט בך); וע"א 1673/93 לירל (טריידינג) בע"מ נ' המגן חברה לביטוח בע"מ [15] בעמ' 703 (אף הוא מפי השופט בך)). אין צריך לומר, שבכלל האמור יש להשתמש בזהירות רבה ובתשומת-לב לעניינו של בעל הדין האחר. עמד על כך חברי, השופט חשין, תוך שהסתמך על דברי השופט ברנזון בפרשת ששון נ' "קדמה" [12]: "יש להקל אפוא עם בעל דין, שפגם בסדרי דין, אך זאת נזכור, שכנגד 'הצהרת זכויות המתדיין' - כאמור בראש דבריו של השופט ברנזון - עומדות זכויות המתדיין-שכנגד, שכן 'אין מתקנים עוול בעוול'" (ע"א 579/90 רוזין נ' בן-נון [16], בעמ' 742). הסדר דיוני, כדוגמת זה אותו כרתו הצדדים בפרשתנו, עשוי לייעל עד למאוד את הליך הבירור. לכן, ככלל, יש לברך על הסדרים כאלה, וכל עוד אין בכך כדי לגרוע מיכולתו של בית המשפט לעשות משפט, זכאים הצדדים לצפות ולדרוש שההליך ינוהל על-פי המתכונת שנקבעה בהסדר עליו הסכימו מראש. אך בהסדר אין משום קדושה; ואם מתברר שניהול ההליך על-פי ההסדר הדיוני לא יאפשר לבית המשפט להכריע במחלוקת האמיתית שבין הצדדים, רשאי בית המשפט להתיר סטייה מן ההסדר. עמד על כך השופט (לימים הנשיא) י' כהן: "אין אני מוכן לקבל את טענת בא-כוח המערערת, שיש להתייחס אל ההסכם בדבר אי-חקירת הרופאים כאל חוזה, שלא ניתן לצד לחזור בו ממנו, אלא בהסכמת הצד שכנגד. ההסכם, שעליו מדובר, היה בדבר דרכי הדיון בבית המשפט, ואם כי רשאים בדרך כלל בעלי הדין להסכים על דרך הדיון בעניינים אזרחיים, הרי כל הסכם כזה מטבעו נתון לפיקוחו ולביקורתו של בית המשפט, שבפניו מתבררת התביעה. אותו בית משפט רשאי להרשות לצד לחזור בו מההסכם, אם קיים טעם לכך" (ע"א 595/78 בלדרמן נ' אורנשטיין [17], בעמ' 469). כן ראו: ע"א 488/88 השחף נתניה מפעלי גילול וחיתוך נייר (1982) בע"מ נ' סולניר בע"מ [18] דברי השופט מלץ בעמ' 214. 16. דין זה היה יפה גם לענייננו. למסקנה זו, כמסתבר, הגיעה כעבור זמן גם השופטת המלומדת. בשלב העיון לקראת מתן פסק הדין נוכחה השופטת (והדברים כבר נזכרו לעיל) כי אין לפניה כל ראיה לעניין השאלה העובדתית, אם ומה הסבירו הרופאים למנוחה בטרם החליטו שלא להפסיק את הריונה. בפסק הדין כתבה השופטת כי לא מלאה לבה להכריע בשאלה זו על יסוד כללי נטל הראיה בלבד. לכן הזמינה את פרקליטי הצדדים ושאלה אותם אם למי מהם יש בקשה להביא ראיות בשאלה האמורה. אלא שפרקליטי שני הצדדים השיבו לשאלתה בשלילה. בנסיבות אלו לא ראתה מנוס מלקבוע שהמערערים לא הוכיחו את תביעתם. אין צריך לומר, כי גם הזמנת פרקליטי הצדדים, כדי לברר שמא מי משניהם מבקש להביא ראיה בשאלה העובדתית שעדויות המומחים הותירוה ללא מענה, אף היא לא עלתה בקנה אחד עם ההסדר הדיוני. פשיטא, שהבאת ראיה כלשהי מצד המערערים, בשלב זה, הייתה מקימה למשיבים זכות להביא ראיות לסתור; והבירור בשאלת החבות היה שב ונפתח בדרך שהיא שונה מן הדרך המוסכמת. ומן המהלך הזה ממש ביקשה השופטת להימנע עת החליטה, במעמד שמיעת הראיות, שלא להתיר למערערים להציג כראיה מטעמם את דו"ח ועדת החקירה. אין זאת אלא שבשלב העיון - משנוכחה השופטת כי היא ניצבת בפני הכרח לדחות את התובענה בשל העדרה של ראיה עובדתית בשאלת מתן ההסבר - סברה כי שורת עשיית הצדק מצדיקה להחזיר את גלגלו של ההליך לאחור ולהתיר הבאת ראיה בשאלה האמורה, אף במחיר פתיחתה מחדש של פרשת הראיות בדרך שהיא מנוגדת להסדר הדיוני. אני סבור, כי שיקולים נכוחים אלה צריכים היו להנחות את השופטת המלומדת בעת מתן החלטתה הראשונה, בה לא התירה למערערים להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה. אינני מתעלם מכך, שבא-כוח המערערים החמיץ את ההזדמנות הנוספת שניתנה לו להבאת ראיה בשאלה העובדתית. נראה שהיה עליו לבקש להעיד מטעמו, לפחות, את המערער 1; והרי זו שאלה לעצמה מדוע נמנע מכך. אך בין מחדלו זה של פרקליט המערערים לבין השגתו על צדקת החלטתו של בית המשפט, שלא להתיר לו להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה, אין קשר הכרחי. משהגעתי למסקנה כי הסירוב להתיר את הצגת הדו"ח לא היה מוצדק יש, לדעתי, להיענות לערעור בנקודה זו ולהחזיר את ההליך לבית המשפט המחוזי להשלמה. כל היתר אינו אלא עניין להערכה כוללת של הראיות שתימצאנה בפני בית המשפט לקראת מתן פסק-דינו החדש. קשר סיבתי 17. נותרה שאלה אחת: נניח שהיה (או שיעלה) בידי המערערים להוכיח, כי רופאי בית החולים החליטו ופעלו בעניינה של המנוחה מבלי לשתף את המנוחה בהערכותיהם, מבלי להסביר לה דבר אודות הסיכונים הכרוכים במהלך עליו החליטו ומבלי לברר מה רצונה וכלום מוכנה היא ליטול את הסיכון שבאי-הפסקת ההריון. ונניח שהוכחה זו תוביל למסקנה שהחלטתם ופעולתם של הרופאים לקו ברשלנות, בהיותה חורגת מדרך הפעולה המקובלת על רופאים סבירים. כלום די יהיה בכך כדי להוביל למסקנה שברשלנות זו גרמו הרופאים למותה של המנוחה? או שמא, כדי להצליח בתביעתם, יהיה על המערערים להוכיח גם קשר סיבתי בין רשלנותם של הרופאים לבין מות המנוחה? ואם אכן יידרשו להוכיח קיום קשר סיבתי כאמור, כיצד יעשו כן? וכי מי יוכל להעיד, כמו מתוך גרונה של המנוחה, שאילו העמידוה הרופאים על גודל הסיכון הכרוך בהמשכת ההריון לאחר פקיעה כה מוקדמת של מי השפיר, הייתה היא מבכרת שלא להסתכן ותובעת מן הרופאים להפסיק לאלתר את הריונה? השופטת המלומדת לא הגיעה לכלל צורך להכריע בשאלה זו, ולפיכך לא עסקה בה; לפחות לא במישרין. משגמרתי בדעתי להחזיר אליה את הדין להשלמה רואה אני טעם להתייחס בקצרה גם לנושא זה. אקדים ואדגיש כי הערותיי בנושא זה תתבססנה אך ורק על הדין שחל על פרשתנו ומבלי לעסוק, כלל ועיקר, בפרשנות הוראותיו של חוק זכויות החולה. 18. על המערערים, שסמכו את תביעתם על עוולת הרשלנות, רובץ נטל השכנוע - בנוסף ליסוד הפרת החובה וליסוד הנזק - גם ליסוד הקשר הסיבתי. ברם, משהוכיחו את הנזק, ואם יעלה בידם להוכיח גם את הפרת החובה, יהיה בידי בית המשפט לקבוע, על דרך האומדן השיפוטי, אם הייתה זו הפרת החובה אשר גרמה לנזק ועד כמה; משמע שתיתכן גם הערכה הסתברותית אשר תוכל לשמש בסיס לחיוב המשיבים רק בחלק מן האחריות וממילא רק בחלק יחסי מן הנזק שנגרם למערערים עקב מות המנוחה. שיטה זו, שיושמה הלכה למעשה בע"א 437/73 עאיק נ' רוזמרין [19] (ראו דברי השופט לנדוי בעמ' 231א'-ב'), זכתה לביסוס עיוני מפורט (מפי השופט ש' לוין) בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח [20]). העולה מגישה זו הוא שהקשר הסיבתי בענייננו, אינו טעון קביעה על-פי מבחני הסיבתיות המקובלים; כמבחן "הסיבה המכרעת" וכמבחן ה"צפיות". למבחנים אלה נזקקים לצורך חיובה (במלואה) או שלילתה (מכול וכול) של אחריות הנתבע לגרימת נזקו של התובע. הווי אומר: על-פי מבחנים אלה אין קשר סיבתי לחצאין והשאלה העומדת להכרעה היא אם התקיים קשר סיבתי אם לאו, בחינת "הכול או לא כלום"(כלשון השופט ש' לוין בפרשת פאתח (ע"א 231/84 [20] בעמ' 316). מבחנים אלה, המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים. בכגון דא עשוי בית המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר (השוו לעניין זה את האמור במאמרו של פרופ' ע' שפירא, "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד (התשמ"ט) 225, בעמ' 235). 19. אשר על כן הייתי מקבל את הערעור ומחזיר את הדין לבית המשפט המחוזי להשלמה בשאלה אם קודם להחלטתם שלא להפסיק את הריונה של המנוחה הסבירו רופאי בית החולים (המשיב 1) למנוחה את מהות והיקף הסיכון הכרוך בדרך זו ושמעו את אשר בפיה. במסגרת הדיון המשלים יתיר בית המשפט למערערים להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה אשר מונתה על-ידי משרד הבריאות ובדקה את קורות אשפוזה של המנוחה והטיפול שניתן לה בבית החולים האמור. בית המשפט יתיר למשיבים הבאת ראיות מצידם ביחס לשאלה האמורה, וכן יהיה רשאי להתיר לכל אחד מן הצדדים הבאת ראיות נוספות בשאלת החבות ככל שימצא לנכון. על יסוד כלל הראיות שתימצאנה בפניו ייתן בית המשפט פסק-דין חדש בשאלת החבות. כפועל יוצא מן ההכרעה בערעור יש לדחות את הערעור-שכנגד. ובהתחשב בכלל נסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות. השופט מ' חשין: אני מסכים. השופט צ' א' טל: אני מסכים. הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' מצא. היבטים מדיקוליגליים I. זיהום של מי השפיר - היבטים רפואיים 409 II. סוגיית האסכולות הרפואיות השונות 412 III. קבילות דוחות ועדת חקירה 417 1. ועדת חקירה (בדיקה) מכוח פקודת בריאות העם (1940) 2. תקנות בריאות העם (הגשת מידע מיוחד), תשל"ה1974- 3. תקנות בריאות העם (דיווח על לידת תינוקות עם מומים), תשמ"ב1982- 4. תקנות בריאות העם (דיווח ומידע מיוחד על מחלת הסרטן), התשמ"ב1982- 5. תקנות בריאות העם (הודעה על אי התאוששות לאחר הרדמה), התשמ"א1980- 6. תקנות בריאות העם (הודעה על מחלות מידבקות), תשכ"א1961- 7. תקנות בריאות העם (חשש אלימות), תשל"ד1975- 8. תקנות בריאות העם (מניעת מפגעים), תשנ"ג1993- 9. תקנות בריאות העם (הודעה על פטירה ורישומה), תש"ם1980- IV. המשקל הראייתי של ממצאי ועדת חקירה 420 V. הצעת חוק הרופאים (הליכי בדיקת תלונות ואמצעי משמעת) (תיקוני חקיקה), התשנ"ח1998- 427 VI. ועדת בקרה ואיכות לפי סעיף 22-23 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- 431 VII. האיזון בין האינטרסים המתנגשים: חיסיון ראיות מול גילוי האמת 433 VIII. עדות שמועה וחיסיון ראיות במשפט 437 IX. חיסיון תכתובות פנימיות 442 X. חיסיון מסמכים שנמסרו למשרד הבריאות 442 XI. גילוי מסמכים וזכות התובע לעיין בממצאי דו"ח חקירה של הנתבעת 443 יב. שאלת הקשר הסיבתי בעילה של העדר הסכמה מדעת 445 א. זיהום מי השפיר - היבטים רפואיים 1. עובדות המקרה נשוא פסק הדין היו, שהמנוחה שרה ואתורי ז"ל, סבלה מדלקת של מי השפיר עם סימנים של אלח דם אשר גרמו למותה. לפני ההריון שהסתיים במותה הטראגי של המנוחה היו לה חמישה הריונות. המנוחה הייתה בשבוע ה - 24-25 להריון, כאשר אושפזה בשל פקיעה מוקדמת של קרומי השפיר וירידת מים, ולאחר שלושים שעות החלו להופיע סימנים של אלח דם ודלקת השפיר, עם סימנים של מי שפיר מוגלתיים, ואז החלו הרופאים בפעולות נמרצות להפסקת ההריון, ע"י מתן נוזלים עם פיטוצין ואנטיביוטיקה. המים שירדו היו ירוקים ומצחינים, ותוך 4 שעות ילדה המנוחה עובר מת והשיליה נפרדה בשלמותה. מאוחר יותר נמצאו סימנים של זיהום כללי, המנוחה הועברה לבית החולים בילינסון שם נפטרה כעבור 12 יום כתוצאה מאלח דם. 2. לידה מוקדמת (Preterm Delivery) מוגדרת כלידה המתרחשת לפני השבוע ה- 37 להריון, ומתרחשת בכ- 5% - 10% מכלל הלידות. צירי לידה מוקדמים וירידת מים מוקדמת של מי השפיר היא אחת הסיבות החשובות ללידה מוקדמת ומתרחשת ב- 30% - 40% מהמקרים של כלל הלידות המוקדמות. 3. פגות היא הסיבה המובילה לשיעורים גבוהים של תמותה ותחלואה סב לידתית. כ2/3- מהלידות המוקדמות מתחילות באופן עצמוני עם או בלי ירידת מי שפיר מוקדמת, והשליש הנותר נגרם עקב סיבה אמהית או עוברית. יש קשר בין הזיהום התוך רחמי ולידות מוקדמות והוכח בבדיקות היסטופתלוגיות של השיליה על כך ש 30% - 40% של הלידות המוקדמות נגרמות ע"י זיהום, ושיעור הזיהומים גבוה יותר ככל שגיל ההריון נמוך יותר בעת הלידה המוקדמת. יתר על כן, כאשר מתרחשת ירידת מים מוקדמת או פקיעה מוקדמת של קרומי השפיר, שיעור הזיהומים גבוה אף יותר. עובדות אלה מבוססות על בדיקת שיעור הזיהומים ע"י דיקור מי השפיר לפיכך יש חשיבות לאבחן את הזיהום בשלב מוקדם ככל הניתן במיוחד באותם מקרים של פקיעה מוקדמת של מי השפיר בלידות מוקדמות. ר' משה מזור, ארנסט טאובר ואלי מימון, אמצעי איבחון לזיהום מי השפיר, הרפואה כרך 120 חוב' ג' (01/2/91). 4. זיהום מי השפיר מוגדר כצמיחת חיידקים ממי השפיר, בד"כ ע"י דיקור הבטן. ישנה חשיבות לגילוי המעבדתי של סוגי החיידקים השונים בתרביות מי השפיר והכרת המאפיינים המיקרוביולוגיים כדי לעמוד על אמצעי האבחנה והטיפול של החיידקים השונים. בדרך כלל איבחון זיהום במי השפיר נקבע על פי סימנים קליניים ומעבדתיים, שמקורם בתגובת היולדת והעובר לגורם המזהם (חום גבוה, דופק אימהי ועוברי מהיר, עלייה בספירת כדוריות הדם הלבנות והפרשה מוגלתית). מאחר וסימנים אלה אינם אופייניים לזיהום מי השפיר עצמם והם תגובה לכל תהליך זיהומי אחר בגוף, יש לערוך בדיקות של מי השפיר עצמם בבדיקות מעבדה. בין כל השיטות הקיימות לגילוי זיהום במי השפיר, התרבית היא האמינה ביותר, אך חסרונה הוא, שלצורך קבלת תוצאות התרבית יש להמתין 72 שעות. בפרק זמן זה יש דרכים חילופיות ומשלימות לבירור עד לקבלת תוצאות סופיות של התרביות, ובכל מקרה להתחיל בטיפול אנטיביוטי כללי עד לבירור מאפייני הזיהום והחיידק הספציפי על מנת להתחיל בטיפול אנטיביוטי ספציפי. ר' י. שנקר, א. אלחלל, ההריון היולדת והלידה אקדמון, תשנ"ח1998-, פרק 24 - לידה מוקדמת בעריכת משה מזור וולטר חיים עמ' 390 ). וכן: M.T. Parsons, W.N. Spellacy, “Causes and management of Preterm Labor”, Danforths Obstetrics and Gynecology, Seventh edition 1994, pp. 289-403 6. לטענת המערערים באמצעות המומחה מטעמם, פרופ' דוד שר בפרשת ואתורי הנ"ל, היה צריך להתחיל במתן טיפול אנטיביוטי למנוחה מיד בקבלתה לבית החולים, באופן פרופילקטי (מניעתי), כדי למנוע זיהום. לעומת זאת עמדת המומחה מטעם המשיבים, פרופ' ש. משיח הייתה, שאין לתת טיפול אנטיביוטי באופן עיוור בלי לדעת מהו החיידק המזהם, ומתוך חשש להתחסנות החיידקים. בית המשפט קבע כי בהעדר אסכולה רפואית השוללת את הגישה של אי מתן אנטיביוטיקה, הרי אין בכך רשלנות. (פסה"ד של ביהמ"ש המחוזי בעמ' 26). ביהמ"ש העליון לא נזקק בפסק דינו לשאלת הרשלנות באי מתן טיפול אנטיביוטי, ובכך אימץ את קביעת בית המשפט המחוזי כי רופאי המשיבה לא הפרו את חובת הזהירות כלפי המנוחה. 7. לדעתנו הוכח הקשר הסיבתי בין הזיהום לירידת המים המוקדמת והלידה המוקדמת. במהלך עשרות השנים האחרונות נחקר הקשר בין הזיהום התוך רחמי ללידה המוקדמת ונמצא שהריונות המסתיימים בלידה מוקדמת, הם הגורם המוביל למוות ולתחלואה סב לידתית. ר' משה מזור, אילן ברעם ומרק גלזרמן, זיהום ומנגנון הלידה, הרפואה כרך 122, חוב' ח' (15/4/92 ); וולטר חיים, משה מזור יוסף ליברמן ומרק גלזרמן, זיהומי מי שפיר בנשים עם לידות מוקדמות, הרפואה כרך 124 חוב' ח' (15/4/93) Rush RW, Keirse MJNC & Howat P, The contribution of pre term labor to prenatal mortality. Br. Med J, 1976; 29: 653. בזיהום תוך רחמי מבחינים בין זיהום מי השפיר ע"י נוכחות חיידקים, עם או בלי סימנים קליניים, ותסמונת כוריואמניוניטיס קליני, שמשמעותה זיהום חיידקי ספציפי של מי השפיר המתבטא בממצאים קליניים הכוללים בין היתר חום אימהי, רגישות רחמית, הפרשה מוגלתית וטאכיכרדיה אימהית (דופק לב מואץ). מושגים אלו חיוניים לאבחנה, כיוון שנמצא, שרק ל12.5%- מנשים עם לידה מוקדמת בנוכחות זיהום תוך אמניוטי, היו סימנים קליניים של כוריואמניניטיס, כמו כן הוכח במחקרים רפואיים כי בנשים שאושפזו בגלל ירידת מי שפיר מוקדמת, הייתה שכיחות הזיהומים התוך אמניוטיים, גבוהה יותר באלו עם צירים בהשוואה לנשים שנתקבלו בגלל ירידת מים מוקדמת, אך ללא צירים, וכן שיש מתאם בין לידות מוקדמות לזיהום מי השפיר, אשר מחייבות התייחסות שונה וטיפול מיידי. ר' Romero R, Quintero R, Oyarzun et al, “Intra-amniotic infection and the onset of labor in preterm premature rupture of membrances”. Am J Obstet Gynecol, 1988; 159: 661. 9. הממצאים הקליניים שנמצאו במנוחה בעת אשפוזה כלומר ירידת מים בשבוע 24-25 להריון היו צריכים להדליק לצוות הרפואי המטפל נורה אדומה, ובשים לב לידע הרפואי בעת המקרה להביא בחשבון אפשרות ממשית שהיולדת עלולה הייתה לסבול מזיהום תוך רחמי ולהיערך לטיפול אנטיביוטי בהתאם, תוך בירור מעבדתי מקביל של סוג החיידק כדי לכוון את הטיפול הספציפי. דומה שהאיחור במשך 30 שעות בתחילת הטיפול האנטיביוטי תרם באופן משמעותי לנסיבות הטראגיות של מות העובר והמנוחה. ודוק: אין להטיל אשם באופן הטיפול שגרם למות העובר עקב הזיהום וכך גם למיטב הבנתנו לא נטען. החשש הפוטנציאלי לזיהום מי השפיר עקב הפקיעה המוקדמת של קרומי השפיר חייב גם התייחסות שונה לאופן סיום ההריון. מהעובדות אשר נפרשו בפסק הדין עולה כי רופאי בית החולים נקטו בגישה השמרנית לפיה לא היה מקום להפסיק את ההריון מיד עם אשפוזה של המנוחה. מוסכם על הכל, כי פקיעה מוקדמת של מי השפיר מקימה חשש לזיהום, אך בין המומחים במשפט התגלעה מחלוקת באשר לסיכון הסטטיסטי להתפתחותו של זיהום העלול לסכן את חייה של האם. 10. עוד בתחילת שנות השישים הוצעה הגישה המקובלת כיום בפקיעה מוקדמת של מי השפיר, והיא זירוז הלידה בעזרת מכווצי רחם, שהנפוץ בינה הוא פיטוצין. הנימוק העיקרי בשלב המוקדם של ההריון בו מתרחשת פקיעת מי השפיר, הוא החשש לזיהום מי השפיר וזיהום היילוד, הכרוכים בתחלואה ותמותה עובריים ואימהיים מוגברים. ר' מ. אלקלעי, ג. ברקאי וש. משיח, "הגישה המיילדותית לפקיעת קרומים מוקדמת במועד: שמרנית או פעילה?" הרפואה כרך 121 חוב' ה'-ו' (ספטמבר 1991). ב1952- הובאו נתונים כי התמותה הסב לידתית עולה פי 3, כאשר קרומי השפיר קרועים מעבר ל24- שעות. ר' Calkins LA, “Premature spontaneous rupture of the membranes”. Am J Obstet. Gynecol. 64; 871,1952. לגישה המצדדת בלידה מיידית לאחר פקיעת מי השפיר ישנם חסרונות כגון היותה רטרוספקטיבית, העדר ממצאים או תיעוד חלקי בלבד של הזיהום ושימוש בתכשירים אנטיביוטיים מיושנים. השיפור בתכשירים האנטיביוטיים, בשיטות לטיפול נמרץ ליילוד ובנטור עוברי ואימהי, הפחיתו את שכיחות הזיהומים של קרומי השפיר והביאו להערכה מחודשת של הגישה השמרנית. יש מחקרים רפואיים רבים הממליצים על גישה שמרנית בפקיעה מוקדמת של מי השפיר, ולפיכך יש עדיין מחלוקת על האופן של ניהול הלידה כאשר יש פקיעה מוקדמת של מי השפיר, ועל הצוות המיילדותי להביא בחשבון את הנתונים המיוחדים של המקרה, לרבות התועלת שתצמח בנקיטת הגישה השמרנית דהיינו הסיכוי שהעובר ייוולד בריא חרף הגיל המוקדם של ההריון לעומת הסיכון לתחלואה ולתמותה של האם. כמו כן, יש לתת משקל לשיקולים נוספים כגון לידות קודמות ונסיבותיהן, ניתוחים קודמים באגן , הפסקות הריון קודמות, עקרות, מצב תזונתי ירוד, מעמד חברתי נמוך, גיל האם, ולדנות גבוהה, ריבוי מי שפיר, הריון מרובה עוברים, פעילות רחם מוגברת, חבלה ומגע מיני (נמצא ששכיחות הזיהומים ביילודים שנולדו בפקיעה מוקדמת של שק מי השפיר לאחר מגע מיני וכן חומרתם מוגברות פי 3), זאת בנוסף לקבלת מידע נוסף מהיולדת ובן זוגה והסבר ראוי באשר להשלכות של נקיטת כל אחת מהגישות. ר' ש. פרידמן, י. לידור וי. עובדיה "פקיעת קרומים מוקדמת" הרפואה, כרך ק"ח, חוב' י' (15/5/85). ב. סוגיית האסכולות הרפואיות השונות 11. בית המשפט העליון קבע כי פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות (ר' ע"א 144/59 ג.ד נ' מרכז קופת חולים, פ"ד יד 859, 864) הוא הדין באשר לברירת אמצעי הבדיקה והטיפול, שבמידה רבה הייתה אך פועל יוצא מהחלטת הרופאים לשמר את ההריון במקרה זה זמן רב ככל האפשר. בארץ כידוע נדחתה ההלכה האנגלית לפיה "רופא לא ייחשב לרשלן רק מפני שיש קבוצה של רופאים מומחים, ואפילו הם רבים, הדוגלים בשיטה אחרת וחולקים על שיטתו, ובלבד שאותו רופא פעל בשיטה המקובלת על חבר מומחים אחראיים בעלי כשירות באותו תחום רפואי הסבורים כמותו" ר' Bolam v. Friern Hospital Management Committee [1957] 2 All ER 118 Maynard v. West Midland Regional Health Authority [1985] 1 All ER 635. Whitehouse v. Jordan [1980] 1All ER 650. לניתוח ההלכה האנגלית ר' ת.א (י-ם) 1252/82 פרופטה נ' ד"ר טרוויץ, פסקי דין רפואה ומשפט, עמ' 3. 12. מבחן האסכולה הרפואית הנוהגת, כמבחן המחייב כאמור באנגליה, אומץ במשפט הישראלי בתחום מצומצם בעניין תביעות חיילים לתגמולים ע"פ חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], התשי"ט1959- (ד.נ 3/70 קצין התגמולים נ' בוסאני, פ"ד כד (1) 637 ; ע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ 529). 13. אסכולה רפואית אינה אלא דעה רפואית של מומחה בתחום הרפואי בו ניתנת חוות הדעת. בפסיקה אין תשובה ברורה לשאלה מתי דעה נעשית אסכולה. מצד אחד, ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכול, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. בע"א 2027/94 צביה קליג' נ' קצין התגמולים, פ"ד נ(1) 529 הנ"ל, נקבע כי "כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים" כדי שאסכולה רפואית תוכל לזכות שוטר או חייל, או את בני משפחותיהם, בתגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב] או לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) בגין מחלה שנגרמה או שהוחמרה בתקופת השירות, צריך שהאסכולה תקיים שני תנאים: הראשון - בנוגע למהות הקשר הסיבתי בין המחלה לבין שירות; והשני - בנוגע לעוצמת הקשר, דהיינו לדרגת ההסתברות שהשירות גרם למחלה או החמיר אותה. (ר' ע"א 2027/94 קליג' נ' קצין התגמולים, הנ"ל בעמ' 538-539). כדי שאסכולה רפואית תספיק לקביעת קשר סיבתי, צריך שהאסכולה תגדיר בפירוט סביר את מהות האירוע או המצב הגורמים למחלה או מחמירים אותה. אין די בכך, שהיא תאמר כי קיימת אפשרות שנסיבות מסויימות יגרמו למחלה מסויימת או יחמירו אותה. צריך שהאסכולה תקבע כי מתקבל מאוד על הדעת שנסיבות אלה יגרמו למחלה או יחמירו אותה (שם בעמ' 539). 14. הוכחה כי נתקיימו בתובע התנאים שלפי אסכולה רפואית מבוססת על קשר סיבתי בין גרימת מחלה מסויימת או החמרתה לבין אירוע מסויים או מצב מסויים, בדרגה של מתקבל מאוד על הדעת, אינה משמשת הוכחה נחרצת לקיום קשר סיבתי כזה, אלא רק הוכחה לכאורה לכך, שבעטייה עובר אל קצין התגמולים הנטל להביא ראיות כי חרף אסכולה זאת, מחלת התובע לא נגרמה ולא הוחמרה עקב אותו אירוע או אותו מצב . אם הוכח לבית המשפט שאין אסכולה רפואית מבוססת הקובעת קשר סיבתי כזה, או כי האסכולה המקובלת גורסת קיום קשר סיבתי כזה בדרגת הסתברות נמוכה, שאינה מגיעה לדרגה של מתקבל מאד על הדעת, עדיין פתוחה הדרך לפני התובע להוכיח כי במקרה שלו נגרמה או הוחמרה המחלה עקב תנאי השירות. כך או כך, על התובע עדיין רובץ נטל הראיה להוכיח שמחלתו נגרמה או הוחמרה עקב תנאי השירות בצבא או במשטרה. אם קיימות שתי אסכולות רפואיות מבוססות, החולקות בשאלה אם תנאי השירות או אירוע מסויים בשירות גרמו או החמירו מחלה מסויימת, וקיים מצב של תיקו בין האסכולות, יעדיף בית המשפט את האסכולה המיטיבה עם התובע, אך כך הדבר רק כאשר מדובר באסכולות מבוססות. בע"א 3108/91 נועם רייבי נ' ד"ר ק. וייגל ואח', פ"ד מז (2)497, 509, קובע כב' הנשיא שמגר כי "לקיומה של פרקטיקה רפואית נוהגת עשויה להיות משמעות ככל שהדברים נוגעים לעילה המושתתת על רשלנות רפואית, אם כי גם בהקשר זה אין לפרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע." וכן, ר' ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר ואח', פ"ד לה (1) 720 ע"א 935/95 רביד משה (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס ואח', תק-על 98(3) 644. 15. לדעתנו, מוגבלת ההלכה בסוגיית האסכולה הרפואית המועדפת לתביעות ע"פ חוקי הנכים, ואין ליישמה בתביעות נזיקין המבוססות על עוולת הרשלנות, דיני הראיות, מחייבים את התובע להוכיח ע"פ מאזן ההסתברויות במשפט האזרחי את התביעה באמצעות חוות דעת רפואית, הדין אינו דורש כי התובע בתביעה ע"פ דיני הרשלנות יוכיח כי חוות דעת המומחה מטעמו תגיע לדרגת אסכולה כאמור, הדין גם לא הגדיר אסכולה מהי, כיצד נוכל לדעת בכל מקרה אם עניין לנו ב"אסכולה" או בחוות דעת שמביעה דעת רבים על אף שהרופא לא תמך את חוות דעתו בספרות רפואית? 16. מדע הרפואה אינו מדע מדויק, "דעה רפואית" אחת עולה בעוד ש"דעה רפואית" אחרת באותו תחום רפואי יורדת, טול לדוגמא את נושא הניתוחים הקיסריים, לכל מיילד "דעה רפואית" משלו מהם השיקולים מתי לבצע ניתוח קיסרי, על גורמי הסיכון הקיצוניים אין מחלוקת, אך האם יש תמימות דעים למקרה שבו למשל, אישה המגיעה לביה"ח ללידה ראשונה בשבוע 35 לאחר הריון תקין, הערכת משקל העובר מעל ל- 4 ק"ג ומנח העובר הוא במצג עכוז? יש רופאים אשר יראו בגיל ההריון, במשקל ומנח העובר גורמי סיכון המחייבים ניתוח קיסרי, יש רופאים אשר ישקלו את הסיכונים לעובר מול הסיכונים לאם, ויעדיפו לידה נרתיקית, ויש רופאים שלא יראו בנתונים הנ"ל גורמי סיכון כלל, ולא ישקלו כלל את האפשרות של לידה בדרך של ניתוח קיסרי. בנסיבות אלה ניתן לומר כי כמספר האפשרויות, מספר האסכולות הרפואיות; ודעה רפואית שהייתה דומיננטית לפני 10 שנים נחשבת כיום לשמרנית. מכאן, שהדרישה לשקילות ואיזון בין האסכולות הרפואיות אינה ראויה ליישום בדיני הרשלנות, לפיהם בוחן בית המשפט את סבירות ההתנהגות הרפואית לעומת הסטנדרט הרפואי המקובל בעת הטיפול הרפואי כאשר בית המשפט ולא הרופאים קובע אם התנהגות מסויימת עומדת בסטנדרט הטיפול המקובל. בע"א 216/87 נעים פאר נ' ד"ר קופר, פ"ד לה (1) 27, הוכחה אסכולה רפואית לגבי נדירות הפגם שהביא לנזק, אעפ"כ קבע בית המשפט שהנזק שנגרם, היה נזק צפוי ולכן הופרה חובת הזהירות. המערער עבר ניתוח להסרת בליטה בלתי אסתטית בשוקו הימנית. לאחר הניתוח הושמה רגלו בגבס, התפתח נמק והרגל נקטעה מתחת לברך. בדיעבד הסתבר, כי סבל מום מלידה, שלא ניתן היה לגלותו באמצעות הבדיקה השגרתית המתבצעת לפני הניתוח. תביעתו בבית המשפט המחוזי נגד המשיבים נדחתה לאחר שנשמעו עדויות של 3 רופאים אשר העידו בביהמ"ש כי מדובר בפגם נדיר עד מאוד, אשר לא מקובל לערוך בדיקת עורקים ע"מ לחשוף פגם מולד. אעפ"כ, קבע ביהמ"ש העליון: "כבר נפסק, שהשאלה, אם הייתה התרשלות מקצועית מצדו של רופא, עניין הוא לבית המשפט לענות בו ולא שאלה מדעית לחוות דעתם של הרופאים: ע"א 235/59[2]. מעביד שנתבע על-ידי עובדו בעטיה של תאונה, שנגרמה על-ידי מכונה מסוכנת שבשליטתו, לא יוכל לטעון להגנתו, שהפעלת מכונה מסוכנת היא הסטנדרט המקובל. ואם מבחינת הדין הוא צריך היה לצפות מראש את האפשרות, שסכנה צפונה בהעסקתו של העובד, מפאת תכונותיו המיוחדות, ליד המכונה, הוא יחוב כלפיו, במקרה של תאונה, אף אם לפי הסטנדרטים המקובלים היה נוהג להעסיק עובדים כאלה בהפעלת אותן מכונות. הוא הדין בקביעת חובה משפטית החלה על רופא… השאלה העומדת לפנינו היא מצומצמת יותר בהיקפה: האם בנסיבות המקרה דנן, חייבים היו המשיבים מבחינה משפטית לוודא לפני הניתוח אם סבל המערער ממום של הצרת העורקים מלידה? סבור אני, שהתשובה היא חיובית. פלוני הוא בעל סוג דם נדיר ביותר, תת קבוצה של תת קבוצת דם; בית החולים אינו עורך בדיקות של תת קבוצות כאלה בגלל נדירותן, ובשעת הניתוח ניזק פלוני בשל עירוי דם מתת קבוצה אחרת. בית החולים יהא אחראי. החולה סמך עליו שתיערכנה כל הבדיקות הנחוצות. קיימת ספרות בנושא שלאנשי המקצוע יש גישה אליה. התופעה היא אמנם נדירה, אך פלוני היה רשאי לצפות, שבית החולים יביא בחשבון גם אפשרות של מקרה נדיר. הבסיס לקביעת החובה יכול שיהא חוזי ויכול שיהיה בנזיקין; במקרה הראשון מהווה העדר הבדיקה הפרת חובה חוזית שמכללא; במקרה השני - קיימת התרשלות מצד בית החולים." לעומת זאת גישה שונה הביע בית המשפט העליון בע"א 935/95 משה רביד (קטינה) ואח' נ' קליפורד דניס ואח', תק-על 98(3) 644 המערערת הייתה בת 5 שנים קיבלה טיפול שיניים מהמשיב אשר הזריק לה המשיב זריקת אלחוש מקומית בלסתה התחתונה מצד ימין, ולאחר מכן היפנה אותה לחדר אחר במרפאה לצורך צילום שיניה דקות ספורות לאחר הזריקה, התמוטטה, ואובחנה המיפרזיה במחצית הגוף השמאלי, המערערת נותרה עם מגבלות בגפיים ונזק מוחי המתבטא בהפרעות נוירולוגיות ובהפרעות קוגניטיביות, אשר לטענתה נגרם כתוצאה מהזרקת חומר האלחוש היא והוריה תבעו את המשיבים בגין הנזק ממנו היא סובלת. כל המומחים שהעידו במשפט אישרו כי התופעה של הזרקת חומר האלחוש לתוך העורק האליאולרי היא תופעה מוכרת, ואף התוצאה של הזרקה זו הגורמת לזרימתו של החומר אל המוח בכיוון ההפוך לזרימת הדם, היא תופעה מוכרת. התוצאה הקשה שנגרמה, לא הייתה מוכרת בעבר, שכן לפני האירוע הנדון היה ידוע על נזקים קלים בלבד שנגרמו כתוצאה מחדירת החומר לעורק כמתואר. השאלה הייתה, האם הרופא אשר פעל על פי פרקטיקה שהייתה מקובלת בקרב חלק מרופאי השיניים באותה תקופה, התרשל וסטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא שיניים סביר. דעת המיעוט שנשמעה ע"י כבוד השופטת בייניש המליצה לקבל את התביעה תוך שהיא קובעת כי לעדויות אודות פרקטיקה רפואית נוהגת, יש משקל רב בבוא בית המשפט להכריע האם התרשל רופא שפעל בדרך מסויימת. הנתבע בגין רשלנות רפואית אינו יוצא בהכרח פטור מאחריות בשל כך בלבד שהוא מביא בפני בית המשפט עדויות על כך שגם אחרים נהגו באותה דרך בה נהג הוא. במקרים רבים יהיו לעדויות, לפיהן פעל הנתבע בדרך הנוהגת והמקובלת על אנשי מקצוע בעולם הרפואה, השפעה רבה על הכרעת בית המשפט בשאלת סבירות התנהגותו של הנתבע. במיוחד כך הדבר כשהסוגייה שבמחלוקת הנה מורכבת מההיבט המקצועי, וכאשר יש בפני בית המשפט חוות דעת מהן עולה כי בין הרופאים קיימות מחלוקות מקצועיות לגבי שיטת הטיפול הראויה. עם זאת, אין לתת לעדויות בדבר פרקטיקה רפואית מקובלת משקל מכריע, וכל מקרה יבחן לנסיבותיו: בין השיקולים אשר יהיה על בית המשפט להביא בחשבון לעניין ההכרעה בשאלת ההתרשלות מצוי גם השיקול בדבר הפרקטיקה המקובלת, הנוהגת למעשה בתחום העומד לדיון. אך בית המשפט יכריע בשאלת ההתרשלות לאחר שיביא בגדר שיקוליו את מכלול השיקולים הנוגעים לקביעת רמת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא. במסגרת זו ישקול גם את הפרקטיקה המקובלת אל מול הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי בו מדובר, טיב האמצעים שניתן לנקוט בהם כדי למנוע סיכון זה ואת שאלת הסיכונים הצפויים והחסרונות הטבועים בדרכי טיפול חלופיות. לעומת זאת קבעו שופטי הרוב (סגן הנשיא ש. לוין וי. גולדברג) כי במקרה שלפנינו "היה ידוע בעולם הרפואה שזריקת אלחוש מהסוג שניתן למערערת טומנת בחובה סיכון של חדירת חומר האלחוש לעורק וזרימתו לכיוון המוח, תהליך שככל שהיה ידוע אז בא לידי ביטוי בהשפעות חולפות בלבד: פגיעות עצביות, נמנום וסחרחורות. המקרה בו אנו דנים הוא המקרה הראשון מסוגו בעולם הרפואה, שבו כתוצאה מחדירת חומר האלחוש לעורק וזרימתו לכיוון המוח נגרמו למטופל מגבלות קבועות בגפיים ונזק מוחי, המתבטא בהפרעות נוירולוגיות ובהפרעות קוגניטיביות בלתי חולפות. במקרים המתאימים לא תהווה הסתמכותו של הרופא על פרקטיקה נוהגת הגנה מפני חיובו באחריות בגין רשלנות. מנגד גם אין לקבוע היפוכו של הדבר, לאמור, שאם הרופא פעל לפי הפרקטיקה הנוהגת הוא התרשל. הכל תלוי בנסיבות המקרה, ובמקרה דנן ספק רב בעיני אם ההסתמכות על הפרקטיקה הנוהגת אינה פוטרת את המשיבים מחבות. עם זאת, גם אם אניח, מבלי לפסוק בדבר, שהשימוש במזרק שאינו שואב, בשעה שידוע בעולם הרפואה שהוא עשוי לגרום לתופעות לוואי, ובשעה שניתן למנוע תופעות אלה על ידי שימוש במזרק שואב, שהינו זמין וניתן להשגה, עולה כדי התרשלות, אין די בכך כדי להגיע למסקנה כי שימוש במזרק שאינו שואב מהווה רשלנות. קיומה של זו תלוי בקיומה של צפיות נורמטיבית של סוג הנזק שנגרם. צפיות כזאת לא הוכחה במקרה שלפנינו". 17.יש ברפואה מחלות רבות שסיבותיהן וגורמיהן אינם ידועים או שמדע הרפואה לא גיבש דעה רפואית, באשר לגורמים שהביאו למחלה, טול למשל את הטענה כי 90% ממקרי שיתוק המוחין אינם מתרחשים סביב הלידה אלא בזמן בלתי ידוע במהלך ההריון, כאשר הסיבות למחלה אינן ידועות (ר' להלן הדיון בהיבטים המדיקוליגליים בפסק הדין בת.א. (י-ם)115/91 תום שטראוס נ' ד"ר י. עוז ואח', בעמ' 507) האם יעלה על הדעת שבית המשפט לא יזקק לטענה כי אין אסכולה רפואית מגובשת באשר לגורמי המחלה? כל שאמרנו, אינו בא להרהר אחר ההלכות שנקבעו לעניין אופן בחינת ההתנהגות הרשלנית, העדפת שיטה טיפולית על פני רעותה, אפילו שהייתה מוטעית עדיין אינה מהווה רשלנות (השווה: ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142), אך אין בכך משום הכרה בסוגיית האסכולות הרפואיות ע"פ דיני הרשלנות. ג. קבילות דו"ח ועדת חקירה 18.ביהמ"ש העליון הכשיר את הגשת דו"ח החקירה שנעשה ע"י משרד הבריאות לבירור נסיבות מותה של המנוחה, וזאת לצורך בירור השאלה מה היקף ההסבר שניתן למנוחה בקשר עם האפשרויות הטיפוליות שעמדו בפני הרופאים, והאם מילאו הרופאים את חובת הזהירות המוטלת עליהם, לאמור, האם סיפקו למנוחה את המידע שבאופן סביר היה דרוש לה לגיבוש החלטה אם לבחור במסלול רפואי שונה מזה שנבחר בפועל. 19.קבילות דו"ח חקירה כלשהוא, בין שהמקור סטטוטורי ובין שהדו"ח הנו דו"ח שנעשה על ידי בעל דין לצורכי משפט מעורר קשיים ראייתים. הבסיס הנורמטיבי של דו"ח חקירה קבוע במספר חקוקים: 1) ועדת חקירה (בדיקה) מכוח פקודת בריאות העם (1940), שתכליתו בדיקת תפקודו של בית חולים או תפקודה של מחלקה בבי"ח, לפיו שר הבריאות רשאי לחייב מנהל בית חולים או רופאיו להגיש לרופא ממשלתי שמינה לכך דוחות שידרוש הרופא הממשלתי, ולשם כך הוא רשאי להסמיכו לבדוק כל תלונה או מעשה או מחדל שיש עמו חשד סביר לפגיעה בזכות של חולה תוך כדי אשפוזו בבית חולים או תוך כדי טיפול בו במרפאה או עקב האשפוז או הטיפול כאמור, לצורך כך רשאי הרופא הממשלתי לבדוק את הרשומות הרפואיות המתייחסות לאותו חולה, ומנהל בית החולים או כל מידע שידרשו לצורך בירור המקרה, לרבות מידע מתוך רשומות רפואיות המתייחסות לחולים אחרים, ובלבד שזהותם של חולים אלה לא תיחשף (ר' סעיפים 29 ו29-א לפקודת בריאות העם, (תיקון תשמ"ג)). בהתאם לפקודת בריאות העם הותקנו תקנות דיווח ומידע בעניינים שונים המהווים מקור חשוב לבקרה ופיקוח של המערכת הרפואית, נביא מספר דוגמאות: 2) בתקנות בריאות העם (הגשת מידע מיוחד), תשל"ה1974-, הוסמך שר הבריאות בתוקף סמכותו לפי סעיף 29א(1) לפקודת בריאות העם, 1940, לקבוע בתקנות כי מנהל בית חולים ורופאיו חייבים להגיש לרופא ממשלתי שמינה שר הבריאות לעניין סעיף 29א לפקודה כל מידע מיוחד שידרוש, מאת הרופא הממשלתי למנהל בית החולים או לרופא כאמור. "מידע מיוחד" - הוגדר כמידע המצוי בבית חולים או בידי רופאיו, על פעולותיו של בית החולים וסדריו ועל פעולת רופאיו במסגרת תפקידם, לרבות על תלונה נגד רופא העובד בבית החולים, המתייחסת למעשה או למחדל הנוגעים לחולה אשר בו טיפל הרופא האמור או אשר אליו פנה החולה. 3) בהתאם לתקנות בריאות העם (דיווח על לידת תינוקות עם מומים), תשמ"ב1982-, חייב מנהלו של בית החולים או מי שהוא מינה לכך להגיש למנהל הכללי של משרד הבריאות, תוך 10 ימים של חודש הלידה, דו"ח על כל תינוק שנולד בבית חולים, בין בלידת חי ובין בלידת מת, עם אחד לפחות מן המומים המנויים להלן או חשד להם: (1) תסמונת Down; (2) מום כלשהו פתוח או סגור במערכת העצבים המרכזית; (3) חסר גפיים או חסר כלשהו בהן. 4) תקנות נוספות המחייבות מוסדות רפואיים בדיווח אודות מקרים חריגים הם: - תקנות בריאות העם (דיווח ומידע מיוחד על מחלת הסרטן), תשמ"ב1982-; - תקנות בריאות העם (הודעה על אי התאוששות לאחר הרדמה), תשמ"א1980-; - תקנות בריאות העם (הודעה על מחלות מידבקות), תשכ"א1961-; - תקנות בריאות העם (חשש אלימות), תשל"ד1975-; - תקנות בריאות העם (מניעת מפגעים), תשנ"ג1993-; - תקנות בריאות העם (הודעה על פטירה ורישומה), תש"ם1980-. 20. תכליתה של ועדת חקירה שמינה מנכ"ל משרד הבריאות היא לבדוק את תפקודה של מחלקה מסויימת בבית חולים או לבדוק מקרה חריג כגון נסיבות פטירתו של חולה. סמכויותיה של ועדת חקירה מכוח פקודת בריאות העם דומה לועדות חקירה סטטוטורית אחרות כגון: - ועדת חקירה לפי חוק ועדות חקירה, תשכ"ח1968-. - ועדת חקירה לפי חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו1955-. - ועדת חקירה לבדיקת תאונת טיס לפי תקנות הטייס (ועדות לחקירת תאונות ותקריות כלי טיס), תשמ"ד1984-. בפועל מתמנית הועדה ע"י מנכ"ל משרד הבריאות או נציב קבילות הציבור במשרד הבריאות. הרופאים שמתמנים אינם זכאים לשכר למעט עבור השתתפותם בהוצאות. ועדת-חקירה תהיה של שלושה חברים, זולת אם קבע שר הבריאות, שהועדה תהיה של מספר לא-זוגי גדול יותר. בהתאם לחוק ועדות חקירה, תשכ"ח1968-, ועדת חקירה תקבע את סדרי עבודתה ודיוניה במידה שלא נקבעו בחוק זה או בתקנות לפיו. ועדת חקירה אינה חייבת לנהוג לפי סדרי הדין של בית משפט, והיא רשאית לקבל כל ראיה שהיא בכל דרך הנראית לה מועילה ולקבוע סדרי חקירתם של עדים; ועדת חקירה אינה כפופה לדיני הראיות והיא רשאית להזמין, ולחזור ולהזמין, אדם לבוא לפני הועדה ולהעיד או להציג מסמכים או מוצגים אחרים שברשותו, וכן לחייב עד להעיד תחת אזהרה בהתאם להוראות החיקוק החל בבית משפט אזרחי לעניין זה; לועדה סמכות לכפות התייצבותו של אדם שלא ציית להזמנה ואפילו לצוות על גביית עדות בחוץ לארץ. דינו של מי שהוזמן להעיד או להציג מסמך או מוצג אחר לפני ועדת חקירה, יהיה כשל נחקר לפי סעיף 2 לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות). הוראות חוק ועדת חקירה, תשכ"ח1968-, תחולנה גם בעניין סירוב של עד להעיד או כאשר אדם הוזמן לבוא לפני ועדת חקירה ולא בא, או בא ועזב ללא רשות את מקום דיוני הועדה בטרם מסר עדותו; ו/או נדרש להמציא מסמך או מוצג אחר שברשותו ולא המציאו; ו/או נדרש כדין להשיב על שאלה ולא השיב או השיב ביודעין תשובה מתחמקת, יושב-ראש הועדה, על דעת הועדה, רשאי להטיל סנקציות אף שלא בפני העד, קנס כאמור בחוק העונשין, התשל"ז1977-. לועדת חקירה יש סמכות לערוך חיפוש כדי להבטיח הצגתו של מסמך או מוצג אחר הדרוש לחקירה, ואף למנות פקיד לצורך איסוף החומר. ד. המשקל הראייתי של ממצאי ועדת חקירה 21. ממצאים ומסקנות דו"ח ועדת חקירה משמשים תעודה ציבורית הקבילה כראיה במשפט, בעבר הייתה מחלוקת באשר לקבילות הפרוטוקולים ששימשו את הועדה. עמדת משרד הבריאות הייתה, שעדות שנמסרה לפני ועדת חקירה או לפני מי שהוטל עליו לאסוף חומר כאמור לא תשמש ראיה בהליך משפטי, חוץ ממשפט פלילי בשל מסירת אותה עדות. פסק הדין המנחה בעניין זה הוא בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח', פ"ד לז (4) 282 בו נקבעו הלכות היסוד בעניין. באותו מקרה הוגשה תביעת נזיקין בגין מוות, שנטען שנגרם עקב רשלנות רפואית, התובעים ביקשו להגיש לבית המשפט כחלק ממסכת הראיות דו"ח ועדת חקירה, שנתמנתה על ידי משרד הבריאות בעקבות מקרה המוות. בית המשפט המחוזי הורה להגיש את מסקנות הוועדה, אך לא את העדויות שנגבו על ידיה. בית המשפט העליון פסק כי כאשר מדובר בדו"ח של ועדת חקירה או של ועדת בירור ממשלתית שמונתה על ידי גורם ממלכתי רשמי לצורך קביעת ממצאים ומסקנות בנושא שעליו מופקד הגורם הרשמי האמור בתוקף תפקידו, ניתן לראותו בגדר תעודה ציבורית, שניתן להוכיחה בדרך המותווית בסעיף 32 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. זאת בתנאי שלא מדובר על דו"ח של אחד מסוגי הוועדות, שהדו"חות שלהן אינם קבילים (שיקולים של ביטחון המדינה, יחסי חוץ או אינטרס ציבורי) אשר להגשת הפרוטוקולים של הועדה קבע ביהמ"ש כי קבילותם מותנית בשלושה תנאים: (1) הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא; (2) נערכה חקירה בהתאם להרשאה כאמור; (3) הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר. כלומר, צריך שתתקיים זיקה בין הרשות שהסמיכה או הרשתה את ועדת החקירה לבין מי שהנו בעל דין, ובמילים אחרות, ההלכה חלה רק כאשר מדובר בחקירת מקרה חריג שאירע בבית חולים ממשלתי, והמדינה הנה בעלת דין במשפט בו מתבקש בית המשפט לקבל את הדו"ח כראיה. כל זאת עד לפסק הדין בעניין ואתורי בו הרחיב בית המשפט את ההלכה גם לבתי חולים שאינם ממשלתיים, אלא שלהרחבה זו אין משמעות פרקטית לאור הוראות סעיף 21 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-. בכל מקרה אין לשלול את זכות החקירה של חברי הוועדה על ידי בעל הדין נגדו הוגשו דבריהם בגדר הודאה מטעמו. כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים. המגמה כיום היא לצמצם את הסייגים של קבילות ראיות כדי להותיר לבית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. 22. ועדת משמעת מכוח סעיפים 41-44 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז1976-, מסמיכה את מנכ"ל משרד הבריאות להגיש קובלנה בהליך משמעתי -אתי נגד רופא, אם מצא שעשה אחת מאלה: (1) נהג בדרך שאינה הולמת רופא מורשה; (2) השיג את רשיונו במצג-שווא; (3) גילה חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידיו כרופא מורשה; (4) התמיד להפר הוראות פקודת הרופאים.; (5) הורשע בעבירה פלילית שלא לפי פקודת הרופאים; (6) סירב ללא סיבה סבירה להציג לפני המנכ"ל את הדיפלומה לאחר שנדרש לכך לפי סעיף 20 לפקודת הרופאים; (7) הפר הוראה מהוראות חוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-. רופא מורשה העוזר למי שאינו רופא מורשה, במתן הרדמה או בדרך אחרת, לטפל באדם, להשגיח עליו או לנתחו, והעניין דורש שיקול דעת או מיומנות מקצועיים של רופא, יראוהו כמי שנהג בדרך שאינה הולמת רופא מורשה. כך גם רופא מורשה אשר במזיד או ברשלנות חתם או נתן, בתוקף מקצועו, אישור, דין וחשבון, הודעה או תעודה כיוצא באלה, והיא כוזבת, מטעה או בלתי הוגנת, יראוהו כמי שנהג בדרך שאינה הולמת רופא מורשה. מעמדה המשפטי של הועדה הוא מעין שיפוטי, דו"ח הועדה והפרוטוקולים שלה אינם חסויים (ר' בג"צ 78/71 ד"ר יוסף מזרחי נ' שר הבריאות, פ"ד כה (2) 238). הסמכות להחליט ולקבוע את עונשו המשמעתי של רופא, אשר עבר על הוראות סעיפים 43-41 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], מסורה לשר הבריאות, ולו בלבד. מסקנה זו עולה מנוסחו ההחלטי של סעיף 41 לפקודה, בו מצוי העיגון הנורמטיבי לסמכות הענישה המשמעתית של רופאים (ר' ע"א 50/91 ד"ר א. סבין נ' שר הבריאות, פ"ד מז(1) 27). תפקיד ועדת המשמעת, המוקמת מכוח סעיף 44 לפקודה, הוא לסייע לשר הבריאות בגיבוש החלטתו בדבר הסנקציה המשמעתית ההולמת בכל מקרה ומקרה ולספק לו תשתית עובדתית ונורמטיבית, עליה יוכל לבסס החלטה כאמור המלצתה של ועדת המשמעת אינה מחייבת את המשיב, ושיקול הדעת הסופי הוא שלו. לכן, אין פגם בעצם סטייתו של השר מהמלצת עמדת הרוב בוועדה. תלונה תוגש בשלושה עותקים לפי הטופס שבתוספת ובמספר עותקים נוסף כמספר הנשפטים. מותר לצרף בכתב תלונה אחת או תלונות אחדות, בין אם הן מבוססות על אותן העובדות ובין אם הן מבוססות על עובדות שונות. בתחילת הבירור יקרא יושב ראש ועדת המשמעת את כתב התלונה בפני הנשפט; ואם נראה לו שהנשפט לא הבין את התלונה, יסביר אותה בשפה המובנת לנשפט. לאחר הסברת התלונה רשאי הנשפט להגיב עליה. ועדת משמעת תשמע עדים ותגבה ראיות לפי הסדר שתקבע בעצמה, עם סיום הגשת הראיות רשאים מי שהגיש את התלונה או מי שנתמנה על ידיו והנשפט לסכם את הבירור; הטוען יסכם ראשון ואחריו - הנשפט. בתום הסיכומים תקבע הועדה בכתב אם הוכחה העבירה שהיא נושא התלונה, ואם קבעה כך תחליט על אמצעי המשמעת כאמור לעיל. ועדת משמעת תחליט ברוב דעות; לא היה רוב דעות לגבי סוג אמצעי המשמעת או מידתו, רואים חבר ועדת המשמעת שהציע את הסוג או את המידה החמורים ביותר, לפי סדרם, כאילו הצטרף לדעתו של חבר ועדת המשמעת שהציע את ההצעה הקרובה ביותר להצעתו. פרוטוקול על דיוני הועדה ינוהל בדרך שיורה יושב ראש הועדה ויירשמו בו החלטות הועדה, לרבות אמצעי המשמעת שהחליטה לנקוט בהם, ובתום הבירור יחתום עליו יושב ראש ועדת המשמעת; רשאי היושב ראש להורות שלא לרשום פרוטוקול, או למחוק ממנו כל עניין הנוגע, לדעתו, לביטחון המדינה או ליחסי החוץ שלה. ערעור על החלטת ועדת משמעת מוגש לבית המשפט העליון וזאת על פי פקודת הרופאים ותקנות הרופאים (ערעור בפני בית המשפט העליון), תשמ"ב1982-. ההליך בבית המשפט העליון יהיה בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-. היה למנכ"ל יסוד סביר לחשד שרופא גרם ברשלנות חמורה למותו של מי שהיה בטיפולו או לפגיעה חמורה בו, או הוגש נגד רופא מורשה כתב אישום על עבירה שיש עמה, בנסיבות העניין, משום קלון, רשאי הוא, על פי המלצת ועדה מיוחדת שיכונן לעניין זה, להיתלות את רשיונו של הרופא או להגביל את תחומי עיסוקו לתקופה שלא תעלה על ששה חדשים; חברי הועדה המיוחדת יהיו: רופא שמינה המנהל והוא יהיה היושב ראש, רופא שמינה המנהל מתוך רשימה שהגישה לו ההסתדרות הרפואית בישראל ונציג היועץ המשפטי לממשלה. המונח "רשלנות חמורה" הוא ייחודי לפקודת הרופאים ופורש ככזה ע"י בית המשפט בע"א 3425/90 ד"ר אלכסנדר פינסטרבוש נ' שר הבריאות, פ"ד מו (1) 321, המונח מאוזכר בסעיף 41(3) של פקודת רופאים [נוסח חדש] שזו לשונו: "גילה חוסר יכולת או רשלנות חמורה במילוי תפקידיו כרופא מורשה". בית המשפט העליון קבע כי אין מקום, לפרש את המושג "רשלנות חמורה" לעניין פקודת הרופאים [נוסח חדש] על-פי הכללים הנורמטיביים ואמות המידה המנחים בקשר לפרשנותו של אותו ביטוי בדיני העונשין: "בית המשפט, בבואו לפרש דבר חיקוק ולערוך השוואה בין מובנו של ביטוי זה בחוקים שונים, ייתן, כאמור, דעתו, בראש ובראשונה, לתכלית החקיקתית של כל אחד מהחוקים. התכלית החקיקתית של כל אחד מהחיקוקים הנ"ל שונה היא באופן מהותי. דיני עונשין תכליתם להשליט חוק וסדר וציות לנורמות החברתיות שהחוק קובע כלפי כולי עלמא, הסנקציות העונשיות על-פי דיני העונשין מרחיקות לכת הן עד לשלילת חירותו של אדם ולמשך זמן. לא כן פקודת הרופאים [נוסח חדש]. זו עוסקת בנושאים שבתחום הספציפי של העוסקים ברפואה. בהקשר שאנו עוסקים בו תכליתה לקבוע נורמות התנהגות ורמת אחריות הנדרשות מרופאים במסגרת עיסוקם המקצועי. היא גם קובעת, אילו הם האמצעים המשמעתיים הנאותים שניתן לנקוט כנגד אותם רופאים שנכשלו ושלא עמדו במבחנים הנורמטיביים והאתיים שהפקודה קובעת. בחינה כזו של הדברים תלמדנו, שיש לפרש את הביטוי רשלנות חמורה בכל אחד מהחיקוקים בדרך שונה וליתן לו אותה משמעות ספציפית המתיישבת עם תכלית החוק וגם מבטאת אותה." 23. ועדת בדיקה בהתאם לסעיף 21 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- על אף קיומה של ועדת חקירה בהתאם לפקודת בריאות העם כאמור הוקם מוסד בקרה חדש לאמור, "ועדת בדיקה" - ועדה שהוקמה לשם בדיקת תלונה של מטופל או של נציגו או לשם בדיקת אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי, על ידי כל אחד מאלה: (1) מנהל מוסד רפואי לגבי טיפול רפואי שניתן במסגרת אותו מוסד; (2) מנהל קופת חולים לגבי טיפול רפואי שניתן במוסד ממוסדות קופת החולים; (3) מנכ"ל משרד הבריאות אי מי שהוא הסמיך. סעיף 21(ב) לחוק קובע כי הממצאים והמסקנות של ועדת בדיקה יימסרו למי שמינה את הועדה ולמטופל הנוגע בדבר, והוראות סעיף 18 בדבר זכות המטופל למידע יחולו בשינויים המחויבים; סעיף 18(ג) לחוק קובע כי הועדה רשאית להחליט שלא למסור למטופל מידע רפואי המתייחס אליו, אם המידע עלול לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית או לסכן את חייו, הממצאים והמסקנות כאמור יימסרו גם למטפל העלול להיפגע ממסקנות הועדה. "ממצאים" הנם המסקנות המשפטיות המתקבלות לאחר בירור הנסיבות העובדתיות, ואילו "המסקנות" הן התוצאה המסתברת מהבירור העובדתי שעושה הועדה. הסעיף קובע כי פרוטוקול דיוניה של ועדת הבדיקה יימסר רק למי שמינה את הועדה ולמנכ"ל, ובכך הוא מכיר בחיסיון דיוני הועדה. לעניין זה, פרוטוקול הועדה כולל את כל המידע המתועד של דיוני הועדה לרבות טענות הצדדים, הראיות, העדויות ואף את החלטות הועדה, אך בית משפט רשאי להורות על מסירת הפרוטוקול למטופל, לנציגו או למטפל, וכן, על אף האמור בסעיף 18(ג), להורות על מסירת הממצאים והמסקנות למטופל, אם מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו; הוראה כאמור יכול שתינתן במסגרת הליך שמתנהל בפני בית המשפט או על פי בקשה אשר תוגש לבית משפט שלום. 24. חוק זכויות החולה במתכונתו הנוכחית התגבש לאחר שבמשך השנים הוגשו חמש הצעות חוק פרטיות, והתמריץ לגיבושו הסופי במתכונתו הנוכחי היה פסק הדין בע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עפרה גלעד ואח', פ"ד מט (2) 516, שבו דן כב' הנשיא ברק בטענת ביה"ח הדסה, כי מן הראוי שבית המשפט יכיר בחסינות שיפוטית מיוחדת לדוחו"ת בדיקה פנימיים הנערכים בין כתלי בית החולים לאחר אירוע חריג. באותו מקרה קפץ חולה אל מותו מהקומה השמינית ומשפחתו ביקשה לעיין בדו"ח הבדיקה הפנימית של בית החולים. ביהמ"ש העליון קבע שבאיזון בין זכות החולה למידע, ובין זכות ביה"ח לחיסיון יש להעדיף את זכות החולה, כאשר כנגד זכות החולה למידע על הטיפול הרפואי שקיבל, עומדת גם החובה של המטפל למסור לו את המידע, כאשר זכות זו נגזרת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. באשר לטענה כי חשיפת הדוחו"ת תפגע בקיומן ותפקודן שלועדות הבדיקה הפנימיות, קבע הנשיא ברק כי ועדות הבדיקה תתקיימנה אף בלי חיסיון, שכן הדבר מתבקש ממהות מקצוע הרפואה, ומהמחויבות האתית והמשפטית של הרופא. פסק הדין עורר סערה בציבור הרפואי. החשש היה כי עתה יהססו רופאים להעיד בפני ועדות בדיקה, ולא יוכלו להתבטא בחופשיות, באופן שיקדם את העניין הרפואי בעקבות האירוע וכל שיאמרו ישמש נגדם כראיה בתביעה פרוספקטיבית אם תוגש. היו אף שקראו לא להתייצב בפני ועדות בדיקה ואף נשמעו קולות של רופאים אשר התבטאו כי לא יספרו את כל האמת באשר למקרה אם יחויבו להעיד. על רקע זה הופעל לחץ כבד בועדת העבודה והרווחה של הכנסת , להביא במהרה לביטול הלכת גלעד, במסגרת חקיקת חוק זכויות החולה, ואמנם על פי החוק הוקמו מוסדות בדיקה ובקרה שונים. לפי סע' 22 הוקמו ועדות בקרה ואיכות שאינן אלא ועדות בדיקה פנימיות של ביה"ח או קופ"ח או ועדה אד הוק שעל הקמתה מורה מנכ"ל משרד הבריאות. תוכן הדיונים שהתקיימו בועדת בקרה ואיכות חסוי, בכך נהפכה לכאורה הלכת גלעד, אך סעיף זה טרם עמד לביקורת שיפוטית, ולהערכתנו לאור הנימוקים שביססו את העדפת זכות החולה על החיסיון כנגזרת של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יש לפרש את הסעיף המאוחר לחוק היסוד לאורו. 25. פסק הדין היחיד למיטב ידיעתנו אשר דן בסעיף 21 הוא של כב' השופט כ. מוסק בבית משפט השלום בירושלים בה.פ. (י- ם)825/97 יהושוע גבאי ואח' נ' מנכ"ל משרד הבריאות (לא פורסם), שבו נדונה בקשת המשפחה למתן צו שיפוטי לגילוי פרוטוקולים של ועדת בדיקה שהוקמה ע"פ סעיף 21 לחוק זכויות החולה, לבירור נסיבות מותה של המנוחה אורלי גבאי ז"ל במהלך לידה, בעת ניתוח קיסרי, בבית החולים. מסקנות הועדה לפיהן נקבע כי "נראה לנו כי הטיפול ביולדת היה על פי סטנדרטים מקובלים וברמה גבוהה, וכי המוות אינו קשור לרשלנות רפואית או לשיקול רפואי מוטעה", נמסרו לידי שאריה של המנוחה, אולם במסגרת ניסיונותיהם להתחקות אחר כל הנסיבות של המקרה, הם ביקשו לעיין בפרוטוקולים של ועדת הבדיקה. בית המשפט ניתח את ההיסטוריה החקיקתית בנושא וכן את שאלת האיזון בין האינטרסים המתנגשים, לאמור, זכותו הבסיסית של החולה לדעת גם את אשר עבר עליו בטיפול הרפואי מצד אחד לעומת האינטרס של הרופא והציבור להגן על מילוי תפקידו. בפסק דין גלעד הנ"ל נקבע כי בהפעלת שיקול-דעת לעניין ההכרה בחיסיון, יש לאזן בין האינטרסים המתנגשים. מחד גיסא, עומד אינטרס הפרט והכלל בחשיפת האמת. מאידך גיסא, עומד אינטרס הפרט והכלל בהגנה על פרטיות, חופש ביטוי, יחסי אמון ושיקולים אחרים הקשורים בטובת הציבור . בגדרי איזון זה יש לקחת בחשבון, בין השאר, את חשיבותם היחסית של השיקולים הנוגדים, את חיוניותו של המסמך לגילוי האמת ואת קיומן של ראיות חלופיות לראיה המבוקשת. כן יש להתחשב במידת ההשפעה של הגילוי על האינטרסים הציבוריים, שהחיסיון ביקש להגן עליהם. כל אלה ישפיעו לא רק על עצם ההכרה בקיומו של חיסיון, אלא גם על היקפו. אין להתיר חיסיון מעבר לנדרש. יסודם של השיקולים הכלליים השוללים הכרה בחיסיון לדו"חות על הביקורת הרפואית הפנימית בעקרון הגילוי ובחשיבותו. דו"חות הביקורת נערכים לרוב סמוך לאירוע. ועל-כן הם חסרי תחליף מבחינת העיתוי, הרלוואנטיות, הנגישות למידע הכלול בהם והייחודיות שלו . על נוסחת האיזון לפי סעיף 21(ד) לחוק זכויות החולה ר' א. סטולר, "האיזון הראוי בין גילוי לשם צדק, לבין העניין שלא לגלות", רפואה ומשפט, גיליון מספר 20 - מאי 1999. נוסח החוק מעניק לדיוני הועדה חיסיון, כאשר הוא קובע כי אם החליט המנכ"ל לפתוח בהליך משמעתי על פי דין או להגיש תלונה נגד אדם בשל חשד למעשה פלילי, רשאי הוא להורות על מסירת הפרוטוקול, לצורך ניהול החקירה או ההליך המשמעתי, לאדם המוסמך לכך, וכן למטפל שנגדו נפתח ההליך או הוגשה התלונה. כבוד השופט כרמי מוסק מבית משפט השלום בירושלים, החליט להורות על גילוי הפרוטוקולים של ועדת הבדיקה לפי סמכותו הקבועה בס' 21(ד) לחוק זכויות החולה. בית המשפט קבע כי הועדה דנן התרשלה בעבודתה באופן היורד לשורשו של עניין, בין היתר על סמך הממצאים העובדתיים המצטברים דלהלן: א. מגמת הסתרה של עובדות, שעלתה בין היתר ממחיקת השמות מן הדו"ח שהוגש לבני המשפחה - מעותק הדו"ח שנמסר למשפחה נמחקו שמות העדים. ב. אופן ניהול הפרוטוקול - דברי העדים הוקלטו בטייפ מנהלים קטן, הקלטה בלתי איכותית אשר בחלקה בלתי ניתנת לפענוח ובחלקה קשה ביותר לפענוח וסיכום תמציתי קצר ביותר בכתב של חברת הועדה עו"ד במקצועה, אשר ממנו לא ניתן ללמוד אודות השאלות שנשאלו והתשובות שניתנו. ג. היעלמות הקלטות - חלק מהקלטות דלעיל נעלמו וזאת למרות שב"כ המשפחה, שלח מכתב רשום למשרד הבריאות בדרישה לשמור את הקלטות לצורך בירור עתידי. הקלטות החסרות או חלקן נמצאו לאחר פסיקתו של השופט מוסק ולאחר שהוגשה תלונה בעניין ההיעלמות למשטרת ישראל. ד. אי העדת כל המעורבים הרלוואנטיים - המיילדת אשר קיבלה את היולדת והייתה יכולה להעיד על מצבה בשעת קליטתה בבית החולים והרופא המתמחה אשר ליווה את היולדת למן קבלתה ועד לפטירתה בחדר הניתוח, לא זומנו ליתן עדות בפני ועדת הבדיקה. ה. גביית עדות מפי 15 עדים במשך שעתיים (!) בלבד, מבלי לגבות עדות נוספת כלשהי. ו. מתוך בדיקת הפרוטוקולים הקיימים הסתבר כי הייתה עדות בפני הועדה שמכשיר ה א.ק.ג. היה מקולקל ולא היה סיפק להביא מכשיר אחר תקין ממחלקה שכנה. בדו"ח הועדה נכתב שלא בוצעה בדיקת א.ק.ג. עקב חוסר זמן, כאשר מן הראיות עולה כאמור שהבדיקה לא בוצעה מכיוון שמכשיר הא.ק.ג. היה מקולקל. ז. הרושם העולה מקריאת הפרוטוקולים לפיהם הרופאים הנחקרים נתנו עדות מתחמקת. ח. הגניקולוג אשר ביצע הניתוח הקיסרי חילץ את העובר, ועזב לטענתו את חדר הניתוח בידיעה כי הוא פתר את הבעיה. באותה עת מעידים הרופאים המרדימים כי מצבה של היולדת היה קריטי. סתירה קיצונית ומהותית זו בין עדויות הרופאים המרדימים לעדותו של הגניקולוג אשר ביצע את הניתוח הקיסרי לא מצאה ביטוי במסקנות הועדה. 26.בירור המקרה שהוצג בפסק הדין בעניין גבאי הנ"ל מהווה דוגמא כיצד נעשה שימוש לרעה בחיסיון החוקי. ה"מחיר החברתי" ששולם בהטלת החיסיון לפי סעיף 21 לחוק נעשה כדי ל"הגן" על האינטרס הציבורי לפיו ע"מ להגן על המערכת הרפואית, יש לאפשר לרופאים שהיו עדים לפרשה שהסתיימה באירוע חריג, להתבטא בחופשיות תוך שהם יודעים כי הפרוטוקולים יישארו חסויים . מצב זה, עלול להביא לממצאים ומסקנות מעוותים ויותר שהחיסיון יביא תועלת הוא עלול להזיק דווקא למערכת הבריאות, כפי שאכן ארע בפרשת גבאי הנ"ל, שם מצא בית המשפט כי נעשו ניסיונות במפגיע להסתיר עובדות, למחוק את שמות העדים מהפרוטוקולים, להעלים ראיות (קלטות של דיוני הועדה), להתעלם מקיומם של עדים חיוניים וכיו"ב כאמור. גם אם נניח לטובת הועדה, כי בית המשפט טעה בהערכותיו הנ"ל (על ההחלטה הנ"ל הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי אשר החליט להחזיר את התיק לבית משפט השלום לצורך שמיעת ראיות נוספות שנתגלו לאחר פסק הדין), הרי שלא ניתן להתעלם, איזה נזק עלול לגרום החיסיון, לא רק לפרט, שזכותו הבסיסית, היא לדעת מה נעשה בגופו או בעניין הנ"ל בגופה של המנוחה היקרה מכל לבני משפחתה ברגעיה האחרונים, אלא לאותם רופאים שהיו מעורבים בטיפול, אך לא חטאו ברשלנות, אולם התנהגות עמיתיהם עלולה להכתים אותם. ועוד נשאל, האם זו הייתה כוונת המחוקק בהטילו חיסיון על הפרוטוקולים של הועדה. ממצאי ביהמ"ש בעניין גבאי הנ"ל מעוררים הרהורים באשר ליכולת של המערכת הרפואית לבקר את עצמה, אולם דבר אחד ברור, הטלת חיסיון על דיוני הועדה אינה משרתת את גילוי האמת ועלולה להביא לנוגעים בדבר יותר נזק מאשר תועלת ונסיבות המקרה של פרשת גבאי יוכיחו. נקל לשער איזה נזק היה נגרם אילו החיסיון היה מוחלט כדוגמת החיסיון המוטל לפי סעיף 22 לחוק זכויות החולה לפיו מוקמת ועדת בקרה ואיכות. ה. הצעת חוק הרופאים (הליכי בדיקת תלונות ואמצעי משמעת) (תיקוני חקיקה), התשנ"ח - 1998 (הצ"ח 2706 מיום 23/3/98 עמ' 318) 27.הצעת חוק הרופאים הנ"ל מבקשת להסדיר את נושא הבקרה המקצועית והמשמעתית בכל הנוגע לעבודתם של הרופאים, מעת קבלת התלונה או הידיעה על האירוע החריג שארע בעת הטיפול הרפואי, שניתן דרך הכנת הקובלנה ועד להטלת אמצעי משמעת בידי ועדת משמעת כמוצע. התיקון העיקרי הוא ביטול סמכויותיו של שר הבריאות בכל הנוגע להליכי המשמעת והקנייתן לועדות משמעת שיפעלו בטריבונלים מעין שיפוטיים עצמאיים, וכן מתן סמכויות ליועה"מ להגשת תלונה של משרד הבריאות, ולהחליט בדבר הגשת קובלנה, סמכות המוקנית כיום בפקודת הרופאים [נוסח חדש], התשל"ו1976-. הצעת החוק מקימה מוסד חדש, "הממונה על תלונות הציבור" (להלן - הממונה), שתפקידו לברר כל אירוע חריג ותלונה שהגיעו לידיעתו, נגד מטפל, על מעשה או מחדל שיש בהם חשש לקיום עבירת משמעת או חשש ליחס או טיפול בלתי תקינים, אפילו אינם מגיעים לכדי עבירת משמעת. אם מצא הממונה, כי התלונה או האירוע החריג שאותם בירר, מעלים חשש לעבירת משמעת, הוא רשאי למנות ועדה שתברר את נסיבות המקרה ותגיש לו את ממצאיה, מסקנותיה והמלצותיה (ועדת בדיקה). כך יוצא, שאירוע חריג מסויים יתברר ע"פ מספר גופים מוסמכים כדלקמן:- - ועדת חקירה חיצונית המוקמת ע"י שר הבריאות (סע' 29א(3) לפק' בריאות העם). - ועדת בדיקה לפי הצעת החוק הנ"ל (סמכות הממונה). - ועדת בדיקה פנימית שהוקמה ע"י מנהל המוסד הרפואי (סע' 21 (א) (1)). - ועדת בדיקה פנימית שממנה מנהל קופת חולים לגבי אירוע הקופ"ח (סע' 21 (א)(2)). - ועדת בדיקה חיצונית שמקים מנכ"ל משרד הבריאות (סע' 21 (א)(3)). - ועדת משמעת שהקים הממונה לפי הצעת התיקון לפקודת הרופאים הנ"ל. 28. בליל הסמכויות הנ"ל עלול להפיל בין הכיסאות מקרה חריג מסויים כאשר כל בעל סמכות יסמוך שבעל הסמכות האחר יקים את הועדה, לפיכך מן הראוי להכניס שיטה וסדר בהליך החקיקה הנ"ל, וכן לדאוג כי לא יוקמו שתי ועדות בדיקה לאותו עניין. 29. הצעת החוק מבקשת להחיל את סמכות הממונה על "מטפל" כהגדרתו בחוק זכויות החולה. החוק מגדיר "מטפל" בהרחבה, ומחיל את החוק על רופא, רופא שיניים סטז'ר, אח או אחות, מיילדת, פסיכולוג וכן על כל בעל מקצוע שהכיר בו מנכ"ל משרד הבריאות, ואמנם המנהל עשה שימוש בסמכותו, ובילקוט הפרסומים מיום 8.3.98 הוכרו בעלי המקצוע הבאים כ"מטפלים" לצורך החוק: אופטומטרייה וכן מקצועות אופטיים נוספים, גנטיקה קלינית, דיאטטיקה, טכנאות הנשמה, טכנאות שיניים, כירופודיסטיקה, כירופרקטיקה, פודיאטריה, סייעות לרפואת שיניים, פיזיותרפיה, קלינאות תקשורת, רוקחות ריפוי בעיסוק, ריפוי ביצירה קרימינולוגיה קלינית ושיננות. כמו"כ הוחל החוק על עובדים סוציאליים במוסדות רפואיים. הרחבה זו של קשת המקצועות הרפואיים והפרא רפואיים שמטריית החוק חלה עליהם יוצרת מצב, שלמעט הרפואה הלא קונבנציונלית, רוב התחומים הקליניים מכוסים על ידי החוק. 30. כך יוצא שלממונה סמכות רחבה להעמיד לדין בעלי מקצוע שהחוק לא חל עליהם, והמוסדרים בחוק אחר. הצעת החוק מחילה את הוראות סעיף 21 לחוק זכויות החולה לעניין הממצאים המסקנות והפרוטוקול של הממונה או של ועדת הבדיקה, כלומר מוצע להחיל חיסיון חלקי על ועדת בדיקה של הממונה. בצד השיקולים הכלליים השוללים הכרה בחיסיון לדו"חות על הביקורת הרפואית הפנימית והחיצונית עומדים גם שיקולים מיוחדים הקשורים בזכותו של המטופל לדעת מהו הטיפול הרפואי שקיבל ומהן קורותיו של אותו טיפול . למטופל זכות לקבל מידע על הטיפול הרפואי שקיבל בבית החולים, וכנגד זכות זו עומדת חובת הרופא ובית החולים למסור לחולה את המידע שבידם באשר לטיפול שקיבל, תוצאותיו ועלילותיו. זכות זאת נגזרת מחובת הזהירות הכללית שהרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם והמבטאת את כבודנו כאדם (סעיפים 2 ו4- לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). כשם שיש לאדם זכות לדעת מה ייעשה בגופו, כן עומדת לו הזכות לדעת מה נעשה בגופו. לפיכך נראה לנו כי לאור סמכות הביטול היחסי של בית המשפט כפי שפורש בפסיקה, לעניין הוראת חוק הסותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ספק בעינינו אם ראוי להחיל את החיסיון המוצע על פרוטוקולים ודיוני ועדת הבדיקה לפי הצעת החוק. 31.החוק המוצע, קובע כי עדות מומחה שניתנה בהליך משמעתי לא תשמש ראיה בהליך משפטי אחר, למעט בהליך משפטי בשל מסירת עדות שקר. הטעם לחיסיון, מוסבר בכך כי יש לעודד לבוא ולהעיד בהליכים משמעתיים. אין לדעתנו מוסד מקביל לכך במשפט, לפיו ע"מ לעודד מומחים להעיד, מובטח להם מראש שכל אמירה שלהם לא תשמש ראיה בהליך אחר. הצעה זו יוצרת מספר קשיים. ראשית, אין בהצ"ח הגדרה מהי עדות מומחה, האם הכוונה שעדות מומחה היא כמשמעותה בתקנות סדר הדין האזרחי או בחוק סדר הדין הפלילי או שמא בחוק סדר הדין (עדות מומחים), תשט"ז1956-. לפי פרשנות אחת, כל עדות של מומחה כהגדרתו בפקודת הרופאים, תהא חסויה אפילו אם המומחה הוא הנקבל עצמו. שנית, כל חיסיון גורף עלול לפגוע במטרה שהוא בא לשרת, במובן זה שאם מושמעת עדות התומכת בעניינו של הרופא הנקבל, הרי שעדות זו לא ניתן יהיה להגישה מאחר והראיה חסויה. שלישית, מטרת החוק המוצע היא לעודד מומחים להעיד במשפטים. חסימת העדות מפני הגשתה לביהמ"ש בהליך אחר, אינה מונעת את גילוי תוכן העדות בציבור אלא רק את קבילותה כראיה במשפט, מכאן, שאם המניעה של המומחה להעיד בפני הועדה היא כי תוכן העדות לא יפורסם ברבים, הרי שהרעיון העומד מאחרי הצעת החוק מחטיא את המטרה. רביעית, הצעת החוק קובעת כי עדות המומחה לא תהיה קבילה ("לא ישמשו ראיה"). אין בהוראה זו, כשלעצמה, כדי ליצור חיסיון מפני גילוי הדו"ח לצד למשפט. שהרי, אי-קבילות לחוד וחיסיון לחוד. אי-קבילותו של מסמך כראיה אינו מונע גילויו של המסמך (ראה המ' 121/58 קרן קימת לישראל בע"מ נ' כץ, פ"ד יב 1472, רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל נ' אזולאי, פ"ד מט (4) 54). אי-קבילות נועדה למנוע מבית המשפט לבסס ממצא על אותה ראיה. אי-גילוי בשל חיסיון נועד למנוע מבעל דין לעיין במסמך. לעיתים יש ערך רב לצד לעיין במסמך, גם אם אין הוא רשאי להגישו בשל אי- קבילותו. על-כן, הגישה המקובלת הנה כי אי-קבילותו של מסמך אין בה, כשלעצמה, כדי לחסנו מפני גילוי. חמישית, נראה לנו כי ועדות משמעת ובדיקה בבתי-חולים ובמוסדות רפואיים תתקיימנה אף בלי חיסיון, שכן לכל רופא יש מחוייבות מוסרית, אתית ומשפטית שהוא נוטל על עצמו בהיותו רופא. חובתו - האתית והמשפטית - של הרופא להעמיד את בריאות החולה בראש מעייניו ולקיים יחס של כבוד לחיי אדם (ר' למשל, כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית, סע' 41(7) של פק' הרופאים) מטילים עליו חובה לשתף פעולה באופן מלא עם ועדות בדיקה המבקשות לדעת בדיעבד מהו הטיפול הרפואי שניתן לחולה ואם הוא עומד באמות המידה הרפואיות הראויות. הסנקציה המשמעתית והאחריות האזרחית והפלילית מאששות חובות אלה. אכן, מה שנדרש מהרופא וממקצוע הרפואה אינו סגירות וחיסיון אלא פתיחות וגילוי האמת. כדברי כב' הנשיא ברק ברע"א 1412/94 הדסה נ' גלעד הנ"ל: "לעיתים קרובות החולה שטופל אינו מבקש פיצויים. כל שמבקש החולה הוא לדעת מה אירע, תוך קבלת הסבר אישי ונטילת אחריות אישית על-ידי האחראי למחדל; כן מבקש החולה לוודא שננקטו האמצעים הדרושים כדי שבעתיד לא ייפגע חולה באותו אופן שבו הוא נפגע. אכן, לעיתים דווקא הפתיחות והגילוי ביחסים שבין חולה ורופא, הבאים בעקבות בדיקה פנימית הוגנת ופתוחה, הם שעשויים למנוע תביעות (ראה הירש, "ה- Cost Effectiveness של תקשורת עם משפחות החולים" רפואה ומשפט 44 ;( 12) 1995 ראה גם: C. Vincent, M. Ennis and R.J. Audley, Medical Accidents (Oxford, New York and Tokyo (1993) pp 209 - 210) הם גם יגבירו את האמון של החולה ברופא, אמון המונח ביסוד יחסי חולה-רופא. הם יבססו את "צרכי החולה לעשות את הרופא איש אמונים" (מ"מ הנשיא, השופט זוסמן בבג"ץ 447/72 ישמחוביץ נ' ברוך ואח' [20], בעמ' 259). אין, ולא ניתן, לבנות יחסי אמון בין רופא לחולה על הסתרת האמת (ראה ד' הד, אתיקה ורפואה (משרד הביטחון, תש"ן)". אכן, הפתרון לחששם של רופאים ובתי-חולים מפני "רפואה מתגוננת" ותוצאותיה אינו בחיסיון ובהסתרת האמת. הפתרון הוא בחינוך ובגיבוש כללי אחריות (אתית ומשפטית) התואמים את מקצוע הרפואה ואת מקומו בחברה המודרנית. ו. ועדת בקרה ואיכות לפי סעיף 22-23 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996- 32. חוק זכויות החולה הקים מוסד בקרה חדש המכונה "ועדת בקרה ואיכות" - שהוגדר בסעיף 22 לחוק ככולל אחת מאלה: (1) ועדה פנימית של מוסד רפואי שהקים מנהל המוסד לשם הערכת הפעילות הרפואית ושיפור איכותו של הטיפול הרפואי; (2) ועדה שהקים מנהל קופת חולים לשם שיפור איכות שירותי הבריאות במוסדות קופת החולים; (3) ועדה שהקים המנהל הכללי לשם שיפור איכות שירותי הבריאות. המודעות מפני סיכונים שמעשה או מחדל חריג שהרופא עלול לתת את הדין עליו, והחשש מתביעות רשלנות רפואית, הם הבסיס הרעיוני שעמד מאחרי הקמת מוסד הבקרה והאיכות. גם חברות הביטוח אשר מבטחות את הרופאים בפוליסות אחריות מקצועית עודדו את הקמת הועדות, ואף הוקמה חברה לניהול סיכונים ברפואה (MRM). ברור שהאינטרסים המנחים בהקמת הועדה הסטטוטורית, הקטנת האחריות מזה, ושיקולים כלכליים שיש בהם להקטין את הוצאות המבטחים והגדלת הרווחים כתוצאה מכך מזה, אינם נסוגים מפני האינטרס הציבורי הטהור בהקמת הועדות והוא שיפור איכות הטיפול הרפואי. 33. ניהול סיכונים הפך בשנים האחרונות לחלק מהותי של ספקי הבריאות, וזאת לאור ההשלכות הכלכליות של העדר ניהול סיכונים. ניהול סיכונים הנה גישה מניעתית חשובה לצורך הקטנת סיכונים הן למטופלים להן למערכת הבריאות וכיום אין עוד ספק בהצדקת קיומו של המוסד הנ"ל שהקים החוק. יחד עם זאת יש חשיבות כיצד נערכת המערכת הרפואית להתמודד עם ניהול הסיכונים, ואיזה מבין האינטרסים המחייבים את ניהול הסיכונים גובר, שכן ברור שאם האינטרס הכלכלי המנחה את חברת הביטוח הוא הקטנת הוצאות (שמשמעו תשלום פיצויים נמוכים ככל הניתן למי שנפגע במהלך הטיפול הרפואי או כתוצאה ממנו), הרי שאינטרס זה עלול להתנגש עם האינטרס הציבורי של שיפור ענייני של איכות הטיפול הרפואי. באותה מידה, אם האינטרס של הרופא הוא לנקות עצמו מאחריות הרי שאינטרס זה עלול להתנגש באינטרס הציבורי של חשיפת וגילוי האמת, ולעניין זה החיסיון המוטל על ועדות הבקרה והאיכות יש בו פגיעה בזכות המטופל לדעת מה נעשה בגופו. ניהול סיכונים נכון ויעיל משמעותו, איתור מחדלים ותקלות בסביבת העבודה וטיפול בהם על אתר, ומניעתם בעתיד, כאשר תוצר הלוואי של שיפור האיכות הוא הקטנת הנזקים העתידיים למטופלים, ומאידך הקטנת נטל ההוצאות הביטוחיות, ותופעות הלוואי הנגרמות לרופאים כגון בזבוז הזמן והנטל הנפשי שבהתגוננות מפני תביעה. ר' Wollf AM. A Review of Methods used for Medical Quality Assuranse in Hospitals: Advantages and Disadvantages. J Quality of Clinical Practice 1994; 14(2): 85-89. Clinical Focus: Risk Management in Action - A do it yourself package for managers. Clinical Risk; vol. 2 no. 4 July 1996 pp. 107-113 באנגליה פותחו לאחרונה נוהלי עבודה (להלן: פרוטוקולים) על מנת לטפל במקרים חריגים בבתי החולים הממשלתיים, וזאת בעקבות המלצות הלורד וולף אשר דן ברפורמה בסדרי הדין במשפט האזרחי כחלק מהניסיון להתמודד עם העומס בתיקים התלויים ועומדים וכן בעיית התארכות הדיונים עד למתן פסק דין (ר' Wolf’s Access to Justice inquiry 1997 Lord) הוקמה ועדה שבה יושבים נציגי כל הגופים הנוגעים לטיפול הרפואי, לרבות נציגות של המטופלים אשר הנהיגה נוהלי עבודה אשר יקלו על המטופלים המבקשים להתלונן על אירוע חריג ולתת להם הדרכה וסיוע בפתרון בעיותיהם בזמן אמת וזאת במגמה לצמצם עד כמה שניתן את ההיזקקות להתדיינות משפטית. ר' Pre action Protocol For the resolution of clinical disputes; Clinical Risk vol. 4 no 5 September 1998 pp. 137-172. 34.החוק קובע כי תוכן הדיונים שהתקיימו בועדת הבקרה והאיכות, הפרוטוקול, כל חומר שהוכן לשם הדיון ושנמסר לה, סיכומיה ומסקנותיה, יהיו חסויים בפני כל אדם לרבות המטופל הנוגע בדבר ולא ישמשו ראיה בכל הליך משפטי. על אף האמור לעיל, סיכומיה ומסקנותיה של ועדת הבקרה והאיכות יימסרו למי שמינה את הועדה, ורשאי הוא לעיין בפרוטוקול דיוני ועדת הבקרה והאיכות ובכל חומר אחר שנמסר לה. החיסיון המוטל על פי סעיף זה הוא חיסיון מוחלט להבדיל מהחיסיון היחסי המוטל על ועדת בדיקה לפי סעיף 22 הנ"ל, לפיו רשאי המטופל לעתור לבית המשפט ולבקש לעיין בפרוטוקולים של הועדה. מהותה של ועדת הבקרה ואיכות לפי סעיף זה הוא כשל ועדת בדיקה פנימית כדוגמת זו שהוקמה בביה"ח הדסה לעניין נסיבות קפיצתו של המנוח מהקומה השמינית של בית החולים אל מותו, כפי שפורט ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' עפרה גלעד ואח' הנ"ל, עליה עמד כב' הנשיא ברק ואמר: "השיקולים השוללים הכרה בחיסיון לדו"חות על הביקורת הרפואית הפנימית הם בעלי אופי כללי ובעלי אופי מיוחד. על השיקולים בעלי האופי הכללי עמדנו. יסודם בעקרון הגילוי ובחשיבותו. מטרת המשפט היא בגילוי האמת, ושלילת החיסיון מונעת פגיעה במטרה זו. זאת ועוד: דו"חות הביקורת נערכים לרוב סמוך לאירוע, ועל-כן הם חסרי תחליף מבחינת העיתוי, הרלוואנטיות, הנגישות למידע הכלול בהם והייחודיות שלו. בצד שיקולים כלליים אלה עומדים שיקולים מיוחדים הקשורים בזכותו של החולה לדעת מהו הטיפול הרפואי שקיבל ומה הן קורותיו של אותו טיפול. אכן, לדעתי, עומדת לו לחולה הזכות לקבל מידע על הטיפול הרפואי שקיבל בבית החולים." ז. האיזון בין האינטרסים המתנגשים: חיסיון ראיות מול גילוי האמת 35. הטלת חיסיון גורף כאמור עלול לגרום נזק לאינטרס שלשמו הוטל החיסיון, טול לדוגמא את ועדת הבדיקה שהוקמה בפרשת גבאי הנ"ל, אילו הייתה מכונה הועדה שם ועדת בקרה ואיכות ע"פ סעיף 22 לחוק, כי אז לא הייתה לבני משפחת המנוחה הזכות לעתור לבית המשפט לגילוי הפרוטוקולים והאמת אודות מה שהתרחש בועדה, לא כל שכן במקרה שאמור היה להתברר על ידה, לא היה מתפרסם וכך היו נקברים הנסיבות שהביאו למותה הטראגי של המנוחה והתנהגות הצוות הרפואי. בכך הייתה אולי מושגת מטרת הרופאים שחטאו להתנקות מאחריות, אך האינטרס עליו עמדנו לעיל של גילוי האמת וזכות המטופל לדעת מה נעשה בגופו, היה נפגע. 36.לדעתנו, למטופל הרואה עצמו נפגע מהטלת החיסיון, עומדת תרופה משפטית בבקשה להסרת החסינות ולגילוי הראיות שנתגלו בועדת בקרה ואיכות לפי סעיף 22 לחוק הנ"ל, וזאת באמצעות הגשת בקשה מתאיה לבית המשפט לגילוי הראיות. נקודת המוצא העקרונית הנה עקרון הגילוי. ביסוד עיקרון זה עומד הערך של גילוי האמת. גילוי האמת משרת את אינטרס הצדדים בהבטיחו עשיית משפט. גילוי האמת משרת את אינטרס הציבור, בהבטיחו את "תקינות הפעולה של המערכת החברתית כולה..." (הנשיא שמגר בב"ש 368 ,298/86 ציטרין ואח' נ' בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין במחוז תל-אביב ואח', פ"ד מא (2)337). זכותו של הכלל היא לעדותו של כל פרט. ר' J. H. Wigmore, Evidence in Trials, BY J. T. Mcnaugton 8 .at Common Law (Boston and Toronto, vol. 1691 (17)) גילוי האמת הוא ערך מרכזי בכל שיטת משפט ובכל חברה, עם זאת, אין הוא ערך בלעדי. לצדו קיימים ערכים אחרים, אשר גם עליהם צריכה החברה להגן. כבוד האדם, חירותו, פרטיותו וכיוצא בהן חירויות יסוד עלולות להיפגע על-ידי גילוי האמת. האינטרס הציבורי בביטחון ובשלום הציבור עלול להיפגע על-ידי גילוי האמת. יש צורך לאזן בין הערכים המתנגשים. איזון זה מוצא את ביטויו בכל ענפי המשפט ובסוגיות משפטיות שונות ומגוונות בתחום הדין המהותי. כך למשל, פרסום אמת שיש בו לשון הרע שאין בו עניין לציבור, עשוי להטיל אחריות (אזרחית ופלילית) על המפרסם. פרסום אמת של ידיעות סודיות אסור, וגורר אחריו אחריות פלילית כבדה. בתחום ההליך השיפוטי, הודאת נאשם היא קבילה רק אם היא הייתה "חופשית ומרצון" (סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א1971-). 37. על רקע הצורך לאזן בין אינטרס הפרט לאינטרס הכלל, נוצרו במשך השנים מספר "חסיונות". הם מאפשרים חיסיון מפני גילוי ראיה בהליך השיפוטי, גם אם בגילוי הראיה יהיה משום קידום גילוי האמת, וזאת מקום שקיים ערך חברתי המצדיק זאת. דוגמה לכך היא החיסיון הניתן לראיה אשר גילויה עלול לפגוע בביטחון המדינה (סעיף 44(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש]). דוגמה אחרת היא החיסיון הניתן לרופא לפי סעיף 49 לפקודת הראיות [נוסח חדש] לפיו כל מידע שהגיע לרופא ממטופל במסגרת עבודתו. בית המשפט קבע כי חסיונות אלה ואחרים הם לרוב "יחסיים". הם פרי איזון בין ערכים מתנגשים. היקפם נקבע על-פי דרישותיו של איזון זה. אין הם מעניקים חיסיון "מוחלט" לראיה, אלא מתנים את החיסיון באיזון בין התועלת לנזק אשר יצמחו מגילוי הראיה. הפעלתם בכל מקרה ספציפי מחייבת - בצד האיזון "העקרוני" שנעשה בגיבוש החיסיון עצמו - עריכת איזון "קונקרטי". בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובגדרי השיקול הקונקרטי, בין השאר, במידת חיוניותה של הראיה במשפט ובקיומן של ראיות חלופיות. אכן, הכלל הוא האמת והצורך בגילויה. החיסיון הוא החריג. "חייב לפיכך להימצא להצדקתו שיקול רם ונכבד יותר שבטובת הכלל. הדבר מצריך איזון והכרעה בין שיקולים שונים שבטובת הכלל, מצב המציג תמיד דילמה בין שתי רעות, הפרת אמון וסודיות מחד, ודיכוייה של האמת הדרושה למשפט צדק, מאידך" (ש' נתניהו, "על התפתחויות בסוגיית החסיונות המקצועיים", ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 298 ,297). בע"פ 196/85 ישראל זילברברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מד 4 485 נקבע למשל כי חיובו של אדם למסור מידע ולהשיב על שאלות העלולות להפלילו או העלולות להזיק לעניינו בניגוד לכלל הקובע חיסיון מפני הפללה עצמית, פוגע לכאורה בזכותו היסודית של אדם לשמור על שתיקה ולאצור את המידע המצוי בידו - בקרבו. במקרים אלה יפרש בית המשפט הוראת חוק הנוגעת לסוגייה זו, כך שיהיה בה כדי להימנע מלפגוע בזכות יסוד של האדם שביקש להגשים. לפיכך, יש להעדיף פרשנות המגנה על זכות יסודית של אדם (השווה: ע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' הנרי אזולאי, פ"ד מט (4) 54). ברע"א 1917/92 יעקב סקולר נ' ג'רבי, פ"ד מז(5) 764, נקבעו מבחנים לבקשה להסרת חסינות ולגילוי ראיות. המדובר היה בגילוי חשבונות בנקים, כאשר שם עמדה זכות בעל החשבון לפרטיות, באיזון שבין האינטרסים המתנגשים קרי, ההוראה החוקית הקובעת חיסיון והזכות לפרטיות קבע בית המשפט העליון (כב' השופטים גולדברג וטל): "עניין לנו, אם כן, בחיסיון יחסי, שיש לאזנו על-פי מידת הפגיעה בכל אחד מן האינטרסים המתנגשים. ודוק, בדברנו על איזון לא נתכוונו רק לשימוש שיעשה בית המשפט בהוראת סעיף 39 לפקודת הראיות [נוסח חדש], אלא גם על עדות של בנקאי בבית המשפט, כשהוא נדרש לגלות חשבונות בנקאיים, לאחר שהוזמן כעד "לפי צו בית המשפט שניתן מטעם מיוחד", כאמור בסעיף 38 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. שהרי אין נפקא מינה לסוגיתנו בין כל אחת משתי הדרכים לגילוי החשבונות. מהאיזון האמור מתחייב כי השאלה הראשונה שעל בית המשפט להשיב עליה היא מידת החיוניות והחשיבות של המידע המצוי בחשבונות הבנק, להכרעה במחלוקת שבין הצדדים בהנחה כי כתב התביעה מגלה עילת תביעה). שנית, על בית המשפט לתת דעתו אם הונחה תשתית ראייתית לכאורית המצדיקה את גילוי החשבונות, שכן לא די בטענה בעלמא בדבר הרלבנטיות והחיוניות של החשבונות, העלולה להיות מסווה ל"דיג ראיות". שלישית, על הצד המבקש גילוי חשבונות הבנק לשכנע את בית המשפט כי אין בידיו להישען על ראיות חלופיות, שאין בהן פגיעה בפרטיות. ורביעית, היקפו של גילוי החשבונות אסור לו שיחרוג מעבר למתחייב לעשיית צדק באותו הליך שיפוטי. כל זאת אמרנו לעניין גילוי חשבונותיו של מי שהוא צד להתדיינות, כשהאחרון מתנגד לכך שהרי החיסיון הוא שלו, ומשוויתר עליו אין בידי הבנק כל פתחון פה). ואילו לעניין חשבונותיו של זר להתדיינות, את אלה ניתן לגלות "בנסיבות נדירות ביותר" (כאמור בהלכת גוזלן [1], בעמ' 565), שהייתי מצמצמן בעיקר לנסיבות בהן נטען - והובאה ראיה לכאורית לטענה זו - כי החשבון הבנקאי הוא למעשה חשבונו של בעל הדין, אף שאינו רשום על שמו, או כי בעל הדין העביר כספים לחשבונו של אותו צד שלישי שלא בתום לב ובמטרה להסתיר עובדה זו, תוך שיתוף פעולה עם בעל החשבון. כל זאת לאחר שניתנה לצד השלישי, העלול להיפגע, הזדמנות להשמיע טענותיו והסתייגויותיו לגילוי." דעת המיעוט באותו עניין הייתה של כב' השופט מ' חשין אשר קבע כי עד חוק הגנת הפרטיות. בנק שהפר חובת סודיות כלפי לקוחו נתחייב בהפרת הסכם (ואולי אף בעוולת רשלנות), ואילו מאז החוק חייב הבנק בעוולת נזיקין, ורואים אותו אף כמי שעבר עבירה פלילית אולם "בעוטפו אותה בחומות אלו שבנה לה סביב סביב, הפך המחוקק את זכות הפרטיות לזכות מעין קניינית, ואף לערך לעצמו. מגמה זו הגיעה לשיא בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ובו עלתה הפרטיות במעלות ערכי החברה בישראל והפכה זכות יסוד". לפיכך, לדעתו במקום בו בעל הסוד הוא צד להליכים העיקריים, כתובע או כנתבע - אין מתעוררת כלל שאלת הסודיות, וממילא לא יתעורר כל צורך לערוך איזון אינטרסים ועל כן, על בית המשפט להכריע בשאלת גילוי רישומי הבנקים אך על יסוד הכללים הרגילים החלים במקרה מעין זה, שהנתבע עצמו מחזיק במסמכים ובמידע שהבנק מחזיק בהם, הן לעניין גילוי מסמכים ועיון במסמכים, הן לעניין שאלונים וכיוצא באלה הליכים מעין הליכים אלה. אם נאמץ את המבחנים הנ"ל לענייננו הרי שבמקרה נתון בו יתבקש בית המשפט להסיר את החיסיון מעל לתוכן הדיונים ומסקנות של ועדת בקרה ואיכות, הרי שהוא ישיב על השאלות הבאות: - מידת החיוניות והחשיבות של המידע המצוי באותם פרוטוקולים חסויים בתלונה על מקרה חריג שבה יש טענה לכאורית לרשלנות רפואית, למעשה כמעט תמיד יש למידע חשיבות, בין מכוח זכותו של המטופל לדעת על הטיפול שבוצע בו ובין מתוך כך שאותם פרוטוקולים חסויים אוצרים בתוכם את המידע אודות הטיפול הרפואי שהוא נשוא הבקשה להסרת החיסיון. - הונחה תשתית ראייתית לכאורה המצדיקה עיון כאן יהיה על המבקש להביא ראיות על הליך לא תקין של ועדת הבקרה (השווה פרשת גבאי הנ"ל). לעניין זה די לדעתנו בראיה קלת ערך למילוי תנאי זה כגון תחושה סובייקטיבית של המבקש שנעשה אי צדק. פתרון אפשרי הוא שבית המשפט יעיין בפרוטוקולים החסויים ויפעיל שיקול דעת האם הונחה תשית ראייתית לכאורה המצדיקה גילוי, בדומה לנוהג בו, בבקשה להארכת מעצר מעיין בית המשפט בחומר חסוי המגש לו ע"י התביעה. - על המבקש להראות כי אין בידיו ראיות חלופיות. בד"כ בתלונה על אירוע חריג כל המידע הנוגע לטיפול הרפואי, הרשומה הרפואית והעדויות הרפואיות נמצאות באותם פרוטוקולים נשוא הבקשה. 38. אחד הטעמים המרכזיים להכרה בחיסיון הוא, שאם המסמך הוכן לצורכי משפט ומתוך צפייה של הליכים משפטיים הרי שהוא נהנה מחיסיון. כך למשל הסיפא לסעיף 22 הנ"ל קובעת מנגנון של "מקצה שיפורים" לתיעוד הרפואי שנעשה ו/או היה צריך להיעשות בזמן אמת, אך לא בכך אנו עוסקים בפרק זה, אלא בגושפנקה החוקית שנותן סעיף החוק לסמכות הועדה להפוך את הרשומה הרפואית לחלק ממסמך שהוכן לקראת משפט, ובכך להכיר בחיסיונו. ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד הנ"ל קובע הנשיא ברק: "במקרה דנן, הוכן דו"ח הבדיקה הרפואי הפנימי, על-פי בקשת מנהל בית החולים. בזמן הכנתו התקיים צפי להגשת תביעה משפטית. אך הכנת הדו"ח לקראת משפט לא הייתה מטרתו היחידה ולא הייתה מטרתו העיקרית או הדומינאנטית. לכל היותר ניתן לומר כי הייתה זו אחת המטרות, וייתכן אף מטרה שולית. ביסוד הכנת הדו"ח עמד גם העניין של בית החולים לדעת מה אירע על-מנת להפיק לקחים. לפיכך, אין החיסיון של מסמך שהוכן לקראת משפט עומד למערערת". ח. עדות שמועה וחיסיון ראיות במשפט 39. הכלל הוא כי בעל דין רשאי להוכיח את התביעה על סמך ראיות, לעניין זה גם עדות בע"פ אודות העובדות מהווה ראיה קבילה, אלא שעד המעיד בבית המשפט רשאי להעיד רק על עובדות, שהוא קלט בחושיו ואסור לו להעיד אודות עובדות שנקלטו בחושיו של אחר או שהגיעו אליו מפי השמועה (ע"א 601/68 ביידר נ' לוי, פ"ד כג(1) 597) זוהי תמצית הכלל הפוסל עדות "מפי השמועה" לפיו אין עד יכול להעיד על אמיתותם של דברים שהוא שמע מאחר, ואין לו ידיעה אישית אם תוכן הדברים נכון או לו, משום כך נקבע כי המבחן הקובע את יישומו של הכלל הפוסל עדות שמיעה , היא רק לצורך הוכחת אמיתות תוכן הדברים להבדיל מהוכחת עצם אמירתם. בע"פ 11/58 מנקס נ' היועץ המשפטי, פ"ד יב 1956 נקבע: "אם הייתה ראיה עדות שמיעה או לא, תלוי במטרה למענה הובאה: הובאה כדי להוכיח כי פלוני ירה באלמוני, הרי זו עדות שמיעה; הובאה כד להוכיח כי פלמוני אמר, שפלוני ירה באלמוני, הרי זו עדות ישירה." 40. כיצד אם כן תוכיח יולדת כי הרופא המיילד התרשל וגרם נזק ליילוד? שהרי היולדת, אף שנכחה בלידה אינה יכולה להעיד אם הפעולות אשר נעשו בה או שלא נעשו בה מגיעים לכדי רשלנות. זאת יכול לעשות רק מומחה רפואי אשר יחווה דעתו אם יש בהתנהגות המיילד משום סטייה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת ואם כך מהי אותה פרקטיקה וכיצד היה על המיילד לנקוט או להימנע מפעולה שיש בה משום חשיפת היולדת או העובר לנזק, אלא שגם עדותו של הרופא המומחה הנה בבחינת עדות שמיעה, שהרי על הנסיבות של האירוע למד מהגיליון הרפואי או מתיאור הלידה ע"י היולדת. דיני הראיות פיתחו כללים הרואים במסמכים שונים חריגים לכלל האוסר עדות מפי השמועה, כאשר הכלל הוא, שמסקנתו של רופא באשר למצב בריאותו של אדם איננה מהווה "עדות מפי השמועה", ויש לראותה כ"עדות מקור" ר' ע"פ 498/62 קרוכמלניק נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז 1224, אך גם כאן יש להבחין בין ממצאים עובדתיים, ובין הבעת דעה. 41. לעיתים קרובות ניתן למצוא בעדותו או בחוות דעתו של עד מומחה שילוב של קביעת ממצאים עובדתיים ומסקנות רפואיות, וזאת בניגוד לגישה הקלאסית, לפיה יש להוכיח את העובדות "החיצוניות" שבבסיס חוות הדעת באופן עצמאי ונפרד כמו כל עובדה אחרת הטעונה הוכחה במשפט. ניסיון החיים מלמד כי קיימים מקרים בהם נתקבלה עדות מומחה שסמך על עדות שמיעה, בעיקר כאשר נכללו בגדרה של עדות מומחה נתונים עובדתיים מכלי שני כגון שאין עדות ישירה על מה שהתרחש, ואין למומחה ללמוד על העובדות מתוך התיק הרפואי או תרשומות שנעשו בסמוך לאחר האירוע (ר' למשל עדויות המומחים הרפואיים במשפטי רשלנות רפואית). אפשר להביא דוגמאות רבות ומגוונות למקרים שבהם "נגועות" עדויות של מומחים בראיה מכלי שני. למשל, כאשר מומחה רפואי נעזר בחישוביו בטבלאות נתונים המתפרסמות מדי פעם בפעם; (ר' השימוש שעשו המומחים בנתונים סטטיסטיים ובמחקרים רפואיים כפי שנעשה תדיר בתביעות במשפט הרפואי למשל, ת.א.(י-ם) 668/92 תום שטראוס ואח' נ' ד"ר יובל עוז ואח', בעמ' 507) הואיל והמומחה לא אסף ועיבד את הנתונים בעצמו הרי שהוא מסתמך על עדות שמיעה; כך הדבר גם כאשר מסתמך המומחה על תוצאות מחקרים שנערכו בתחום מומחיותו על-מנת לנתח את הנתונים, וכן כאשר מסתמך רופא על הסימפטומים כפי שתוארו לפניו על-ידי הנבדק. בכל המקרים הללו קיימת בבסיס עדות המומחה אינפורמציה אותה הוא למד שלא ממקור ראשון, משמע שמדובר בעדות שמיעה. 42.הכלל הרחב הוא כי על מומחה לפרט בחוות דעתו את המרכיבים העובדתיים שבבסיסה. גם כאשר הצדדים מבקשים להסתמך על עדות שמיעה ביחס להוכחת אחד המרכיבים, עדיין אין לממצאי המומחה קיום עצמאי, והם חייבים להתבסס על גרסה מאומתת, ולעיתים מתברר שהתשתית העובדתית אינה מהמנה, במקרה כזה רשאי בית המשפט שלא לסמוך על חוות הדעת של המומחה (ר' ע"א 2160/90 רז נ' לאף, פ"ד מז (5) 174 וכן ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 545). ההתפתחות הטכנולוגית, החברתית והכלכלית של העידן המודרני הביאה למספר הולך ורב של מקרים, שבהם נקבעים ממצאים עובדתיים, בעיקר טכניים, על ידי גופים קולקטיביים, הפועלים לפי מערכת של נהלים שנקבעו מראש (כגון ועדות מומחים מטעם גופים מוסדיים כדוגמת המוסד לביטוח לאומי המעניק סמכות לקבוע למשל ממצאים עובדתיים של קשר סיבתי או של קיומה של תאונה מסויימת מהווה תאונת עבודה) בע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (4) 545 בעמ' 553 נקבע כי "אם קיימת מערכת מסודרת של בקרה על קיומם הדווקני של הנהלים, תוך בדיקה מדגמית נאותה, המאשרת את האופן המדויק והנכון שבו פועלים יחידי הגוף הקולקטיבי, קיימת הסתברות גבוהה ביותר, שתעודה שנמסרה או עדות שניתנה על-ידי האחראי על היחידה, המפקח על שמירת הנהלים וכן על ביצועם ויישומם, משקפות אל נכון את נכונות הממצא; והוא - עדות אף על-פי שהאחראי, הוא עצמו, אינו יכול לאשר מידיעתו הבלתי אמצעית, שבדיקה מסויימת ביחידה שבפיקוחו אמנם נערכה". ואמנם כיום מוגשות כדבר שבשגרה תעודות עובד ציבור של גופים רשמיים כגון המוסד לביטוח לאומי באמצעות פקיד, להן מצורף דו"ח של ועדה רפואית ללא שעושי חוות הדעת יחקרו על ממצאי הדו"ח ואופן הסקת המסקנות מהמסכת העובדתית. 43. בשיטות המשפט המקובל מוכר חריג לכלל כנגד עדות שמיעה, המתייחס לדו"חות רשמיים. לעיתים קרובות אין מנוס אלא לחלק את עבודתם של עובדי ציבור בין מספר נושאי תפקיד; אלה כפופים למי שמוסר את העדות במשפט, האחראי עליהם, השומר רק על סמכות פיקוח ורק לעיתים רחוקות מבצע את העבודה הפרטנית בעצמו. בתי המשפט אינם נמנעים מלהפעיל את כוחם היוצר כדי להתאים את דיני הראיות למציאות החיים המתחדשים ולצורכיהם. כך נקבעו חריגים לכלל ונקבע בין השאר כי דו"ח ועדת חקירה שהוקמה ע"י הנהלת בית חולים לחקירת נסיבות פטירתה של חולה יתקבל כראיה לכאורה לאמיתות תוכנו, כחריג לכלל הפוסל עדות מפי השמועה, וזאת הן "כהודאה שילוחית" מצדו של מי שמינה את ועדת החקירה והן כחריג עצמאי לכלל הפוסל עדות שמיעה, בהתחשב בכך שלכאורה אין יסוד לחשש שתוכן הדו"ח כוזב כפי שקובע הנשיא שמגר ברע"א 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון סילוורמן ז"ל, פ"ד לז (4) 281: "דו"ח ועדת החקירה יכול לשמש כלי חשוב לתיאורו של מה שהסתבר לבעל הדין בשלב מוקדם מאוד, בעקבות האירוע שעליו נסבה החקירה, כי הוא כולל את המסקנות, אותן הסיקו עבורו אלו שערכו בדיקה בעלת מגמות מקצועיות, שבאה לשרת את מטרותיו של בעל הדין. הדו"ח מייצג את הסיכומים של מי שהורשה לערכם על-ידי בעל הדין, ודינם צריך להיות על-כן כדין דברים, אותם ערכה הרשות הממנה בעצמה. השאלה, אם יש בהם משום הודאה או לאו, נבחנת לפי טיבו של העניין ולפי מהותם של הדברים שנכללו בדו"ח. דחייתו של הדו"ח כבלתי קביל נראית על-כן כבלתי מוצדקת לגוף העניין וכבלתי מחויבת לפי דיני הראיות. סיכומו של דבר, בעניין קבילותו של הדו"ח מקובלת עלי ההשקפה, המבקשת להקל על הגשת עדות שמיעה ולהרחיב את תחומיה של ההודאה השילוחית. בבחירה בין ההשקפות השונות, שמצאו ביטוי במשפט המקובל האנגלו-אמריקני, מן הנכון לשוות נגד עינינו את המגמה היסודית בדיני הראיות, עליה עמדתי בראשית הדברים. ביטויה של זו בהסרת מחסומים מלאכותיים באותה מידה, בה ניתן לעשות את הדבר בלי לפגוע ביכולתו של בית המשפט לבדוק ולסנן את החומר המוגש לו. התנאים, אותם יש ליישם כאשר מבקשים להכריע בשאלת קבילותו של דו"ח ועדת החקירה." 44.הכלל האוסר עדות שמיעה הוא אחד ממאפייניו הבולטים של המשפט האנגלו אמריקני (ראה: הרנון, דיני ראיות, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי על שם הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז, 132; י קדמי, על הראיות, דיונון, תשנ"א, 282); גם פסיקת בתי המשפט גרסה כך (בג"צ 124/58 היועץ המשפטי נ' השופט המנהל את החקירה המוקדמת ואח', פ"ד יג 5), אולם, כאשר מקרה קונקרטי הוכיח את הבעייתיות היתרה שבהיצמדות הדווקנית לכלל זה, בחרה הפסיקה לאגוף את הכלל (ר', למשל, בג"צ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו (2) 337 בעמ' 357, וכן הפסיקה רבת השנים בעניין אי תחולת דיני הראיות בעת הליך משמעתי, שגם מזכיר פרופ' הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 132). כלל עדות השמיעה הוא אחד הכללים המסובכים ביותר בדיני הראיות, ועל כן התפתחו לצדו עשרות חריגים. השופט קדמי מציין בהקשר זה, בספרו הנ"ל, בעמ' 282, כי ההלכה הפסוקה טרם מיצתה את כוחה בהרחבתם של החריגים שנקבעו במסגרתה, ובגיבוש חריגים חדשים מטעמה. לעומת המשפט המקובל המשפט הקונטיננטלי - כתחולתו באירופה ובדרום אמריקה ומרכזה - אינו מכיר בכלל האוסר עדות שמיעה. ר' ההשוואה המקיפה בין שתי שיטות המשפט, האנגלו אמריקנית מחד והקונטיננטלית כדברי פרופסור הרנון, בספרו הנ"ל, בעמ' 132: "הקונטיננטליסטים חיים יפה בלעדיו. באנגליה גופא כבר פחתה חשיבות הכלל במשפטים אזרחיים וגם בפלילים הועלו לאחרונה המלצות לצמצומו באופן דרסטי ביותר ואף לביטולו הגמור; ורעיונות דומים ניתן למצוא גם בארצות הברית". התפתחות החקיקה באנגליה ובארצות הברית בכל הנוגע להתרת עדות שמיעה והרחבת החריגים הייתה משמעותית מאוד בשנים האחרונות. באנגליה בא הדבר לידי ביטוי בדברי חקיקה רבים כך גם בארצות הברית נקבעו החריגים לכלל הנ"ל בתחום הפדראלי, היינו ה-Federal Rules of Evidence for United States Courts כפי שנוסחו על-ידי בית המשפט העליון ואושרו בקונגרס בשנת 1975. הכללים התירו בתקנות 803 עם 804 חריגים רבים מכלל עדות השמיעה, למשל א) עשרים וארבעה חריגים, כאשר ניתן להביא את המצהיר כעד; ב) שישה חריגים כאשר לא ניתן להביא את המצהיר כעד. המצהיר נחשב למי שלא ניתן להביאו כעד (Unavailability As a Witness) באחת הנסיבות האלו: כאשר יש לו חיסיון, הוא מתמיד בסירובו להעיד למרות הוראת שופט, הוא טוען לחוסר זיכרון, הוא נפטר או מוגבל גופנית או לא ניתן לזמנו. בין החריגים נכללת, כאחרון ביניהם, הוראה שיורית (Residuary Clause) המתייחסת להתרת עדות שמיעה במקרים נוספים שאינם מנויים ברשימה המפורטת. בישראל הורחבו החריגים לכלל האוסר עדות שמיעה בדרך החקיקה ובדרך הפסיקה. ר' לדוגמא: בג"צ 703/86 ברנשטיין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג (4)529. רע"א 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל ואח', פ"ד לז (4)282. ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב (4)309. ע"פ 500/77 עומרי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לג (2)681. ע"פ 236/89 איזמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3), 485. 45.כללי הפסילה הקבועים בדיני הראיות אינם חובקים את כל הראיות, אותן ניתן לכנות בתואר של עדות שמיעה, ויש סוגים של עדות שמיעה שהם קבילים. המגמה אשר באה לידי ביטוי בהתפתחותו של המשפט כהשתקפותה בחקיקה ובפסיקה בישראל, כמו גם בארצות אחרות שבהן נוהגת תפיסת המשפט האנגלו אמריקני, היא של צמצום הסייגים החלים על קבילותן של ראיות כדי להותיר בידי בית המשפט את הסמכות להחליט על משקלה של הראיה. הווי אומר, במקום מחסום הקבילות, שהיקפו הולך אט אט ומצטמצם, התפתחה בעולם המשפט האנגלו אמריקני הגישה, המבכרת בדיקה עניינית של כל ראיה רלוואנטית על-ידי הערכאה השיפוטית. במקום סייגים פורמליסטים באה בדיקת האמינות (Trustworthiness). בכך יש משום התקרבות בין שיטות המשפט האנגלו אמריקניות והקונטיננטליות ר' דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חאג' יחיא, פ"ד מז (3) 668. במהלך משפט יש והצדדים מבקשים להסתמך על מסמכים אשר לא ניתן להגישם באמצעות מי שערך אותם, והשאלה כיצד ואיזה מסמכים ניתן להגיש במשפט, כך למשל מה דינו של דו"ח חקירה של משרד הבריאות שאינו נושא המשפט, ואשר צד למשפט מעוניין להסתמך עליו ולהגישו כראיה, או מה דינן של תכתובות פנימיות בין רופאי בית החולים והיועצים המשפטיים של המוסד הרפואי שאינם מייצגים את ביה"ח במשפט, או מה דינו של דו"ח חקירה שנערך ע"י חוקרים מטעם חברת ביטוח המיוצגת במשפט ובו ממצאים לגבי תפקודו של הנפגע, אשר מבקש שלא להיות מופתע ולחשוף אותם מבעוד מועד. נקודת המוצא העקרונית לעניין גילוי מסמכים והעיון בהם במשפט היא גילוי מרבי, שכן המשפט עומד על האמת וביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת. גילוי האמת משרת את אינטרס הצדדים בהבטיחו עשיית משפט וכן הוא משרת את אינטרס הציבור בהבטיחו את תקינות הפעולה של המערכת החברתית כולה. רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ה' אזולאי ואח', פ"ד מט (4) 54. ע"א 86/89 מדינת ישראל נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מד (2) 726. בג"צ 337/66 עיזבון קלמן פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון ואח', פ"ד כא (1) 69. ראה גם י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, אמינון, מהדורה 7, בעריכת ש' לוין, 1995 בעמ' 429. עם זאת, אין הזכות לעיון בלתי מוגבלת; לצדה עומדות טענות חיסיון, שהדין והפסיקה מכירים בהן. יחד עם זאת אין בנמצא חוק המעניק זכות עיון בחומר המצוי בתיקם של גופים מנהליים, קיימים חוקים המעניקים זכות עיון פרטית בעניינים מסויימים, כגון סעיף 13 לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א1981-, זכות זו זכתה לפירוש רחב על-ידי בית המשפט (ר' ע"א 3786/90 ברון נ' שר הבריאות, פ"ד מו (1) 661). לפיכך נקבע כי מסמכים שנתקבלו על-ידי רשות ציבורית תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה על-פי דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים לפני הצד הנוגע בדבר. היקף זכות העיון הוא פועל יוצא מן הרלבנטיות של המסמכים להוכחת עניינו של הפרט המבקש לערער על ההחלטה המנהלית, ומן הקשר שבין זכות העיון לבין התדיינות משפטית בין הרשות לבין הפרט, שנפגע מהחלטת הרשות. זכות זו עומדת למי שנפגע על-ידי ההחלטה וגם היא עצמה כפופה לחריגים (ר' ר"ע 4999/95 Alberici Intr. נ' מדינת ישראל, פ"ד נ (1) 39). ט. חיסיון תכתובות פנימיות 46. מסמכים המשקפים התייעצויות בין רופאים והיועצים המשפטיים, יוצרים יחסי עורך-דין לקוח ובתור שכאלה הם חוסים בצלו של סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א1961-, החל על כל ייעוץ משפטי ועל כל מסמך שהוחלפו בין עורך-דין ללקוח. המשפט המקובל, שממנו נשאבו עקרונותיו של סעיף 90, הכיר בחיסיון מוחלט של יחסי עורך-דין לקוח, הן לטובת עורך הדין והן לטובת הלקוח ע"פ סעיף 48 לפקודת הראיות [נוסח חדש] (לעניין ביקורת על גישה זו ולעניין חסיונות בכלל ראה ש' נתניהו, "על התפתחויות בסוגיית החסיונות המקצועיים", ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 304, 297). התכתבויות פנימיות בתוך כותלי בית החולים בין רופאים ליועציהם המשפטיים יהיו חסויים מפני עיון, במסגרת הליך מקדמי של עיון במסמכים, גם מטעם נוסף, שהתכתבויות שימשו את הנוגעים בדבר לקראת הליכים משפטיים צפויים (השווה ע"א 662,632/77 יוסף מוסקונה, עו"ד נ' גדעון מאור, פ"ד לב (2) עמ' 324). בע"א 407/73 יצחק גואנשיר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח', פ"ד כט (1) 169 בע'171 מפי מ"מ הנשיא (זוסמן) (כתארו דאז) : "…והלכה פסוקה היא, שמסמך שבא לעולם לצורך הליכים משפטיים שהיו אותה שעה תלויים ועומדים, או אפילו רק צפויים, מסמך כזה וזאת אפילו אם ההליכים המשפטיים התלויים או הצפויים היוו רק אחת מהסיבות או המטרות להכנת המסמך." י. חיסיון מסמכים שנמסרו למשרד הבריאות 47. נניח שצד למשפט מעוניין להגיש מסמכים שהוגשו למשרד הבריאות בקשר עם אירוע אחר שנתברר על ידו למשל ועדת חקירה של מקרה מסויים. המדובר במסמכים שהוכנו בתשובה לפניות משרד הבריאות לצורך איסוף מידע על-ידיו. במקרה זה לא תעמוד לצד המתנגד טענת חיסיון, שכן יש להבדיל בין חיסיון, ובין קבילות של דו"חות, חוות דעת או מסמכים אחרים שהוציא בעל תפקיד כראיה בהליך משפטי או משמעתי ובקבילות הודאה שנתקבלה על-ידיו, כראיה בהליך משפטי או משמעתי. כפי שנפסק ברע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ' ע' גלעד ואח', פ"ד מט (2)516 אי-קבילות כראיה לחוד וחיסיון לחוד. זאת כאשר צד מבקש למנוע חשיפתם של מסמכים אלה בשלב טרומי של בקשה לעיון במסמכים שגולו לצד שכנגד במסגרת תביעה אזרחית. הטעם לכך נעוץ בכך שאין זה השלב של הגשת ראיות, ואין במתן אפשרות לעיין במסמכים כדי להשליך על נושא קבילותם במהלך המשפט. אין בטענת החיסיון לפגוע בזכות הבסיסית שקמה לבעל דין לעיון במסמכים. ר' לעניין זה את הלכת עיזבון המנוחה סילוורמן ז"ל הנ"ל. יא. גילוי מסמכים וזכות התובע לעיין בממצאי דו"ח חקירה של הנתבעת 48. בתביעת נזיקין פועלת הנתבעת המיוצגת בד"כ על ידי חברת ביטוח לאיסוף מידע באמצעות חברת חקירות אודות התובע במשפט. פעולה זו הפכה לשגרת עבודה בחברות ביטוח עד כדי כך שאין לך כמעט תיק הנדון בערכאות בלא שחברת חקירות מוציאה דו"ח חקירה בעניינים השנויים במחלוקת במשפט. מה דינם של אותם דוחו"ת האם רשאי התובע לעיין בדו"ח שהוא למעשה דו"ח אודותיו, או שמא הדו"ח חסוי במסגרת החיסיון של מסמכים אשר נערכו לקראת משפט. תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד1984-, קובעות (תקנה 114א), שאם בעל דין אינו מגלה מסמך שיש לגלותו לפי תקנה 112 או שאינו נענה לדרישה לפי תקנה 114, לא יהא רשאי להגיש את המסמך כראיה מטעמו באותה תובענה, אלא ברשות שנתן בית המשפט לאחר שנוכח כי היה לבעל הדין הצדק סביר למחדלו. תקנה 117 קובעת כי בעל דין רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם צו לעיון במסמכים של בעל דין שלא נזכרו בכתבי טענותיו או בתצהיריו, ולהעתקתם, ותקנה 122 קובעת כי בעל דין שאינו מקיים צו להשיב על שאלון לגילוי מסמכים או לעיון במסמכים או הרי אם הוא התובע, ימחק בית המשפט או הרשם את תביעתו, ואם הוא הנתבע ימחק בית המשפט או הרשם את כתב הגנתו ודינו כדין מי שלא הגיש כתב הגנה. כיצד מאזן בית המשפט בין האינטרסים השונים, ומהו האיזון הראוי בין הזכות לחיסיון מול חובת הגילוי. בין הזכות הבסיסית שיש לבעל דין לעיין בחומר שנוגע לו בין מכוח הזכות לפרטיות ובין על פי הזכות להגדרה עצמית וזאת לעומת הכלל המושרש שמסמך שהוכן לקראת משפט נהנה מחיסיון מפני הגילוי, והכל - כדי לאפשר למתדיין להכין עצמו לקראת המשפט, כשהוא חופשי מן החשש שכל שברשותו לקראת משפט האחר, ובלשונו של כב' השופט ויתקון בע.א.327/68 זינגר ואח' נגד ביינון ואח', פ"ד כ (2) 602 בעמ' 604: "חשוב שמראשית המשפט יגלה כל צד את מלוא החומר שבידו, שלא יהא יריבו מופתע, יוכל להתגונן כהלכה, ולא יוסתר ממנו דבר העשוי להוציא לאור את זכותו". 49. בתי המשפט נחלקו בעמדותיהם ולא רק בזכות לחיסיון מול חובת הגילוי, אלא גם בזכות להציג ולהגיש לתיק בית המשפט, מסמך שמלכתחילה לא גילו את תוכנו בעילה של חיסיון. ראה בהקשר זה ת.א. (חי)1999/83 ת"ה 3937/86 שאול יוסף נ' אושיות, חברה לביטוח בע"מ, מפי כב. השופטת טובה שטרסברג-כהן. ת.א. (ת"א) 156/90 (המ.2311/93), סימון נ' ציון חברה לביטוח בע"מ מפי כב. השופט בן יאיר, שקבע כי החיסיון אינו חל מקום בו בעל הדין מתכוון להשתמש במסמכים שהוכנו לצורך הגשתם כראיה במהלך הבירור המשפטי. ת.א. (ת"א)1056/91 (המ.3514/93), נתיב נ' כלל, חברה לביטוח בע"מ, פס"ם תשנ"ג(ג)419), מפי כב' השופט קלינג שנתן משקל נכבד יותר לזכות החיסיון מול חובת הגילוי. ת.א. (י-ם) 344/93 אלעביד סלים ואח' נ' כלל, חברה לביטוח בע"מ ואח', דינים כו' (4) 591, וכן ת"א 800/95 (המ.3916/97) גולדשטיין אולג נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב בע"מ (הפול), (לא פורסם) שניהם מפי כב' השופט דוד חשין, אשר פסק: "הנתבעת פטורה מלאפשר לתובע לעיין בקלטת, מחמת היותה חסויה. כתוצאה מכך הנתבעת לא תהא רשאית להגיש את הקלטת כראיה במשפט, או לעשות בה שימוש בדרך של הצגתה לבית המשפט במהלך הדיון, אלא אם כן היא תוותר על החיסיון ותאפשר לתובע ולבאי כוחו, לצפות בה תוך 30 יום מיום המצאת החלטה זו לידי ב"כ הנתבעת". בר"ע (חיפה) 1450/97 מגדל חברה לביטוח נ' עבליני רוני (טרם פורסם) קובע כב' השופט פינקלמן: "אכן. יש לאבחן בין אמצעי לתכלית. התכלית, במסגרת ששופט מצוי בה, הנה לשפוט את העם משפט צדק [דברים ט"ז [18]]. וראה גם סעיף 6 לחוק יסוד שפיטה. האמת קודמת לכל והיא עיקר העיקרים. ומכאן עדיפות בכל המתייחס לחקר האמת. הזכות לחיסיון או חובת הגילוי ועוד כיוצא באלה, הנן אמצעי בלבד. לאמור: נתיב, אחד מבין רבים אל עבר התכלית. יש שהאמצעים סותרים אלה את אלה ויש שאינם יכולים לדור בכפיפה אחת. כגון: הזכות לחיסיון מול חובת הגילוי. בכגון דא מתבקש האיזון הראוי. ואיזון זה, כדי שיהיה ראוי, חייב שיעשה לאורה של התכלית. כל מקרה יבחן אפוא לפי נסיבותיו שלו. טול לדוגמא תביעה שפרטיה נהירים לנתבע בעוד שהתובע אינו יודע או שהוא מתקשה אובייקטיבית, לדעת את נסיבותיה, כגון תביעה בעילה של רשלנות רפואית. מולה אירוע שפרטיו בידיעת התובע והוא בחזקת נעלם אצל הנתבע. כגון שטען לפגיעה גופנית במסגרת של תאונת דרכים ורק מפיו אנו חיים. בראשון יושם דגש על חובת הגילוי ובאחר על זכות החיסיון. בראשון יבקש בית המשפט להקל מעל התובע את חקר האמת, ובאחר יאפשר לנתבע חקירה נגדית הולמת, על מנת לעמוד על מהימנותו של התובע". איזון ראוי בין הזכות לחיסיון מול חובת הגילוי צריך שיעשה לאורה של התכלית וכל מקרה לנסיבותיו שלו. הדו"ח ככזה הוא חסוי אך אם מבקשת הנתבעת להציג הודעה בכתב או ראיה שהונצחה בתמונות או בסרט או שהוקלטה באופן סמוי כדין. שכולם "מסמך" הם, ואין כל מקום לאבחן ביניהם, לא יחול חיסיון. בת.א. (י-ם) 1460/98 (בש"א 3148/98) ברונשניק אולק נ' מנשה ברזני ואח' (טרם פורסם - החלטה מיום 14/2/1999) דן ביהמ"ש המחוזי (כב' השופט קמא) בשאלה באיזה שלב של ההתדיינות המשפטית על האוחז במסמך, שהיה חסוי והפך לבר גילוי ועיון, יש לאפשר עיון בו והעתקתו: האם בשלב המוקדם של המשפט או בשלב מאוחר כדי להפתיע את בעל הדין שכנגד ולהעמידו על אי מהימנותו. בית המשפט קבע ששלב חשיפת המסמך וגילויו, הוא בסמוך לאחר המועד שבו הודיע המחזיק במסמך כי בכוונתו להגישו כראייה במשפט בד"כ אין להמתין עד שהצד יעמוד על דוכן העדים ואז להציג את האמת שלו במערומיה ולהתריס לעומתו, אלא לאפשר לו לעיין בה מבעוד מועד. דומה שהמילה האחרונה טרם נאמרה בסוגייה זו, שבית המשפט העליון לא נתן עליה את הדעת. יב. שאלת הקשר הסיבתי בעילה של העדר הסכמה מדעת 50. בית המשפט העליון בפסק דין ואתורי ואח' נ' בי"ח לניאדו ואח' הוסיף מבחן חדש למבחני הסיבתיות בתביעה המבוססת על עילה של העדר הסכמה מדעת. על התובע בעילה של רשלנות, רובץ נטל השכנוע להוכיח על פי מאזן ההסתברויות גם את יסוד הקשר הסיבתי בין הפרת החובה והנזק. כדי להוכיח קיומו של קשר סיבתי, על התובע להוכיח בנוסף לקשר הסיבתי העובדתי גם את הקשר הסיבתי המשפטי, ובתי המשפט השתמשו בהגדרות שונות כדי למלא תוכן קשר סיבתי זה, כגון "הגורם הממשי", "הגורם המהותי", "הגורם המכריע" לנזק וכך פיתחו בתי המשפט מספר מבחנים, שעל פיהם נקבע מתי האשם של המזיק הנו הגורם המכריע לנזקו של הניזוק, מבחנים אלה הם מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. (ר' ע"א 23/61 סימון ואח' נ' מנשה ואח', פ"ד יז 449) המבחן הדומיננטי הוא מבחן הצפיות אשר מקורו בסעיף 64 לפקודת הנזיקין, ועל פיו בודקים אם אשמו של המזיק הנו הגורם הממשי לנזק של הניזוק, וזאת אם המזיק, כאדם סביר, היה צריך לצפות כי אשמו יביא לנזק. לצד מבחן הצפיות פיתחו בתי המשפט את מבחן הסיכון כמבחן סיבתי משפטי שראוי לבדוק לאורו במקרה נתון אם התקיים קשר סיבתי. מבחן זה קובע כי הקשר הסיבתי מתקיים "אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה בשל התערבותו של גורם זר" (ע"א 576/81 שמעון נ' ברדה, פ"ד לח(3)1). על פי מבחני הסיכון "השאלה היא מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע מתחם של סיכון כל תוצאה מזיקה הנופלת לאותו מיתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש…" (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1) 113, 146), השאלה הנשאלת על כן היא האם תהליך גרימה מסויים הוא בתחום הסיכונים שבגינם מעניק הדין סעדים (ר' י. גלעד "הסיבתיות במשפט הנזיקין הישראלי - בחינה מחודשת", משפטים יד תשמ"ד מ"ה 15 בעמ' 30). 51. מבחן הסיבתיות המשפטי בתהליך מציאת הקשר הסיבתי בין הסיבתיות הנדרשת ומטרת החוק, ותכליתו הוגדר בבית המשפט בע"א 358/83 רחל שולמן נ' ציון חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מב (2) 844: "מבחן הסיכון מחייב השוואה בין הסיכון, שהשימוש בכלי רכב יוצר ושהחוק בא לפצות בגינו, לבין הסיכון שהתרחש בפועל. הסיכון שהתרחש בפועל ייפול למסגרת החוק, אם הוא מסוג הסיכונים שכלי רכב כרגיל יוצר והחוק בא לפצות בגינו. לעניין זה, אין חשיבות לדרך המיוחדת שבה התרחש הנזק, כלומר לתהליך הגרימה. נמצא, כי לא תהליך הגרימה כפי שהתרחש הלכה למעשה על כל חוליותיו ופרטיו חייב להיות במתחם הסיכון, אלא די אם תהליך גרימה הדומה לו בקווים כלליים הוא במתחם הסיכון (השווה Fleming Supra, At 981). בעיה דומה מתעוררת גם במסגרת מבחן הצפיות. נפסק, כי הצפיות הרלוואנטית "איננה ראיית נולד מדויקת של כל פרטי העניין אלא ראייתו בקווים כלליים בלבד" (ד"נ 12/63 ליאון נ' רינגר, פ"ד יח (4) 701, בעמ' 712): '...הצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי, על-פי תכונותיו העיקריות... ...המזיק אינו צריך לצפות את פרטי ההתרחשויות. ראייתו אינה צריכה להיות מדויקת וחדה. די לו שצריך הוא לראות את ההתרחשויות בקווים הכלליים, מספיק לו שרואה הוא או שצריך הוא לראות את יסודות ההתרחשות ועיקריה'. הוא הדין במסגרת מבחן הסיכון: 'במסגרתו של מבחן זה השאלה היא, אם הסיכון, שנוצר על-ידי ההתערבות בפועל של הגורם הזר, הוא מסוג הסיכונים, שמעשהו של המזיק יוצר. בחינה זו מחייבת, מטבע הדברים, הגדרתו של הסיכון הכללי, הנובע מפעילותו של המזיק מזה ואפיונו של הסיכון שנוצר בפועל מזה...'". מבחן הסיכון מבוסס בעיקרו על שיקולים של מדיניות משפטית, וכאשר מבקשים בתי המשפט להתמודד עם אירועים שקשה לצפותם, אך ראוי שתוטל אחריות בגינם, עושים בתי המשפט שימוש במבחנים אחרים, כגון מבחן הסיכון הנ"ל. לעיתים משלבים בתי המשפט מבחנים שונים כגון שילוב בין "מבחן הסיכון" ו"מבחן השכל הישר" אשר לפיו אם כל התכונות המציינות את אשמו של המזיק תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה, והשאלה היא "אם כל התכונות המציינות את התנהגותו של המזיק תרמו בפועל להתהוות הסיכון שאותו בא החוק להסדיר?" (ר' ע"א 358/83 בעניין שולמן הנ"ל בעמ' 868). בשל גמישותו של המבחן עושים בו בתי המשפט שימוש במקרים בהם האחריות מבוססת על רשלנות רפואית (ר' ע"א 285/86 סעדיה נגר נ' ד"ר אריה וילנסקי ואח', פ"ד מג(3) 284, ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו(5) 633), וכן במקרים בהם האחריות אינה מבוססת על אשם כגון בעוולה של הפרת חובה חקוקה (ר' ע"א 145/80 ועקנין נ' מ.מ בית שמש, פ"ד לז(1) 113) או במקרים המבוססים על חוקים בהם נקבעה אחריות מוחלטת כגון חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה1975- (ר' ע"א 358/83 בעניין שולמן הנ"ל), או נזקים הנגרמים על ידי ספינות בניווט 1939 (ר' ע"א 804/80 Sidar Tanker Corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח', פ"ד לט(1) 393). 52. על רקע זה מצא כב' השופט מצא בפסק דין ואתורי הנ"ל לפתח מבחן עצמאי ושונה לעניין בחינת הקשר הסיבתי המשפטי בעילה של העדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי שנעשה במטופל, לפי גישתו, כאשר בית המשפט דן בטענה של העדר הסכמה מדעת אין להיזקק למבחני הקשר הסיבתי המקובלים כאמור, כמבחן "הסיבה המכרעת" וכמבחן ה"צפיות". מבחנים המיועדים לאפשר הכרעה על-פי מבחן עודף ההסתברויות, אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים. במקרה כזה על בית המשפט לשקול ולקבוע, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה, כיצד עשוי היה החולה להגיב אילו קיבל את המידע והוצב בפני הברירה אם להיזקק לטיפול או להימנע ממנו. לצורך קביעה זו רשאי בית המשפט להיזקק לדרך האומדן השיפוטי ולבסס את הערכתו על ההתנהגות שבנסיבות העניין ניתן היה לצפותה מחולה סביר (השוו לעניין זה את האמור במאמרו של פרופ' ע' שפירא, "הסכמה מדעת לטיפול רפואי - הדין המצוי והרצוי", עיוני משפט יד (התשמ"ט) 225, בעמ' 235). 53.בית המשפט איזכר בפסק הדין את פסק הדין בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב (3) 312, אשר ביסס את הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה. בפסק דין פאתח, הוכר ראש נזק של אובדן סיכויי החלמה כראש נזק עצמאי, בין אם הסיכוי שאבד קטן או גדול מ 50%. בכל מקרה לא ישלם המזיק פיצוי העולה על אובדן הסיכוי. השופט ש. לוין (כתוארו אז) סקר את התפתחות ההלכה באנגליה ובארה"ב בפסיקה ובדברי מלומדים, הזכיר את הגישות השונות הרווחות שם, הצביע על הבעייתיות שבנושא, על הפתרונות האפשריים ועל המגמה המסתמנת בשנים האחרונות בעיקר בארה"ב להכיר בראש נזק זה כעצמאי. במגמה זו ראה בית המשפט בפסק דין פאתח את הפתרון הראוי ביותר וקבעו כהלכה. מאז פסק דין פאתח אומצה ההלכה שנקבעה בו על ידי בתי המשפט. ר' ע"א 2939/92 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' יעקב רחמן, פ"ד מט(2) 369 ע"א 2245/91 בנדיקט ברנשטיין נ' ניסים עטייה, פ"ד מט (3) 709 ע"א 1892/95 מוחמד קאסם אבו סעדה נ' משטרת ישראל ואח', תק-על 97(2) 117. ע' אזר וא' גרינברג: רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין, (1984) עמ' 543 ואילך. הלכת פאתח היא ההלכה השרירה וקיימת עד היום. הלכה זו עדיפה מכל בחינה אפשרית, על הגישות האחרות, ובמיוחד על הגישה של "הכל או לא כלום". היא מגלמת מדיניות ראויה לפיה זוכה הניזוק בפיצוי על כל הנזק שנגרם לו ברשלנותו של המזיק והמזיק אינו מחויב כלפיו מעבר לנזק שגרם לו, אלא רק כדי שיעורו. 54. ניסיון להחיל את דוקטרינת אובדן סיכויי החלמה נעשה לאחרונה בע"א 6643/95 יהונתן כהן (קטין) ואח' נ' קופת חולים הכללית ואח' (טרם פורסם), פסק דין המיעוט של כב' השופטת שטרסברג-כהן ביקש ליישם את הדוקטרינה במקרה של אובדן הסיכוי שלא ללקות בליקוי הולדה, או בהגברת הסיכון ללקות בו. התובע נולד בשבוע ה30- להריון אמו, במשקל 1450 גרם, בלידת ואקום (שולפן ריק) ויצא מרחם אמו, כשהוא סובל מתשניק ונזקק להנשמה. עקב קשיי הנשימה הועבר המערער לבית החולים בילינסון שם אובחן כסובל משיתוק מוחין. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה בקובעו כי אף לא אחד משלושת גורמי הסיכון - הפגות, הדימום והזיהום - נגרם ברשלנות בית החולים או באחריותו. הפגות איננה באחריות בית החולים ומרגע שהגיעה האם לבית החולים עם ירידת מים, הלידה הייתה בלתי נמנעת. כמו כן, התרחשותו של הדימום שנגרם, ככל הנראה, עקב היפרדות השיליה במהלך הלידה, לא הייתה צפויה מראש. אשר לזיהום, קבע בית המשפט, כי עד שהחלו הצירים, לא היו כל סימנים לזיהום. וכי במהלך האשפוז בוצעה בדיקת אולטרסאונד ובדיקת דם ונמדד חום שהיה תקין והחל לעלות רק לאחר הלידה. גם בדיקת הדם, שנעשתה טרם הלידה הייתה תקינה ורק בדיקות הדם שנעשו - לפי קביעת בית משפט המחוזי - לאחר הלידה, לימדו על זיהום. בנסיבות אלה, קבע בית המשפט, כי הזיהום היה סמוי ואין למצוא את בית החולים כמי שהתרשל בטיפול במניעתו, או באי זירוז הלידה, או בכך שלא בחר לבצע ניתוח קיסרי. בית המשפט סבר כי בנסיבות העניין, לא היו מראש, להבדיל מבד יעבד, אינדיקציות המחייבות ניתוח קיסרי, כי אין זו הפרקטיקה הנוהגת לבצע ניתוח כזה בכל מקרה של לידת פג וכי אין לאמץ מדיניות משפטית שתוביל לביצוע ניתוחים קיסריים שלא לצורך ומתוך התגוננות מפני תביעות משפטיות. השופטת שטרסברג-כהן המליצה לקבל את הערעור. את התרשלות הרופאים היא ראתה בכך שלא עשו בדיקות דם תכופות במועדים הרלבנטיים לאפשרות גילוי הזיהום, ואשר לשאלת הסיבתיות קבעה כי קיימים שלושה גורמים אפשריים לליקוי. אמנם, לא ברור מה גרם לליקוי בפועל - אם כי הסבירות הגבוהה היא שהפגות גרמה לכך - ולא ברור מה היה קורה אילולא ההתרשלות באיתור ובטיפול בזיהום. עם זאת, הוכח - כי אפשר - ששיתוק המוחין נגרם בשל הפגות והמשקל הירוד, בשל הדימום ובשל הזיהום, כל אלה יחד או לחוד. מכאן, שייתכן כי נזקו של המערער נגרם בידי שמיים ולא בשל עוולה, ויתכן שנגרם בהשתתפות הגורם העוולתי, שיצר סיכון להתרחשותו. בהחילה את דוקטרינת אובדן סיכויי ההחלמה קבעה כב' השופטת שטרסברג-כהן כי כתוצאה מיצירת הסיכון יכול ויגרם אובדן סיכויים להחלמה או החמרת סיכוי ללקות בליקויי הולדה. בנסיבות העניין, בו משמשים שלושה גורמים אפשריים שאחד מהם הוא עוולתי, ניתן לאמץ שיעור זה של סיכון ולקבוע כי המוסד הרפואי אחראי להגדלת הסיכון של התובע ללקות בשיתוק מוחין ב30%-. הנשיא ברק וכב' השופטת בייניש בדעת הרוב דחו את הערעור לאחר שלא מצאו בסיס עובדתי מספיק לקביעה כי גורם הזיהום, וליתר דיוק כי המחדל המתבטא באי איתורו של הזיהום היה גורם סיכון שהיה בו כדי להשפיע באופן משמעותי על התוצאה הקשה שנגרמה למערער, שופטי הרוב לא מצאו נתונים מספיקים כדי לקבוע שאי גילויו של הזיהום לפני הלידה יכול היה להשפיע על התוצאה. מכל מקום, לא הונחה תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע את מידת השפעתו של הזיהום על שיתוק המוחין שנגרם למערער, ואף לא של גורמים אחרים שהועלו מפי המומחים כפוטנציאל להשפעה על התוצאה. הדבר שהוכח הוא כי ללידה המוקדמת ולמשקלו הירוד של הפג יש השפעה מרכזית על גרימת הנזק. השופטת בייניש מצאה לאמץ את הגישה לפיה אין להציב את התביעה הנזיקית על הוכחת גרימת הנזק בדרך של "הכל או לא כלום". יחד עם זאת נראה כי גישה המצדדת בקביעת פיצוי בגין ראשי נזק עצמאיים כאשר לא ניתן להוכיח על פי מאזן ההסתברויות שהנזק הכולל נגרם בעוולה, גם אם ראויה היא בנסיבות מסויימות, מחייבת גם קביעת סייגים לאחריות המוטלת על המזיק. לפיכך, גם אם נקבל את הגישה שבדרך כלל יש הצדקה להכיר בראש נזק של הגברת סיכוני מחלה, מתחייבת תשתית ראייתית לקביעה כי הגברת הסיכון שנעשתה באופן רשלני, השפיעה בשיעור המצדיק הכרה בו לעניין חובת הפיצוי. 55.בתביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית, על התובע להוכיח שקיימת כלפיו חובה שהופרה, שנגרם לו נזק ושקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. נטל הוכחת הקשר הסיבתי, על התובע. נטל זה עליו להרים בהסתברות של למעלה מ50%-. עמד התובע בנטל, יקבל את מלוא נזקיו; לא עמד בכך, מפסיד הוא את מלוא תביעתו. בפסק דין פאתח לא הייתה מחלוקת כי נגרם - עקב רשלנות רפואית - אובדן סיכויי החלמה, והשאלה הייתה האם אובדן זה הוא בר פיצוי בכל שיעור. כבוד השופט ש. לוין התייחס לנושא אובדן סיכוי החלמה כמושא אינדיווידואלי של נזק שהוא בר פיצוי ואימץ את הדוקטרינה לפיה אובדן סיכויי החלמה הוא ראש נזק בר פיצוי שניזוק זכאי להפצות בגינו על פי שיעור אובדן הסיכוי גם אם שיעור זה נמוך מ50%-. שם, היה מוסכם על הכל שהתרשלותה של המערערת, הקטינה במידה כלשהי את סיכויי ההחלמה של הניזוק והשאלה הייתה מה הביטוי העובדתי והמשפטי שיש לתת לעובדה זו. מי שגרם לאובדן סיכויי ההחלמה אינו אחראי למלוא הנזק, אלא לאותם סיכויים שלאובדנם גרם. בע"א 437/33 עאיק נ' רוזמרין, פ"ד כט(2) 225, פסק בית המשפט פיצוי בגין אובדן סיכוי ההחלמה כשלפי העדויות הרפואיות לא היה המהלך משתנה כמעט לו הייתה הנפגעת מקבלת טיפול מיידי והתוצאות לא היו מושפעות בהרבה. בית המשפט אמד את אחוז ההחמרה שהוא אובדן הסיכוי, ב30%-. בפסק דין פאתח נקבע אובדן סיכוי סטטיסטי בשיעור של 30%. בע"א 2939/93 קופת חולים נ' רחמן הנ"ל הוצגה טבלה ממנה ביקשו ללמוד על סיכויי החלמה של הנפגע, בהיותה מיושנת, לא הסתמך עליה בית המשפט. על השאלה אם שימוש בנתונים סטטיסטיים אינו מעוות את המציאות, השיב בית המשפט, בהתייחסו לדברי השופט ש. לוין בפסק דין פאתח, כי הנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. באותו מקרה קבע בית המשפט כי בהתחשב בריבוי הדעות, כאשר סיכויי ההחלמה עולים על 50%, פירוש הדבר שההתפתחות העובדתית ללא רשלנות הייתה יכולה להיות החלמה מלאה. עם זאת קבע בית המשפט כי קיים חשש ממשי שלו הייתה ניתנת לנפגע הזדמנות להחלים, כושרו לא היה מגיע ל100%- לפיכך נקט בדרך האומדן. כאשר מדובר בהערכת אפשרויות היפותטיות "מה היה אילו" ולא בהערכת עובדות שאירעו בעבר ותוצאותיהן, נקבע שאין מקום להשתמש באותם כלים כדי להגיע לתוצאה הראויה. בנושא מידת סיכויי החלמה שאבדו, "אין מדובר בתחרות בין שתי סיבות שגרמו לנזק, אלא ב"עימות" בין גורם הנזק לבין מצבו הנחזה של הנפגע אלמלא התאונה" (פסק דין פאתח בעמ' 320 מול האות א.). במצב של חוסר ודאות, קיימות שלוש אפשרויות: האחת, שכל הנזק של אובדן סיכויי החלמה נגרם על ידי הפגיעה הראשונית; השניה, שכל הנזק נגרם על ידי הרשלנות הרפואית; השלישית, שחלק מהנזק נגרם על ידי הפגיעה הראשונית וחלק על ידי הרשלנות הרפואית. אפשרות שלישית זו היא הסבירה ביותר, אלא שאין אנו יודעים מה תרומתם היחסית של שני הגורמים. בע"א 6643/95 יהונתן כהן (קטין) ואח' נ' קופת חולים הכללית ואח' (טרם פורסם), הביעו דעתן שתי שופטות כי אין לנקוט בגישה של "הכל או לא כלום". נדחתה הגישה השוללת מתן פיצוי לתובע במקרה בו הוכחה התרשלות, אך בד בבד נקבע כי לא ניתן לבסס קשר סיבתי עובדתי לנוכח חוסר הידע ואי הבהירות באשר לגורמים למחלה ולתהליך התהוותה, גישה כאמור השוללת פיצוי, גורמת עוול לתובע ואיננה משרתת מדיניות ראויה של הרתעה מפני התרשלות. מאידך, הטלת חובת פיצוי מלא על אחד מגורמי הנזק האפשריים שאין בטחון שהשתתף בגרימת הנזק, איננה צודקת ואיננה עולה בקנה אחד עם יסודות דיני הנזיקין, שכן היא מביאה לפיצוי התובע על מלוא נזקו גם ממי שלא ברור מי גרם לנזק. 56. יש מידה רבה של דמיון בבחינת הקשר הסיבתי בעילה של אובדן סיכויי החלמה ובעילה של חוסר הסכמה מדעת. שתי העילות מתרחשות סביב תביעה של רשלנות רפואית, ובשתי העילות נזקק בית המשפט לבחינה בדיעבד של הערכת אפשרויות תאורטיות על פי מאזן ההסתברויות. לצורך הכרעה בסוגיית הקשר הסיבתי, בשאלת כמות המידע שהייתה בידי המטופל לצורך הכרעה האם הסכמתו הייתה מדעת, הסתייעו בתי המשפט במשפט האנגלו - אמריקאי, במכשיר נטל הראייה, וקבעו כי מקום שהתובע עמד בנטל השכנוע הרובץ לפתחו כי התנהגות המזיק תרמה לסיכון אליו הוא נחשף, כי אז עובר הנטל אל הנתבע שחייב להראות כי לא התרשל (השווה: סע' 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]). פסק הדין המנחה לקוח מדוקטרינת אובדן סיכויי ההחלמה, ולפיו, נקבע כי די לתובע להראות שהפרת החובה ע"י הנתבע הגביר את הסיכון לנזק כדי להעביר את נטל השכנוע. ר' McGhee v. National Coal Bd [1972] 3 All E.R. 1008, HL. בארה"ב פסקו בתי המשפט שאחריות של רופא או מוסד רפואי נמדדת לפי סיכויי ההחלמה, במובן זה, שכאשר קיימת "הסתברות מהותית" להחלמה או להקטנת הנזק אלמלא הטיפול, כי אז על הרופא נטל השכנוע שאין עליו אחריות. ר' Thomas v. Corso, 288 a2d 379 (Md 1972); Kallenberg v Beth Israel Hospital, 357 NYS2d 508 (App Div 1974) (Wash 1983) על הבסיס הרעיוני הנ"ל, הגיעו בתי המשפט להלכה לפיה, אם רופא איננו ממלא אחר חובת הגילוי המוטלת עליו לגלות קיומם של סיכונים מהותיים של הטיפול הצפוי, הרי שבכך הוא מגביר את ההסתברות שחולה סביר לא היה עובר את הטיפול אילו ידע את הסיכון, ובכך אבדו לו סיכויי ההחלמה, וכך, ככל שהנזק גדול יותר ניתן ללמוד ממנו על גודל הסיכון שהיה על הנתבע למנוע. כל זאת מתחבר לזכות החולה לדעת על עצמו ולקבל את ההחלטות על הטיפול הרפואי הרצוי לו, תוך קבלת מלוא המידע, העובדות הרלבנטיות, הסיכונים והסיכויים. 56. שיטות משפט שונות אימצו מבחנים שונים לבחינת שאלת הקשר הסיבתי בעילה של העדר הסכמה מדעת. בבריטניה נקבע מבחן "סובייקטיבי" לאמור, כיצד היה נוהג התובע באותן נסיבות אילו גולו לו הסיכונים אשר בסופו של דבר התממשו בלי הגילוי. ר' Bolam v Friern HMC [1957] 2 All ER Sidaway v Bethlem Royal Hosp Govns [1985] 1 All ER 643, HL Chatterton v Gerson [1981] 1 All ER 257,267 Hills v. Potter 3 All ER 716,728. באותם פסקי דין באנגליה לא עמדו התובעים בנטל השכנוע להראות שאילו היו מקבלים את המידע ואת מלוא ההסבר אודות הסיכונים שבטיפול הרפואי היו נוהגים אחרת או נמנעים מלבצע את הטיפול. בתי המשפט הנ"ל החילו מבחן סובייקטיבי, וביררו כיצד היה נוהג התובע הספציפי אילו קיבל את המידע אודות הסיכון. 57. על רקע זה התפתח מבחן "אובייקטיבי" אשר לפיו בחן בית המשפט כיצד היה נוהג אדם סביר במצבו של התובע אילו היה מקבל את המידע אודות הסיכונים המהותיים שבטיפול הרפואי. "המבחן האובייקטיבי" הוחל בארה"ב בפסק הדין המנחה בעניין Canterbury v Spence, 464 F2d 772,791 (DC Cir 1972). המבחן הוחל גם בקנדה בפרשת Reibl v. Hughes [1980] 2 S.C.R. 880 ולאחרונה, ב - Arndt v. Smith [1997] 2 S.C.R. 539, שבו נולדה תינוקת פגועת מוח כתוצאה ממחלת האדמת שבה לקתה אמה במהלך ההריון. האם טענה שאילו היו הרופאים מעמידים אותה על הסכנה לעובר, כתוצאה מהמחלה בה לקתה הייתה מפסיקה את ההריון, וכך היו נחסכים הוצאות הגידול של ילדה נכה עם פגיעה מוחית. הנתבעים דחו את האחריות המיוחסת להם והוסיפו וטענו כי אין קשר סיבתי, בין אי גילוי סיכוני המחלה והנזק באשר אף אם הייתה האם מודעת לסיכון כי אז הייתה ממשיכה בהריון. בית המשפט בערכאה הראשונה דחה את התביעה תוך שהוא מקבל את טענות הנתבעים, אולם בית המשפט לערעורים ולאחריו בית המשפט העליון בקנדה קבעו שהרופאים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם לגלות לאם את הסיכון לעובר. בית המשפט קובע שהמבחן לבחינת הקשר הסיבתי הוא מבחן "אובייקטיבי" של מטופל סביר עם אותם פחדים, אמונות, ספקות רצונות וציפיות של התובעת, בבוא בית המשפט לבחון את שאלת הסיבתיות עליו להביא בחשבון את כל השיקולים הרלבנטיים כגון גילה של המטופלת מצבה האישי (נשואה או אם חד הורית), השקפתה הדתית, ועוד שיקולים שהיה בהם להשפיע על שיקול דעתה. בתי המשפט בקנדה העדיפו כאמור מבחן "אובייקטיבי", לפיו התובע יעמוד בנטל הראיה המוטל עליו, אם יוכיח שמטופל סביר בנסיבותיו שלו היה מסרב לטיפול הרפואי אשר ניתן בפועל, אילו הרופא היה ממלא אחר חובת הגילוי ומפרט את מלוא הסיכונים הכרוכים בטיפול. באוסטרליה נקבע בפסק הדין המנחה בעניין Ellis v. Wallsend District Hospital (1989) 17 N.S.W.L.R. 553, כי המבחן אינו "אובייקטיבי" אלא מבחן "סובייקטיבי" המותאם לאותו מטופל על מנת לבחון כיצד היה מתנהג בזמן אמת, אילו היה מקבל את מלוא המידע הרלבנטי. כך גם נקבע בניו זילנד. ר' Smith v. Auckland Hospital (1965) N.Z.L.R. 191 נראה לנו כי בית המשפט אצלנו החיל בפרשת ואתורי הנ"ל, מבחן משולב, דהיינו, אובייקטיבי וסובייקטיבי, ובו נשקלו שיקולים כיצד הייתה נוהגת המנוחה אילו היה בא לפניה המידע, וכן, כיצד היה מחליט מטופל סביר אילו היה מקבל את מלוא ההסברים אודות הסיכונים המהותיים, ובאיזה מסלול רפואי היה בוחר (ר' סעיפים 9 ו - 17 לפסק הדין) . מבחן משולב דומה הוחל במספר פסקי דין בקנדה וכונה “Post Reibl case law". ר' Sinclaire v. Boulton (1985) 33 CCLT 125 (BC SC) Buchan v. Ortho Pharmaceutical (Canada) Ltd. (1986) 25 D.L.R. (4 th) 658,685 Reynard v. Carr (1993) 30 C.C.L.T. 42 (B.C.S.C.) 58. בכל המקרים הנ"ל הקשר הסיבתי בין אי מילוי חובת גילוי המידע שעל הרופא למסור למטופל והנזק אשר נגרם לו, מתגבש רק אם מוכח שאילו המידע היה נמסר, היה המטופל מסרב לטיפול או שהיה עומד על קבלת טיפול חלופי, מכאן החשיבות הגדולה איזה מבחן מיושם, שהרי אם הטיפול הרפואי נכשל, הרי נטייתו של המטופל לייחס זאת לרופא, ולטעון כי אילו היה יודע אודות הסיכונים, הוא לא היה מסכים לטיפול או בוחר בטיפול רפואי חלופי שבו הסיכון מופחת. כאשר בית המשפט מחיל מבחן סיבתיות אובייקטיבי , אין די שהתובע יוכיח שהיה מסרב לקבל את הטיפול, אילו היה מקבל את מלוא המידע, בית המשפט חייב להשתכנע, שמטופל סביר, באותן נסיבות היה נוהג כך, שאם לא תאמר כן, כל מטופל שהטיפול הרפואי נכשל בו יהפוך לתובע פוטנציאלי, ויטען שלא הוזהר כדבעי. השווה: White v Turner (1981) 15 CCLT 81 (Ont HC). יחד עם זאת חובתו של בית המשפט לתת את דעתו לפגיעה בזכותו של המטופל על גופו ולאוטונומיה שלו זכות שקיבלה מעמד של נורמת על בחוק זכויות החולה, תשנ"ו1996-. בע"א 3108/91 נועם רייבי נ' ד"ר קורט וייגל, פ"ד מז 2 497, נקבע כי בתביעה המושתתת על עילה של העדר הסכמה מדעת, יש ליישם סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפרקטיקה הרפואית המקובלת (ראה Am. Jur. Supra, At 913), והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז. ניתוח התיזה המתוארת מגלה, כי קיים דמיון ניכר בינה לבין הכלל הרווח במשפט האמריקני בסוגיית ההסכמה מדעת, ולפיו לא יכול מי שתובע על יסוד דוקטרינה זו לזכות בפיצוי, אלא אם כן הוכיח, כי לא היה מסכים (כעניין אובייקטיבי או סובייקטיבי) לפרוצדורה שבוצעה בו, אילו היה מקבל את מלוא המידע הנחוץ להכרעה מושכלת (ראה Am. Jur, Supra, At 923). ביסוד שתי התיאוריות הנ"ל טמונה ההנחה, כי נחוץ קשר סיבתי בין הליקוי במידע שנמסר לחולה לבין ההחלטה אשר קיבל בפועל, וכי בהעדר קשר סיבתי כאמור אין לדבר על פגיעה באוטונומיה של החולה. בפסיקתו של בית משפט בעניין רייבי נ' וייגל הנ"ל העוסקת בדוקטרינה של הסכמה מדעת, לא אומץ הכלל הדורש קשר סיבתי, כמוסבר לעיל, בין הליקוי במידע שנמסר ובין קיום ההסכמה. לדעתנו יש לייחס זאת לכך שביהמ"ש דן בסוגייה זו במסגרת עוולת התקיפה שכידוע אינו מחייב בין יסודותיו קיומו של קשר סיבתי, להבדיל מעוולת הרשלנות (השווה ע"א 67/66 בר חי ואח' נ' ט' שטיינר ואח'; ט' שטיינר ואח' נ' בר חי ואח', פ"ד כ (3) 230 בעמ' 233, ע"א 560/84 ד' נחמן ואח' נ' קופת חולים של הסתדרות העובדים בישראל, פ"ד מ (2) 384). 59.בבחינת הסיבתיות יש חשיבות לחובת הראיה. כבר הזכרנו כי בתביעה שעניינה רשלנות רפואית על התובע להוכיח בנוסף להפרת החובה ונזק, גם את הקשר הסיבתי בין ההפרה והנזק, אלא שבשיטות משפט שונות סטו בתי המשפט מהחזקה שנטל הראיה להוכיח שחובת הגילוי של הרופא כלפי המטופל הופרה, נקבע, שהנטל על הרופא הנתבע להצדיק את מתן הטיפול הרפואי ללא קבלת הסכמה מוקדמת ובכלל זה מתן הסבר מפורט ומילוי חובת הגילוי היזום, ולא עוד אלא שבמשפט הגרמני והשוויצרי, מוטל על הרופא להראות כי המטופל (התובע) היה מסכים לטיפול אף אם ידע את כל המידע שהיה עליו לדעת לצורך קבלת החלטה מושכלת. הרעיון העומד מאחרי העברת נטל הראיה הוא ההגנה על האוטונומיה של המטופל לקבל את מלוא המידע ולהחליט על גופו. הפגיעה באוטונומיה של המטופל היא במניעת המידע, והיא אשר מעבירה את הנטל על הרופא לתת הסבר, ולשכנע מדוע ניתן הטיפול ללא הסכמה מדעת. לסקירת הפסיקה במשפט המשווה ר': D. Giesen, International Medical Malpractice Law, J.C.B. Mohr Tubinigen, 1988 pp. 347 - 351. המלומד גיסן בספרו הנ"ל מצביע על כך שבשיטות משפט שונות אך בעיקר בגרמניה ובארה"ב, רופא לא יעמוד בנטל הראיה שהועבר אליו אם יוכיח שהייתה הצדקה רפואית לטיפול והמטופל היה ממילא מסכים, אלא עליו להראות שבנסיבות הספציפיות של המטופל, תוך שהוא מביא בחשבון את היסטוריה של המטופל, היה נותן את דעתו לשיקולים שהמטופל היה שוקל אילו היה מקבל את המידע בזמן אמת (שם בעמוד 350) נטל זה הוא לדעתנו קשה מנשוא וספק אם רופא שחטא באי גילוי יוכל להפוך נטל זה. 60. לדעתנו המשפט הישראלי אימץ מבחן משולב אובייקטיבי - סובייקטיבי, לפיו בית המשפט יבחן הן את ההיבט הסובייקטיבי לאמור, כיצד היה נוהג אותו מטופל ספציפי אילו היו באים לפניו מקבצי המידע הקבועים בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, ובה בשעה ישאל עצמו איך מטופל סביר אשר היה מקבל את מקבצי המידע הנ"ל היה נוהג לגבי הטיפול הרפואי המוצע, לעניין זה עליו להביא בחשבון את הפגיעה באוטונומיה של המטופל וחוסר יכולתו לשקול שיקולים שיתכן והיה מביאם בחשבון, כגון שלא היה מסכים לטיפול במועד שבוצע אילו ידע שניתן לדחותו, או שהיה מבקש להתייעץ עם רופא נוסף או לקבל חוות דעת נוספת לפני הטיפול או שהיה מעדיף לבצע הטיפול באמצעות רופא אחר או במוסד רפואי אחר ועוד כהנה וכהנה טענות. לעומת זאת לא יעמדו לרופא או למוסד הרפואי טענות כגון שהמטופל היה מסכים ממילא מקום שלפי הסטטיסטיקה הרפואית רוב המטופלים מסכימים לטיפול או שחולים אחרים מסכימים לכן אין זה סביר שגם מטופל זה לא היה מסכים. הגישה המנחה גם בשאלת הוכחת הסיבתיות היא שאם המטופל מתקשה להוכיח את הקשר הסיבתי בין הפרת חובת הגילוי של המטפל והנזק, הרי שיש להעביר את נטל ההוכחה על המטפל, כעניין של מדיניות משפטית כך שעל יוצר הסיכון אשר הביא לנזק יוטל נטל ההוכחה, ואם לא יעמוד בו כי אז יהיה זה יותר צודק כי מי שנושא בחשיפת המטופל לנזק הוא המטופל ולא הניזוק. ר' ע"א 206/89 רז נ' בית החולים אלישע בע"מ, פ"ד מז (3) 808 בעמ' 818 ע"א 3124/90 סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1)102 (כב' השופטת דורנר). ע"א 3264/96 קופת חולים ואח' נ' יפה פלד, תק-על 98(3) 172 (כב' השופט אנגלרד). לידהרפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)הריוןרשלנות