פסק דין בפני תביעה על סך של 30,261 ₪ שעיקרה תביעה לתשלום תגמולי ביטוח סיעוד וכן עתירה לסעד הצהרתי לפיו על הנתבעת להמשיך ולשלם לתובעת את הפיצוי החודשי מיום 1/4/04 ואילך במהלך כל חיי התובעת. הרקע וטענות הצדדים טענות התובעת התובעת ילידת 17/12/1928 אשר בוטחה על ידי הנתבעת בפוליסה לביטוח סיעוד כשמועד תחילת הפוליסה 1/1/96. ביום 24/11/95 חתמה התובעת על בקשה להצטרף לביטוח וזאת במסגרת ביטוח "כללית משלים" . הנתבעת הנפיקה פוליסת ביטוח והתובעת שילמה את דמי הביטוח כסדרם. התובעת תשושת נפש במצב סיעודי כהגדרתו בפוליסה והחל מחודש פברואר 2003 היא מאושפזת בבית אבות כשעלות האשפוז החודשית עומדת על סך של 6,500 ₪. בהתאם להוראות הפליסה זכאית התובעת לתגמולי ביטוח חודשיים החל מתום תקופת האכשרה וההמתנה - שנה ממועד תחילת הפוליסה. על פי הוראות הפוליסה ועל פי המצב העובדתי זכאית התובעת לתגמולי ביטוח בשיעור של 60% מהסך של 3,452 ₪ דהיינו, סך של 2,071 ₪. התובעת טוענת שהנתבעת שלחה למבוטחיה בחודש פברואר 04 הודעה כי פוליסת הביטוח שופרה והכיסוי הסיעודי במצב של תשוש נפש עומד על 100% במקום 60%. לכן סכום הפיצוי החודשי החל מחודש פברואר 2004 הוא סך של, 3,452 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית 4,176 ש"ח בגין כל חודש. דהיינו, התובעת זכאית לסך של 2,071 ₪ לחודש מחודש אישפוזה במוסד טיפולי 1/2/03 ועד ליום 1/2/04 ומכאן ואילך סכום של 3,452 ₪ לחודש. סך זה בצירוף ריבית והצמדה נכון ליום הגשת התביעה מגיע לסך של 30,261 ₪ לטענת התובעת בכתב התביעה, לאור מצבה הרפואי תמשיך להיות במצב סיעודי כהגדרתו בפוליסה עד שארית חייה ולפיכך על הנתבעת להמשיך ולשלם לה תגמולי ביטוח במהלך כל חייה. לשיטתה של התובעת, הנתבעת אשר לא חלקה על מצבה הבריאותי והסיעודי, דחתה שלא כדין את הדרישה לתשלום תגמולי ביטוח ולכן היא עותרת לחייב את הנתבעת בתשלום תגמולי הבטוח לעבר כמובהר לעיל, להצהיר כי התובעת זכאית להמשך התשלום עד לאחרית ימיה ושנותיה. כמו כן עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בתשלום ריבית עונשית מיוחדת בשיעור המרבי וזאת על פי הוראת סעיף 28א' לחוק חוזה הביטוח התשמ"א 1981. טענות הנתבעת הנתבעת מאשרת את העובדה כי בתאריך 24.11.95 חתמה התובעת על טופס בקשת הצטרפות לפוליסת "כללית משלים". טופס בקשת ההצטרפות כלל הצהרת בריאות אותה נתבקשה התובעת למלא. בהצהרת הבריאות הנ"ל, התובעת נשאלה האם הינה סובלת מאחת המחלות המנויות בהצהרה וכן האם הינה מוגבלת באחת מפעולות היום- יום. התובעת השיבה כי הינה סובלת מלחץ דם גבוה, סדירות קצב לב וכן משבר בושט בלבד. על סמך הצהרת זו של התובעת, הופקה לתובעת פוליסת "כללית משלים" מס' 160625-4 ובה החרגה לפיה המבטח לא יהיה אחראי והביטוח על פי הפוליסה לא יכסה מקרה ביטוח ו/או טיפול רפואי הנובע ממחלת הלב וסיבוכיה כמוצהר בבקשת ההצטרפות. הנתבעת טוענת כי עם תיקון חוק ביטוח בריאות, ויציאת תכנית "כללית מושלם", הועברה התובעת לתכנית "כללית מושלם" וצורפה לפוליסת ביטוח הסיעוד הקבוצתית. הנתבעת טוענת כי במועד ההצטרפות לביטוח, כבר היתה התובעת מוגבלת בביצוע פעולות היום- יום וקיבלה עזרה מהביטוח הלאומי בעניין זה, עובדה עליה לא הצהירה בעת חתימתה על טופס בקשת ההצטרפות. יתר על כן, התובעת סבלה טרם הצטרפותה לביטוח מתסמונת אקסטראפירמידלית (פרקינסון), עובדה עליה לא הצהירה בעת חתימתה על טופס בקשת ההצטרפות. הנתבעת טוענת כי התובעת כלל לא היה בת ביטוח בפוליסת ביטוח סיעוד קבוצתית. זאת בשל שהפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה בעת מילוי הצהרת הביטוח בטופס בקשת ההצטרפות ל"כללית משלים". במידה והתובעת היתה מצהירה על מצבה הרפואי לאשורו, כלל לא היה מצורפת לפוליסת ביטוח סיעוד קבוצתית ובמצבה התובעת לא יכולה היתה להתקבל לביטוח בשום חברת ביטוח ועל כן לא נגרם לה כל נזק למעט תשלום הפרמיות שהוחזרו לה. יש להדגיש כי בכתב ההגנה נטען באופן כללי שהתובעת לא עמדה בחובת הגילוי ולא נטען דבר בקשר להפרת חובת הגילוי מחמת אירוע מוחי שעברה התובעת קודם להצהרת הבריאות. עוד טוענת הנתבעת שבהתאם להוראות הפוליסה, הזכאות לקבלת תגמולי ביטוח הינה לתקופה בת 36 חודש בלבד. הנתבעת סבורה כי פעלה בתום לב כפי שחברת ביטוח סבירה אחרת היתה נוהגת בנסיבות הענין. אינה חבה כלפי התובעת במאומה ועל כן אין מקום לחייבה בריבית עונשית. היה כי בית המשפט ימצא כי יש מקום לשיפוי התובעת, כי אז מכל תשלום יש לקזז את פרמיות הביטוח אשר הושבו לתובעת ועל התובעת להמשיך ולשלם את פרמיות הביטוח עד לתום תקופת הזכאות בהתאם לפוליסה. דיון ההכרעה במחלוקת שנפלה בין הצדדים תיגזר מהתשובות לשאלות שלהלן: א. האם בעת חתימתה על טופס בקשת ההצטרפות, הפרה התובעת את חובת הגילוי החלה עליה ? על מנת להשיב לשאלה זו יש להיזקק לתשובות לשאלות המשנה : (1) מצבה הסיעודי עובר לכריתת הסכם הביטוח. (2) האם התובעת עברה אירוע מוחי עובר לכריתת הסכם הביטוח ? (3) האם התובעת סבלה ממחלת פרקינסון עובר לכריתת הסכם הביטוח ? ב. אם יקבע שהתובעת זכאית לתגמולי ביטוח, מה שיעורם ? ג. אם יקבע שהתובעת זכאית לתגמולי ביטוח, למשך כמה זמן זכאית היא לקבל תגמולים כאמור? ד. הזכות לתגמולי ביטוח לעתיד - פסק דין הצהרתי. ה. חיוב בריבית עונשית. האם התובעת הייתה במצב סיעודי בעת כריתת הסכם הביטוח הנתבעת טוענת כי בעת שהתובעת חתמה על טופס בקשת ההצטרפות ביום 24/11/95 (ר' סעיף 2 לעדותו של מר ישראל וינדר) התובעת כבר קיימה חלק מ"מקרה הביטוח" כנדרש בפוליסה והיתה זקוקה לעזרה בחלק מפעולות היום יום ועל כן בנסיבות המקרה דנן מתקיימות הוראות סעיף 16 א' לחוק חוזה ביטוח, תשמ"א- 1981. שלפיו חוזה ביטוח לכיסוי של סיכון שבעת כריתת החוזה כבר חלף או למקרה ביטוח שבאותה עת כבר קרה - בטל. הנתבעת מסתמכת בין היתר על עדותה של גב' רחל קדוש בתה של התובעת אשר בית המשפט התרשם כי היא בקיאה בפרטי מחלתה של התובעת. מעדותה עולה כי באוקטובר 1995 התובעת מעדה ונפלה והתגלגלה על גרם מדרגות, בהיותה אורחת אצל בתה. עם הגעתה לבית החולים אובחנו שבר של האמה הימנית, וכן חבלות בפנים (פגיעה בעצב בעין), התובעת אושפזה במחלקה לכירורגיה כללית. הערכה סיעודית של המוסד לביטוח לאומי כשנה לפני התאונה, באוקטובר 1994 הוגשה בקשה לעזרה סיעודית למוסד לביטוח לאומי והבקשה נדחתה (ר' נ/6). התיאור מאוקטובר 1994 של האחות מטעם המוסד לביטוח לאומי מצייר תמונה של אשה קשישה שמתפקדת באופן נורמטיבי, גרה בגפה ללא כל צורך בעזרה או סיעוד. ובלשונה "אשה בעלת מבנה גוף מלא, שומעת רואה מדברת לעניין תנועות גפיים חופשיות למרות שבר בצלע. קשישה מתגוררת בדירת שיכון.... קשישה נקיה ומסודרת ." . במקום אחר בטופס מתואר סדר יום של אשה קשישה אך מתפקדת ללא דופי ומבלי שהיא נזקקת לעזרת הזולת. בהערכת התלות שנערכה לתובעת לאחר התאונה ביום 6.12.95, כחודש לאחר חתימתה של התובעת על טופס בקשת ההצטרפות צוין כי "מאז שנפלה לפני כ - 6 שבועות, נמצאת אצל הבת רחל והבן בהרצליה לסירוגין". מבדיקה שנערכה עלה כי התובעת זקוקה לעזרה בהליכה, הלבשה ורחצה. התובעת מסתמכת על עדותה של גב' קדוש בעמודים 9-10 לפרוטוקול. מעדותה של גב' קדוש עולה כי תקופת מה לאחר התאונה באוקטובר 1995 נזקקה התובעת לעזרה. כאמור התובעת נפלה במדרגות באוקטובר 1995 בדיקת האחות של המוסד לביטוח לאומי נעשתה ב 6 לדצמבר 1995. באותה עת הייתה התובעת מגובסת ונזקקה לסיוע צמוד של בתה והייתה בבית בתה ולאחר שהחלימה חזרה לתפקד באופן עצמאי (ר' פרוטוקול ע' 9). ש. וכשהאחות בודקת את אמך ביום 6.12.95 ומוצאת שהיא זקוקה לעזרה מלאה או רבה בהלבשה - האם זו טעות של האחות? ת. לא, אימא שלי הייתה עדיין מגובסת ועם רטייה בעין, חבולה מהנפילה ולכן היא הייתה צריכה עזרה ביתית ולכן היא הייתה אצלי, עד שהיא התאוששה וחזרה לעצמה. ש. ומאותה סיבה היא גם באותו מועד אמך לא הייתה יכולה להתרחץ לבד? ת. מאותה סיבה. שהאחות של הביטוח הלאומי הגיעה, אמי הייתה עדיין אצלי, נסענו במיוחד לפתח תקווה והיא בחנה אותנו, כל זמן שאימא שלי הייתה מגובסת עזרתי לה להתקלח. אמי הייתה קמה לבד. ש. האם אמך הייתה יכולה להכין לעצמה לאכול? ת. אני הייתי מכינה לה. ש. בכל התקופה שמיום השחרור ועד למועד הבדיקה על ידי האחות של ביטוח לאומי, המצב שתיארת לנו לגבי עזרה ברחצה , בהלבשה, בהכנת האוכל וניידות היה נכון? ת. כן, תקופה מסוימת עד שהיא החלימה. יש עוד טופס של אחות של המוסד לביטוח לאומי או משרד הבריאות, שהאחות באה ובדקה אותה ומצאה אותה כשירה לחלוטין, היא יכולה להתקלח ולהתלבש ולחזור להיות עצמאית. טופס זה נמצא - אני אחפש אותו. יש אישור של אחות אחרי הנפילה, אחרי דצמבר 95', המעיד על כך שאמי חזרה לעצמה. תיאור זה מתאים לתיאורה של גב' קדוש אודות מצבה של התובעת עובר לתאונה. מאוקטובר 1995 ובחלוף זמן לאחר התאונה חזרה התובעת לאיתנה ותפקדה באופן עצמאי. העזרה שקיבלה מהמוסד לביטוח לאומי לא נוצל לצורך עזרה בבית אלא לצורך מועדון טיפולי וכך עונה גב' קדוש לשאלות ב"כ הנתבעת בחקירה נגדית: ש. אני מבין שאחרי שהגיעה אחות בדצמבר 95' אושרה לכם התביעה של ביטוח לאומי ואמך החלה לקבל עזרה בפועל - האם נכון? ת. מעולם לא. הייתה לנו אפשרות לבחור בין לקבל עובדת למשך שעתיים ביום, לבין מועדון טיפולי, שהיא תעבור לשם בשעות הבוקר ואנו בחרנו שהיא תהיה במועדון. חובת הגילוי של המבוטח את מצב בריאותו? הסעיפים, הנוגעים לחובת הגילוי של מבוטח ולתוצאותיו של אי-גילוי הם סעיפים 6 7 ו-8 לחוק חוזה הביטוח, אשר נוסחם הוא: 6. (א) הציג המבטח למבוטח לפני כריתת החוזה, אם בטופס של הצעת ביטוח ואם בדרך אחרת שבכתב, שאלה בענין שיש בו כדי להשפיע על נכונותו של מבטח סביר לכרות את החוזה בכלל או לכרותו בתנאים שבו (להלן - ענין מהותי), על המבוטח להשיב עליה בכתב תשובה מלאה וכנה. (ב)........................ (ג) הסתרה בכוונת מרמה מצד המבוטח של ענין שהוא ידע כי הוא ענין מהותי, דינה כדין מתן תשובה שאינה מלאה וכנה. 7. (א) ניתנה לשאלה בענין מהותי תשובה שלא היתה מלאה וכנה, רשאי המבטח, תוך שלושים ימים מהיום שנודע לו על כך וכל עוד לא קרה מקרה הביטוח לבטל את החוזה בהודעה בכתב למבוטח. (ב)....................... (ג) קרה מקרה הביטוח לפני שנתבטל החוזה מכוח סעיף זה, אין המבטח חייב אלא בתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי, שהוא כיחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצלו לפי המצב לאמיתו לבין דמי הביטוח המוסכמים, והוא פטור כליל בכל אחת מאלה: (1) התשובה ניתנה בכוונת מרמה; (2) מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה, אף בדמי ביטוח מרובים יותר, אילו ידע את המצב לאמיתו; במקרה זה זכאי המבוטח להחזר דמי הביטוח ששילם בעד התקופה שלאחר קרות מקרה הביטוח, בניכוי הוצאות המבטח". נדמה כי אחד מפסקי הדין המנחים בסוגיית אי הגילוי הוא ע"א 89/282 שמואל רוטנברג נ' כלל חברה לביטוח בע"מ מו (2) 339 (להלן: עניין "רוטנברג") ושלפיו: "סעיף 6(א) לחוק חוזה הביטוח דן בחובת מבוטח לתת תשובה מלאה וכנה על כל שאלה בכתב בעניין מהותי, כמובנו בסעיף, שהוצגה לו על-ידי המבטח. סעיף 6(ג), הדן בהסתרה של עניין על-ידי המבוטח אשר דינה כדין אי-מתן תשובה מלאה וכנה לפי סעיף 6(א), מציב שלושה תנאים, כדי שהסתרה של עניין תיחשב לתשובה שאינה מלאה וכנה: ראשית, שהעניין הוא מהותי, דהיינו שיש בו להשפיע על נכונות מבטח סביר לכרות את החוזה בכלל או לכרותו בתנאים שבו; שנית, שהמבוטח יודע שהעניין אותו הסתיר הוא עניין מהותי,ושלישית, שהסתרת העניין על-ידי המבוטח נעשתה "בכוונת מרמה ..... המבחן לקיומו של התנאי הראשון הוא אובייקטיבי ונקבע על-פי קנה המידה של מבטח סביר. שני המבחנים האחרים הם סובייקטיביים וקשורים לשאלת מצבו הנפשי של המבוטח ... סעיף 6(ג) לחוק חוזה הביטוח, הקובע את גבולות חובת הגילוי החלה על מבוטח המתקשר בחוזה ביטוח, בא להוסיף על האמור בסעיף 6(א), ואין להגביל את תחולתו רק לאי-גילוי הנוגע לשאלות שנשאלו בכתב. בעוד שסעיף 6(א) מתייחס לחובה לענות תשובות מלאות וכנות על שאלות בכתב שהוצגו למבוטח, מדבר סעיף 6(ג) על חובת הגילוי הנוספת החלה על המבוטח, מעבר לחובתו לענות תשובות מלאות וכנות לשאלות שהוא נשאל. חובה זו מטילה עליו שלא להעלים בכוונת מירמה (הדגשה שלי א.ס.) עניין מהותי, אפילו לא נשאל על כך ( עניין רוטנברג 354 ו-355 א). מקום שמקרה ביטוח אירע לפני שהמבטח ביטל את חוזה הביטוח, קובע סעיף 7(ג) לחוק חוזה הביטוח פיצוי יחסי למבוטח, דהיינו זכאות לתגמולי ביטוח מופחתים בשיעור יחסי בהתאם ליחס שבין דמי הביטוח שהיו משתלמים כמקובל אצל המבטח לפי המצב לאמיתו, לבין דמי הביטוח המוסכמים. הוא גם קובע פטור מלא למבטח מתשלום תגמולי הביטוח, בהתמלא אחת החלופות הקבועות בסיפא לסעיף זה (עניין רוטנברג 355 ה-ו). סעיף 7(ג) לחוק חל רק כשיש למבטח עילה לבטל את חוזה הביטוח מכוח הוראת סעיף 7, אך זכות הביטול נשללה ממנו, הואיל ובינתיים קרה מקרה הביטוח. עילה כזאת קיימת רק אם לא קיים המבוטח את חובתו לפי סעיף 6(א) או שהייתה מצדו הסתרה כמובנה בסעיף 6(ג), אשר "דינה כדין מתן תשובה שאינה מלאה וכנה" במובן סעיף 6(א) לחוק ( ענין רוטנברג 355 ו-ז). כאמור נקבע בפס"ד רוטנברג כי המבחן לקיומו של עניין מהותי הוא אובייקטיבי ונקבע על פי קנה המידה של המבטח הסביר. נכונות המבטח הסביר לכרות את חוזה ביטוח, ושיעור פרמיית הביטוח שהוא גובה אמורות להיגזר מבחינה אובייקטיבית מתוחלת הנזק. תוחלת זו מושפעת מחישובה של מכפלת סיכוי התרחשות הנזק בשיעורו. (ר' לעניין זה מאמרו של דויד שוורץ "דיני ביטוח - תהליכים ומגמות" ע' 48 ). מהחומר שהוצג לפני לרבות עדותה של גב' קדוש שוכנעתי כי התובעת נזקקה לעזרת הזולת בביצוע פעולות יומיומיות בתקופה מוגבלת שהשתרעה על פרק זמן של מספר חודשים עקב נפילה במדרגות. לאחר שיקומה חזרה התובעת לתפקד באופן עצמאי כפי שתפקדה עובר לתאונה. נוכח העובדה שבעת החתימה על הצעת הביטוח על פי עדותה של גב' קדוש בתה של התובעת , נזקקה התובעת לסיוע ברחצה, הלבשה וניידות, היה על התובעת להשיב בחיוב על שאלה 15. "האם הנך מוגבל בביצוע אחת או יותר מהפעולות הבאות לקום ולשכב להתלבש ולהתפשט להתרחץ ולהתגלח לאכול ולשתות לשלוט על הסוגרים" (ר' נ/1). יחד עם זאת לא התרשמתי כי הייתה כוונת מרמה באי הגילוי וכי הוא נעשה מתוך מחשבה שמדובר בסיוע זמני שיחלוף עם הסרת הגבס וחלוף הכאבים כפי שקרה בפועל. על פי הוראות הפוליסה מקרה הביטוח יכול להתרחש בשני מצבים: - האחד- חוסר היכולת לבצע באופן עצמאי וללא עזרה לפחות ארבע מתוך הפעולות הבאות : לקום ולשכב, להתלבש ולהתפשט, להתרחץ ולהתגלח, לאכול ולשתות לשלוט על הסוגרים וללכת. - השני- כאשר מצבו הבריאותי והתפקודי של התובע עונה להגדרת "תשוש נפש" דהיינו מצב בריאותי או תפקודי כתוצאה ממחלת דמנטיה סנילית שבעקבותיה זקוק המוטב להשגחה מתמדת ..." (ר' הגדרת מקרה הביטוח בסעיף 3 לפוליסה והגדרת המונח "תשוש נפש" בסעיף 2 - סעיף ההגדרות). לטענת התובעת ובתמיכה של חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים, מאז 25.04.1999 סובלת התובעת מהפרעות קוגניטיביות- תפקודיות גוברות, המתבטאות במצבי בלבול חריפים ובהזיות ראיה ואובדן זיכרון, עד ליום 26.2.03, המועד בו אושפזה לצורך השגחה מתמדת במסגרת מוסדית בשל היותה תשושת נפש. ביום 10/11/99 כותב ד"ר ב. סיגל - מנהל המרפאה הפסיכוגריאטרית של קופ"ח כללית מכתב לד"ר קרן פרידלנדר - רופאת המשפחה לאחר שבדק את התובעת מצא כי: "מדובר באשה בת 72 הסובלת מהפרעות קוגניטיביות תפקודיות הולכות וגוברות החולה נבדקה אצלי בתאריך 25/4/99 ואובחנה כסובלת מדמנציה. המלצתי אז על השגחה במשך 24 שעות ביממה. לפי הנמסר לי מצבה של החולה ממשיך להדרדר אך טרם בוררה למטפלת. לעיתים יש לחולה מצבי בלבול חריפים מלווים בהזיות ראיה מבט בוהה וחוסר זיכרון לתקופה. בבדיקה היום בולטות אצל החולה הפרעות קוגניטביות גלובליות" ביום 27/10/03 קובע ד"ר הייניק כי התובעת "תשושת נפש וזקוקה לעזרה והשגחה" התובעת אינה עותרת לתגמולי ביטוח בגלל היותה עונה למצב ADL(חוסר היכולת לבצע באופן עצמאי וללא עזרה לפחות 4 פעולות יסודיות) אלא בגין תשישות נפש, לפיכך יש לבחון את הקשר הסיבתי בין מצבה הסיעודי אשר גרם לה להיזקק באופן זמני לעזרה, לבין מצבה כתשושת נפש. בהתאם לסעיף 8 לחוק חוזה הביטוח: המבטח אינו זכאי לתרופות האמורות בסעיף 7 בכל אחת מאלה, אלא אם התשובה שלא היתה מלאה וכנה ניתנה בכוונת מרמה: (1) הוא ידע או היה עליו לדעת את המצב לאמיתו בשעת כריתת החוזה או שהוא גרם לכך שהתשובה לא היתה מלאה וכנה; (2) העובדה שעליה ניתנה תשובה שלא היתה מלאה וכנה חדלה להתקיים לפני שקרה מקרה הביטוח, או שלא השפיעה על מקרהו, על חבות המבטח או על היקפה. התובעת טוענת כי אפילו ניתנה תשובה לא מלאה וכנה לעניין המצב הסיעודי המדובר הוא במצב סיעודי הנובע מאי היכולת לבצע או הצורך להסתייע בפעולות יסודיות (ADL) ולא מחמת תשישות נפש. לפיכך, נוכח העובדה שניתן לקבוע מהחומר הרפואי שתחילת המצב הדמנטי והירידה הקוגנטיבית, שהובילה לתשישות הנפש, התחילה רק בשנת 1999 בחלוף המצב הסיעודי הזמני, עומדת לזכות התובעת הוראת סעיף 8 (2) הנ"ל. דהיינו העובדה שעליה ניתנה תשובה שלא הייתה מלאה וכנה, חדלה להתקיים מספר חודשים לאחר אוקטובר 1995 והירידה הקוגניטיבית שהובילה לתשישות הנפש החלה בשנת 1999 תשישות הנפש כשלעצמה הוכרה באוקטובר 2003 ר' מכתבו לעיל של ד"ר הייניק. לעומת זאת על פי תצהירו של מר ישראל וינדר מנהל מחלקת תביעות של הנתבעת, אילו הייתה הנתבעת מודעת למצבה של התובעת, הפוליסה הייתה מוחרגת עבור מקרי סיעוד. המועד בו בדקה הנתבעת את החומר הרפואי במועד קבלתה של התובעת לביטוח על פי הפוליסה, הייתה התובעת אשה בת 67 מאובחנת כלוקה במחלות שצוינו על ידיה בהצהרת הבריאות. כל זאת בזמן שהביטוח נעשה בזיקה לקופת החולים ובאמצעות התכניות כללית מושלם ומשלים. יחד עם הצהרת הבריאות חתמה התובעת על טופס ויתור על סודיות רפואית. כשמדובר בביטוח סיעוד נוכח העובדה שהתובעת הייתה בגיל 67 בעת עשיית הסכם הביטוח, נוכח החשש שבגיל כזה יכולות להיות מחלות לרוב אשר יתכן שהמבוטח כלל לא מודע להן, אם מחוסר הבנה אם מחמת חוסר הסבר מספק של הצוות הרפואי או אם מחמת כוונה להסתיר מהמבוטח את מצבו האמיתי. לפיכך יש מקום במקרים כגון אלה שחברת הביטוח תבצע חיתום עובר לכריתת הסכם הביטוח. דהיינו, תבקש תדפיס של המצב הרפואי או מכתב מהרופא המטפל בדבר המצב הרפואי העדכני כדי שהמבוטחים לא יכשלו בתשלום פרמיית ביטוח לחינם, או יבצעו ביטוח במקום אחר או ידעו שהם מחוסרי ביטוח או ישלמו פרמיה גבוהה יותר. המצב שבו נעשה במקרים אלה חיתום, רק כאשר מוגשת תביעה או דרישה לתשלום הוא מצב שיש בו תקלה לציבור במקרים רבים. אין לי אלא לצדד בעניין זה בעמדתה של כב' השופטת ח. וינבאום וולצקי בת"א (ת"א) 047015/01 בכר ויקטוריה נגד הדר, אשר מצאה כי התנהגות כזו של חברת הביטוח נעדרת תום לב. אינני רואה צורך להכביר מילין ולחזור על הדברים שנאמרו שם. מכתב חברת הביטוח שדוחה את הדרישה לתשלום והוראות המפקח על הביטוח לאחר שהתובעת הגישה דרישה לנתבעת לשלם לה את תגמולי הביטוח השיבה הנתבעת ביום 8/9/04 כהאי לישנא: "הנדון: תביעה לגמלת סיעוד "כללית מושלם" מעיון בחומר הרפואי ומחוות הדעת של היועץ הרפואי עולה כי הינך סובלת מתסמונת אקסטראפירימידלית לפחות מתאריך 9/94 וכי הינך מקבלת עזרה מחוק הסיעוד מתאריך 12/95 עקב הגבלה בפעולות היום- יום טרם הצטרפותך לביטוח. אילו היינו מדווחים על כך בשאלון המידע הרפואי עליו חתמת עם הצטרפותך לביטוח היינו מחריגים את פוליסת כללית משלים עבור מקרי סיעוד ובעת מעברך לתכנית כללית מושלם לא היית מתקבלת לפרק הסיעודי. לכן לצערנו, עלינו לדחות את תביעתך לגמלת סיעוד אנו נבטל את הפרק הסיעודי של הפוליסה מתאריך הגשת התביעה. ביום 29/5/02 הוציא המפקח על הביטוח הנחיות המופנות לממונים על פניות הציבור בחברות הביטוח. עיקרה של ההנחיה היא שעל חברת הביטוח ליתן את מלוא הנימוקים לדחיית התביעה לתשלום תגמולי ביטוח בהזדמנות הראשונה. על פי ההנחיה חברת הביטוח רשאית להעלות נימוקים נוספים מעבר לנימוק שהובא לידיעת המבוטח בהזדמנות הראשונה, רק מקום בו מדובר בעובדות ו/או נסיבות שנוצרו לאחר אותו מועד או אם לא היה ביכולתה של חברת הביטוח לדעת עליהם במועד בו דחתה את התביעה. לפיכך טוענת התובעת כי לאור העובדה שחברת הביטוח העלתה שתי טענות: אחת בקשר לכך שהתובעת סובלת ממחלת פרקינסון (תסמונת אקסטראפרימידלית), והשניה שהייתה סיעודית עקב הגבלה בפעולות היומיומיות, היא מנועה מלטעון טענות נוספות. מעמד הנחיות המפקח על הביטוח ותקפן המפקח על הביטוח מתמנה ופועל על פי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א- 1981. חוק זה מסמיך את המפקח להפעיל סמכויותיו בשני היבטים מרכזיים הכרוכים בפעילות ביטוחית: האחד הוא שמירת יציבותן הכספית של חברת הביטוח; השני הוא הגנת הצרכן. בתחום אחרון זה הוענקה למפקח הסמכות לברר תלונות הציבור "שראה בהן ממש בדבר פעולה של מבטח או של סוכן ביטוח בעניני ביטוח" (ס' 60(א) לחוק). הוראת סעיף 62(א) לחוק מעניקה למפקח סמכות להסדיר ליקוי שגילה אגב בירור. מכח סעיף 62(א) הנ"ל עומדת למפקח הסמכות להורות לחברות הביטוח לפעול על דרך הכלל בדרך פלונית, שיש בה משום תיקון ליקוי שמצא. סמכותו זו של המפקח נדונה ולובנה בהרחבה בבג"צ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל ואח' נ' המפקח על הביטוח ואח', פ"ד נה(3) 625. בית המשפט הגבוה לצדק קבע, כי יש לפרש את סמכויות המפקח על הביטוח על דרך ההרחבה, כמתחייב מתכלית החוק: "להגן על מבוטחים" ( ס' 15 לפסק דינו של כב' הש' זמיר). בתוך כך סבר בית המשפט, כי המפקח רשאי להורות על תיקון ליקוי גם ביוזמתו. כך גם הובהר, כי למפקח עומד הכח להורות על תיקון ליקוי באופן כללי. הנחיות המפקח, המהוות עוגן לחובת ההנמקה המוטלת על חברת הביטוח, מצטרפות לחובות החוזיות לרבות חובת תום הלב המוטלת על חברת הביטוח כבעל דין חוזי. אף מתוך חובה רחבה זו יש לגזור את דרישת ההנמקה המלאה (ר' פסק דינו של כב' הש' דותן בת.א. (ת"א) 69168/99 בן עמי נ' אדר. הנחיות המפקח על הביטוח בעניין פירוט כל הנימוקים לדחיית הדרישה לתשלום תגמולי ביטוח, נובעות מתוך המגמה לאפשר למבוטח "להתייעץ עם גורמים מקצועיים" ו"לכלכל צעדיו", כפי שההנחיה מעידה על עצמה. דומה כי לא רק האינטרס הפרטי של המבוטח מוגן באמצעות הנחיה זו, כי אם גם האינטרס הציבורי שבחסכון הוצאות ומניעת התדיינות שיפוטית מיותרת. מקום בו נימוקי הדחיה שקופים וגלויים מראש, יכול המבוטח להעריך את מידת עמידתם הצפויה בביקורת שיפוטית ולגבש החלטה מושכלת בדבר הגשת תביעה. כך יש לצפות כי יימנע מתביעה, אם חברת הביטוח שטחה בפניו נימוקים מבוססים. הגילוי המוקדם של מלוא נימוקי הדחיה נועד לאפשר דו-שיח עניני ופורה בין המבוטח לחברת הביטוח, באופן שעשוי לחסוך התדיינות שיפוטית. חובת הבירור המלא אמנם מטיל על חברת הביטוח נטל מוגבר, אך יש בה כדי ליצור "משחק בקלפים פתוחים" כבר בראשית הדרך, ולחסוך הוצאות התדיינות בעתיד. (ראה פסק דינה של כב' השופטת א. סורוקר בת"א (רשל"צ) 3090/04 אסולין נגד הפניקס ) כב' הש' יצחק כהן מבית המשפט המחוזי בחיפה , בבש"א 12838/02, ת.א. (חי') 739/01 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' גידולי שדה נטופה אגודה שיתופית חקלאית בע"מ דינים מחוזי לג (7), 410 אימץ את הנחיות המפקח על הביטוח בענין חובת הנמקה. וזאת למרות שאין להנחיות אלה תוקף של "חקוק" (סעיף 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א - 1981), שכן אין מדובר במעשה חקיקה של הכנסת ואין מדובר בתקנות, שדרכן להתפרסם ב"קובץ התקנות". לכאורה, המסקנה המתבקשת מכך שלחוזרי המפקח על הביטוח אין תוקף של חקוק. יחד עם זאת קובע השופט כהן כי: "המפקחת הייתה מוסמכת גם מוסמכת ליתן הנחייתה, וכפועל יוצא מכך, מדיניות משפטית ראויה צריכה לכאורה ליתן להנחייה את מלוא התוקף, כדי להבטיח ולחזק את פעולות המפקח הנעשות לשם הגנת הצרכן" ו לאחרונה (4/4/05) ניתן פסק דין על ידי כב' השופטת ש. וסרקרוג מבית המשפט המחוזי בחיפה בע"ש (חי) 714/01 בעניין יוסלבסקי נגד המפקח על הביטוח . עניינו של פסק הדין הוא תקפן של הנחיות המפקח על הביטוח בעניין מתנות שנותן סוכן ביטוח למבוטח בשלב כריתת הסכם הביטוח . (להלן: "עניין יוסלבסקי") גם השופטת וסרקרוג סבורה שחוזרים פנימיים הם בגדר הסדר כללי שאינו מגיע לכלל "תקנה" . "חוזרים מעין אלה הם בגדר הנחיות מינהליות ואמצעי להודיע ברבים על מדיניות הרשות המינהלית וקביעת קריטריונים לצורך הפעלת סמכויותיה. המדובר הוא ב"כללים גמישים שרשות מינהלית קובעת לעצמה כדי שידריכו אותה בהפעלת סמכותה" (ראה י' זמיר "הנחיות מינהליות" הפרקליט לח (תשמ"ח) 18, בעמ' 25). ההוראות הנ"ל אינן נתפסות כנורמה משפטית אלא כנורמה מינהלית, ויש בהם למעשה תרגום של העקרונות הקבועים בחקיקה ובפסיקה לשפת העבודה היומית של הרשות (ב' ברכה משפט מינהלי ( תשמ"ז, כרך א) 30)." (עניין יוסלבסקי ע' 14) ב החוזר אפוא הוא בגדר "כלל" שאינו מגיע למעמד של תקנה בת פועל תחיקתי.ו יחד עזאת המפקח על הביטוח רשאי וצריך לעשות שימוש בסמכותו להוצאת החוזר, במיוחד כאשר שיקול הדעת שניתן לו בהפעלת סמכות הפיקוח לרבות סמכות מעין שיפוטיות בהטלת סנקציות משמעותיות על סוכני הביטוח וחברות הביטוח הוא רחב ביותר (רענן הר-זהב, המשפט המינהלי הישראלי (תשנ"ז-1996) עמ' 126-127. חוק הפיקוח וחוק חוזה הביטוח, הם חוקים צרכניים שתכליתם העיקרית היא הגנה על המבוטחים מפני חברות הביטוח (ר' ע"א 391/98 א' וייסנר ואח' נ' אריה חברה לביטוח בע"מ ואח' פ"ד מז(1) 837, 855, ; וכן בג"ץ 5064/03 לשכת סוכני ביטוח בישראל נ' המפקח על הביטוח ואח' (טרם פורסם),שם סעיף 10). נקודת המוצא של המחוקק היא אפוא, שבהסדר החוזי שבין מבוטח-למבטח ישנם מצבים בהם מוצדקת התערבות, גם אם היא פטרנליסטית, בתוכן הודעת הסירוב ובמידת הפירוט שלה. כדי שהמבוטח ידע לכלכל את דרכו וצעדיו נוכח הודעת הסירוב. לאור זאת הוראות המפקח בעניין הפירוט הנדרש בהודעת הסירוב והמניעות לטעון טענות נוספות היא מידתית וראויה בנסיבות העניין. כל עוד לא בוטלה ההנחיה, הרי שחלה לגביה חזקת התקינות ועל כל חברת ביטוח להקפיד ולמלא אחריה. אשר על כן, נראית לי עמדת התובעת כי נוכח הנחיית המפקח על הביטוח מנועה הנתבעת להסתמך על נימוקים שלא פורטו במכתב הדחייה. לפיכך יש לדון בשני האלמנטים שאוזכרו במכתב הדחיה: תסמונת אקסטראפירימידלית ועניין העזרה שקיבלה התובעת מחוק הסיעוד מתאריך 12/95 עקב הגבלה בפעולות היום. לפיכך לא אדון בשאלה האם התובעת עברה אירוע מוחי לפני עשיית הצהרת הבריאות ומשמעות אי הגילוי של עניין זה. עניין העזרה הסיעודית טופל לעיל על כל היבטיו. לפיכך יש לדון בשאלה האם סבלה התובעת מתסמונת אקסטראפרימידלית עובר לחתימה על הצעת הביטוח. והאם הייתה צריכה לגלותו בהצהרת הבריאות. האם סבלה התובעת מתסמונת אקסטראפרימידלית עובר לחתימה על הצעת הביטוח הנתבעת טוענת כי על פי חוות דעתו של ד"ר בריל בו מצוין במפורש כי כבר בשנת 1994, קודם להצטרפותה לביטוח, התובעת נבדקה על ידי נוירולוג, אובחנה כסובלת מתסמונת אקסטראפיראמידלית מזה מס' חודשים ואף הומלץ לה על טיפול תרופתי בדופיקר ו - P.K.MERZ המקובלים לטיפול במחלת הפרקינסון. תימוכין לחוות דעתו של ד"ר בריל ניתן למצוא בעדותה של הגב' קדוש שציינה במפורש כי התובעת נטלה בעברה תרופה ששמה דופיקארד, וכי לאור הרעד בידה חשד הרופא כי אמה סובלת מפרקינסון. לטענת הנתבעת גם ד"ר מערבי שהעיד מטעם התובעת אמר כי מהתיעוד הרפואי שעמד בפניו, קיימת אבחנה למחלת הפרקינסון על ידי מומחה נוירולוגי החל משנת 1994. הנתבעת טענה כי לא מתקבל על הדעת כי אדם שנשאל האם הינו סובל ממחלת הפרקינסון ולא מציין דבר, בעודו מטופל בחשד למחלה זו, נתן תשובה מלאה וכנה בעת חתימתו על טופס בקשת ההצטרפות. לטענת התובעת ב"כ הנתבעת אישר, כי התובעת אינה סובלת כיום ממחלת פרקינסון (ר' ע15 שורה 2 לפרוטוקול מיום 5/12/04, גם המומחה מטעם הנתבעת אישר, כי לא יתכן מצב בו אדם יחלה במחלת הפרקינסון ואח"כ מחלה זו נעלמת.(ר' ע1 15 שורות 12-13 לעדותו של ד"ר בריל). דהיינו אין מחלוקת שהתובעת לא הייתה חולה במחלת פרקינסון. מחלת הפרקינסון אמנם כלולה באבחנה המבדלת של הפרעות בפעילות של המערכת האקסטרא-פירמידלית, אך היא אינה האפשרות האבחנתית היחידה. גם הנוירולוג אשר טיפל בתובעת לא ציין בשום שלב של המעקב הרפואי, כי הוא איבחן אצל התובעת את מחלת הפרקינסון, הועלה חשד והתובעת קיבלה תרופות שאותם נותנים לחולי פרקינסון אך אין תיעוד רפואי לפיו התובעת אובחנה כחולת פרקינסון. היתה אבחנה של סימנים אקסטרה פירימדלים, אבחנה אשר הייתה מוטלת בספק כבר מלכתחילה, בכל מקרה לא נקבע על ידי אף מומחה קביעה פוזיטיבית המאשרת כי התובעת לוקה במחלת הפרקינסון, יתר על כן החשד בדבר קיומה של מחלת הפרקינסון נשלל באופן סופי על ידי מומחה אחר במסגרת המעקב של המחלקה הנוירולוגית כבר בשנת 1996 והופסק מתן התרופות בהתאם. אשר על כן, לא ברור איזה אינפורמציה קיבלה התובעת והאם ידעה בבירור שהיא לוקה בתסמונת פרקינסון. לא זו אף זו השאלה בדבר פרקינסון איננה מופיעה במפורש בשאלון בשאלה 3 - מחלות מערכת עצבים, מוח הפרעות תנועה או תחושה או בשאלה 14 מחלות גריאטריות ניווניות אלצהיימר. על פי ההגדרה מחלת פרקינסון היא מחלה ניוונית של המוח אך האם יש לדרוש מאדם מהישוב שידע את ההגדרה של מחלת פרקינסון כשהדבר לא כתוב במפורש בשאלון. אשר על כן ניתן לקבוע כי התובעת לא סבלה ממחלת פרקינסון עובר לכריתת הסכם הביטוח, לא הוכח שידעה על החשש למחלה והיא לא נשאלה שאלה ישירה אודות המחלה או החשד כאמור. אשר על כן לא מצאתי ממש בטענה זו של הנתבעת שהתובעת לא גילתה לה את דבר החשד אודות מחלת הפרקינסון או התסמונת האקסטראפרימידלית. חלוקת האחריות בנסיבות המיוחדות שלפנינו, כמו במקרים אחרים של הפרות הדדיות במשולב אשר גרמו למלוא הנזק, השימוש בגישה המסורתית המטילה את האשם על צד אחד לחוזה, אינו תמיד רצוי ועלול ליצור תוצאות בלתי סבירות. חסרונה של הגישה המסורתית הוא בקביעת מבחנים קשיחים להטלת הנזק המביאים לא אחת לתוצאה בלתי צודקת. פתרון הבעיה מחייב בנסיבות מסוימות השתחררות מהכללים הקשיחים של הגישה המסורתית במקרה של הפרות הדדיות. החסרונות של השיטה המסורתית בנסיבות של הפרות הדדיות הביאו לגישה המאפשרת לראות בחלוקת מלוא הנזק בין המפרים את הפתרון הראוי (ראו לעניין זה א' פורת הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז) וגם עא 94 / 3940 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ נב (1) 210, עמוד 214). פתרון זה יושם על-ידי בית-המשפט בע"א EXIMINE S.A 3912/90 תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ [13], בעמ' 87 (להלן: "עניין איטל סטייל") בתי המשפט הכירו אפוא באפשרות לחלק נזק חוזי על-פי מידת אשמם של שני הצדדים. כך במקרים שבהם דן בית המשפט בשערוך המחיר החוזי, שבהם נומקו השערוך או היעדרו, בין השאר, בנימוקים הנוגעים לאשמם היחסי של שני הצדדים. (ר' ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג (2) 281.; ע"א 789/82 מ' עזרא ואח' נ' ג' מוגרבי ואח', פ"ד לז (4) 565 ראה גם מ' הורק, "שערוך המחיר בחוזה" עיוני משפט ח (תשמ"א-מ"ב) 88, 112 וראה גם שלמה לבנוני השפיטה: הכרעה דיכוטומית או פסיקה משקללת? האמנם הכל או לא כלום " עלי משפט" כרך ג' ע' 531 ;591 ). "נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות. עם זאת, אין פירושו של דבר כי לא ניתן להתחשב בחוסר תום-לבם של שני הצדדים לחוזה" (ר' עא 90 / 3912 EXIMIN S. A, תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ מז (4) 64, עמוד 66 ;81 ב-ג (להלן: "עניין איטל סטייל"). ובהמשך בעניין איטל סטייל : "אפשר שדווקא חלוקת האחריות תחזק את הסתמכותם של שני הצדדים לעסקה, שכן ביודעם כי על כל אחד מהם מוטלת גם חובה לסייע לאחר לפעול, במידה סבירה, יתחזק אמונם בקיום העסקה ותגדל יכולת ההסתמכות שלהם. כמו כן, חלוקת האחריות עולה בקנה אחד עם רעיונות של מוסר, צדק ואי-עשיית עושר שלא כדין והיא תעודד תום-לב וזהירות. הכרה בחוסר תום-לב של צד לחוזה אין בה כדי לפגוע בכוחה המחייב, מוסרית, של הבטחתו של הצד שכנגד" (עניין איטל סטייל 82 ו, 84 א). הדרך האמורה עלולה לעורר קושי הן בבחינת המידה של הפרת החוזה והן בקביעת גובה הנזק שנגרם כתוצאה ממנה. ייתכן שלשם כך, ניתן במקרים מסוימים לקבוע את מידת האשם שבהפרת החוזה, ולחלק את הנזק על-פי קביעה זו. בחלוקת האחריות יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון. (עא 94 / 3940 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ פ"ד נב (1) 210, עמוד 226-227) גם בעניין דנן, נוכח מחדלי שני הצדדים: התובעת אשר לא גילתה את עובדת היותה נזקקת לסיוע בחלק מהפעולות היומיומיות מצד אחד ומצד שני - הנתבעת אשר בחרה שלא לבדוק את תיקה הרפואי של התובעת ולא להעביר את מצבה הרפואי תחת שבט הביקורת של הרופא החתם, עובר לכריתת הסכם הביטוח. אשר על כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין שמואל רונן שלעיל, בהתחשב ביחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, אינטרס ההסתמכות של התובעת, והסיכוי שאם הייתה התובעת מצהירה אודות מצבה הסיעודי לא הייתה מתקבלת לביטוח סיעוד או שחלק מהפוליסה הייתה מוחרגת, אני קובע כי אחריות הצדדים תחולק שווה בשווה ביניהם. התוצאה היא שבכפוף לאמור לעיל התובעת היא סיעודית על פי הוראות הפוליסה ולכן היא זכאית לקבל את תגמולי ביטוח ששיעורם יקבע להלן. סכום תגמולי הביטוח מועד תחילת הזכות בכתב התביעה ובסיכומים ביקשה התובעת בין היתר להכיר בזכותה לקבלת תגמולי ביטוח לתקופה שמיום 1.2.03 המועד בו אושפזה התובעת בבית אבות. על פי סעיף 6.1 לפוליסה הנתבעת צריכה לשלם גמלת סיעוד החל מהמועד בו הסתיימה תקופת ההמתנה. על פי סעיף 6.2 לפוליסה החובה לתשלום גמלת סיעוד לא יותר מתקופה מירבית בת 36 חודשים. הזכאות תיפסק ביום מותו של המבוטח. תקופת המתנה מוגדרת כתקופה המתחילה במועד בו ארע מקרה הביטוח לאחר תום תקופת האכשרה ומסתיימת 90 יום לאחר מכן ובמהלכה נמצא המוטב באופן רצוף במצב תשוש נפש. תקופת אכשרה מוגדרת כתקופה רצופה של 9 חודשים תקופה המתחילה במועד בו הפך חבר בכללית למוטב על פי הפוליסה או במועד תחילת הבטוח של המוטב. על פי סעיף 3.6 (ג) מועד קרות מקרה הביטוח הנו מועד שבו נכנס המוטב לראשונה למצב סיעודי ו/או הוגדר כתשוש נפש או מועד שחרורו מבית חולים כללי או שיקומי בו היה מאושפז בקשר לאותו מצב סיעודי ו/או היה מאושפז עקב היותו תשוש נפש המאוחר ביניהם. נוכח העובדה שהתובעת עתרה לחייב את הנתבעת מחמת היותה תשושת נפש כי אז יש להתיחס לחלופה זו. המועד בו הוכנסה התובעת לבית האבות הוא מועד מחוסר משמעות מבחינת הפוליסה הנתבעת כתבה בסיכומיה כי בהתאם למסמכים הרפואיים שברשותה מקרה הביטוח אירע בחודש יולי 2003 סתמה הנתבעת ולא פרשה. ד"ר בריל אשר כתב את חוות הדעת מטעם הנתבעת כותב כי על פי הערכה תפקודית שבוצעה על ידי האחות לודמילה איליאגנייב ביום 4/7/03 זקוקה התובעת לעזרה מלאה ברחצה, הלבשה, והולכת בעזרת מכשיר. נוכח העובדה שהתובעת לא הבהירה מדוע מועד תחילת הזכאות הוא בפברואר 2003, אין לי אלא לקבל את טענת הנתבעת לפיה מועד קרות מקרה הביטוח" הוא בחודש 7/03. ולכן מאחר שתקופת האכשרה חלפה מאחר שהביטוח התחיל ביום 1/1/96 ולאחר תקופת ההמתנה של 90 יום מועד תחילת הזכאות הוא מחודש אוקטובר 2003. מהו פרק הזמן בו זכאית התובעת לתגמולי ביטוח בכתב התביעה ביקשה התובעת לחייב את הנתבעת לשלם לה תגמולי ביטוח עד לאחרית חייה. בסיכומיה זנחה התובעת טענה זו. על פי סעיף 6.2 לפוליסה נכתב שהחברה תשלם למוטב גמלת סיעוד כל עוד מתקיים בו המצב הסיעודי או מוגדר כתשוש נפש אך לא יותר מאשר לתקופה מרבית של 36 חודשים. אשר על כן הזכאות היא לתקופה מקסימלית של 36 חודשים ובתנאי שבמשך תקופה זו תמשיך התובעת להיות מוגדרת כתשושת נפש. על פי הוראת סעיף 6.3 לפוליסה תיפסק הזכאות לגמלת סיעוד עם פטירת המבוטח. עסקינן בהסכם ביטוח סיעוד, לפיו בקרות מקרה הביטוח, תשלם המבטחת תגמולי ביטוח חודשיים וכל עוד המבוטח יהיה במצב סיעודי, מדובר בעילה המתחדשת מדי חודש בחודשו. במובן זה, החלטה על תשלום עתידי כמוה כמתן סעד לעילה שטרם באה לעולם. למרות שעניין זה נזנח על ידי התובעת בסיכומים, בהסתמך על חוות הדעת שצורפו בדבר מצבה של התובעת כתשושת נפש ניתן להתרשם במידה גדולה מאד של וודאות כי הסיכוי לשינוי לטובה במצבה הסיעודי הוא קטן. ולפיכך לא יהא זה נכון וצודק להטיל את משא הרמת הנטל פעם נוספת על כתפי התובעת. לפיכך מומלץ לנתבעת להמשיך ולשלם את תגמולי הביטוח כל עוד התובעת תשושת נפש ובין החיים. שיעור דמי הביטוח על פי הוראות סעיף 5.1 לפוליסה המתיחסת למוטב המאושפז במוסד סיעודי, ישולמו תגמולי ביטוח חודשיים בשיעור של 60% מההוצאות הסיעודיות שהוצאו בפועל על החזקת המוטב במוסד סיעודי אך לא יותר מסכום הביטוח המירבי המתאים על פי גיל כניסתו לביטוח בהתאם לטבלה בסעיף .4.1 התובעת ילידת שנת 1928 ונכנסה לביטוח בשנת 1996 בהיותה בת 68 ובהתאם לטבלה בסעיף 4.1 הסכום המירבי הוא 3,452 ₪ ו 60% מסכום זה הוא סך של 2,071 ₪. חשוב לציין בהקשר זה כי על פי תצהירה של גב' קדוש עלות התשלום החודשי בגין שהייתה של התובעת במוסד הוא בסך של 6,500 ₪ לכן הסכום הרלוונטי הוא סך של 3,452 כסכום מירבי. התובעת טוענת שהנתבעת שלחה למבוטחיה בחודש פברואר 04 הודעה כי פוליסת הביטוח שופרה והכיסוי הסיעודי במצב של תשוש נפש עומד על 100% במקום 60%. בהתאם לסעיף 37 לחוק הודעה של המבטח למבוטח תינתן לפי מענם האחרון הידוע למבטח. נציג הנתבעת בחקירתו הודה כי הנתבעת לא שלחה לתובעת מכתב בו הודיע על שינוי התשלום בגין תשישות נפש מ 100% ל 60%. לכן אליבא דתובעת סכום הפיצוי החודשי 60% מ-3,452 ש"ח, קרי 2,071 ש"ח ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית זכאית התובעת לפיצוי בגין כל חודש 2,505 ש"ח ומחודש מרץ 04 ואילך, 3,452 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית 4,176 ש"ח בגין כל חודש. הנתבעת טוענת שעל פי תצהירו של מר ישראל וינדר, אכן יצאה בחודש 2/04 הודעה כי סכום התשלום לתשושי נפש הועמד על 100% אולם מאחר והגדלת התשלום לא אושרה על ידי המפקח על הביטוח, לאחר כשבועיים פורסמה הודעה בעיתונות לפיה הוקפא כל שינוי בפרמיה וכל שינוי אחר בפוליסה הסיעודית והפרמיות שנגבו בגין העלאת התעריפים הושבו למבוטחים. לכן יש לדחות טענתה של התובעת כי בנסיבות המקרה דנן התשלום בגין תשישות נפש הינו בשיעור של 100%. התובעת ממילא לא שילמה עבור "התעריף" החדש ועל כן אין כל מקום לפיצוי על סמך תעריף זה. כל שנשאל מר וינדר בעניין זה הוא שאלה אחת, עליה השיב בשלילה והיא: האם שלחתם מכתב לתובעת בו הודעתם לה על שינוי התשלום בגין תשישות נפש משיעור של 100 אחוזים ל-60 אחוזים? (ר' פרוטוקול מיום 5/12/04 ע' 18 ש' 19-20 ). לכן תצהירו של מר וינדר לא נסתר בעניין זה. נוכח העובדה שבפועל התובעת לא שילמה תוספת פרמיה אין כל הצדקה ליתן לה להנות מהגדלת תגמולי הביטוח משיעור של 60% לשיעור של 100%. אשר על כן שיעור תגמולי הביטוח הוא סך של 2,071 ₪ החל מחודש אוקטובר 2003 על פי הוראת סעיף 4.3 לפוליסה סכומי הביטוח הוא מדד הבסיס שפורסם ב 15/1/02 ומדד ההתאמה הוא המדד הידוע בראשון לחודש של מועד ביצוע תשלום תגמולי הביטוח. (באשר להוראות ההצמדה הדבר נקבע על פי הוראות הפוליסה שעמדה בפני בית המשפט, יחד עם זאת בית המשפט יעתר לבקשה לתיקון הוראות ההצמדה במידה שיש תוספת שמשנה את השיעור שהוראותיה מוסכמות על שני הצדדים). הפעלת הסנקציה על פי סעיף 28 א' לחוק חוזה הביטוח התובעת עותרת להפעלת הסנקציה על פי סעיף 28 א' הנ"ל. לשיטתה, מאחר שהנתבעת דחתה את התביעה בחוסר תום לב, בניגוד לפסיקה ו/או לדין ו/או בניגוד לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח. לאחרונה (1/12/04) נזקק בית המשפט העליון, מעטה של כב' השופטת פרוקצ'יה לסוגיה זו בעניין רע"א 2244/04 ר.ד. משקאות גורמה בע"מ נגד אליהו חברה לביטוח (טרם פורסם) בו נקבעה ההלכה לעניין הפעלתו של סעיף 28 א'. על פי פסק הדין: "המדובר בהסדר של החוק אשר פורש ויושם על פי אמות מידה מקובלות ……… התייחסות בית המשפט המחוזי ליחס שבין תום לבו של המבוטח בהעלאת הדרישה לתגמולי ביטוח לבין שאלת תום לבו של המבטח בהעלאת שאלת זכאות המבוטח לתגמולים מתבקשת מעיקרי ההסדר בחוק בדבר הריבית המיוחדת, המניח את מרכז כובדו של המבחן הרלבנטי על אופי התנהגותה של חברת הביטוח. תום הלב של החברה אינו מושפע בהכרח מהיות תביעת המבוטח לתגמולים תביעה שהוגשה בתום לב, וגם מקום שהיא נמצאת צודקת בסופו של יום. תום לבה של החברה המבטחת נבחן על פי כלל הנסיבות האופפות את הענין, והתנהגותו של המבוטח עשויה להוות מרכיב במערכת נסיבות זו, אולם לא בהכרח מרכיב מרכזי ומכריע לענין זה. הריבית המיוחדת נושאת אופי של סנקציה אשר יש לנקוט הקפדה יתירה בטרם תוטל על המבטח, ויש להותירה לאותם מקרים מיוחדים ונדירים בהם הוכח באופן ברור חוסר תום לבו של המבטח בסירובו לקיים את חיובו, אף שעל פי מבחני תום הלב החיוב לשלם את תגמולי הביטוח לא אמור היה להיות שנוי במחלוקת באופן אמיתי". לא מצאתי בעניין דנן ולאור העקרונות שהותוו על ידי בית המשפט העליון, כי לפנינו אותו מקרה מיוחד הדורש לעשות שימוש בסעיף 28 א לחוק. סיכום בית המשפט מאמץ את עמדת הנתבעת כי חבותה לתשלום תגמולי ביטוח היא מחודש אוקטובר 2003 לתקופה מקסימלית של 36 חודשים. שיעור התשלום החודשי יעמוד על סך של 1,035.6 ₪ ( 30% מהסך של 3,452 ₪) סכום זה יהיה צמוד למדד הבסיס שפורסם ב 15/1/02 ומדד ההתאמה הוא המדד הידוע בראשון לחודש של מועד ביצוע תשלום תגמולי הביטוח. הנתבעת תשלם אפוא בגין התקופה שמתחילה באוקטובר 2003 ועד ליום הגשת התביעה מרץ 2004 כולל, גמלת סיעוד עבור 6 חודשים את הסך הנקוב לעיל. מסכום זה יש לקזז את הפרמיות שהוחזרו לתובעת. התשלום יבוצע בכפוף לכך שלאחר קיזוז הפרמיות שהוחזרו שולמו כל הפרמיות בגין ששת החודשים בגינם זכאית התובעת לקבלת תגמולי הביטוח. מומלץ לנתבעת להמשיך ולשלם את גמלת הביטוח המופחתת לתקופה כוללת שלא תעלה על 36 חודשים או את הגמלה המלאה לתקופה כוללת של 18 חודשים. הוצאות ושכ"ט מאחר שרק חלק מהתביעה התקבל זכאית התובעת להוצאות משפט ושכ"ט מופחתים. אשר על כן תשלם הנתבעת לתובעת הוצאות בשיעור 50% ושכ"ט עו"ד בשיעור מופחת של 1,500 ₪ סכומים אלו יהיו צמודים למדד וישאו ריבית חוקית מהיום ועד לתשלומם המלא בפועל. רפואהסיעודקופת חולים