קרן פנסיה - אפליה בין אלמן לבין אלמנה

פסק דין הנשיא סטיב אדלר עקרון השוויון, איסור אפליה בכלל ובין המינים בפרט, והמשמעויות הכלכליות הנובעות מכך, הן הסוגיות העולות ומתעוררות במסגרת ערעור זה, על פסק דינו של בית הדין האזורי בחיפה. עובדות המקרה והמסגרת הנורמטיבית [1] ביום 10.3.1997 הלכה לעולמה הגב' ציפורה פידלמן ז"ל, והיא בת 49. גב' פידלמן הותירה אחריה בעל ושני ילדים קטינים. עד מותה עבדה גב' פידלמן כמורה בבית הספר ויצ"ו חיפה ובבית הספר כפר גלים. במסגרת עבודתה בוטחה גב' פידלמן כעמיתה בקרן מבטחים, היא המשיבה בערעור שלפנינו (להלן: מבטחים). עם מותה של הגב' פידלמן, קמה לבעלה (להלן: המערער) ולשני ילדיה הקטינים זכות לקבלת גמלת שאירים מקרן מבטחים הותיקה. תקנה 35 לתקנות מבטחים, שכותרתה "פנסיה לאלמנה ולאלמן" קבעה בהקשר זה: "35... (ב) מבטחים תשלם לאלמנה פנסיה בשיעור של 40% מהשכר הקובע. (ג) אלמן יקבל פנסיה בשיעור של 50% מהפנסיה שהיתה מקבלת אלמנה כאמור בתקנת משנה (ב) לעיל. (ד) דין אלמן כדין אלמנה על פי תקנת משנה (א) אם בעת פטירת החבר אין הוא מסוגל לכלכל את עצמו כדי מחייתו מחמת נכות מלאה...". משמעות התקנה מבחינת המערער היא, כי הוא זכאי לקצבה בשיעור 20% משכרה הקובע של רעייתו המנוחה, שהיא 50% מהשיעור הקבוע בתקנת משנה (ב) הנ"ל. [2] ביום 8.11.2000, כשלוש וחצי שנים לאחר מותה של גב' פידלמן, התקבל בכנסת חוק השוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה, התשס"א-2000 (להלן: חוק השוואת זכויות או החוק), הקובע לענייננו: "השוואת זכויות פנסיה: 2. נקבעה בתקנון של קופת גמל לקצבה, פנסיית שאירים בשיעור מסוים מהשכר הקובע לאלמן, ופנסיית שאירים בשיעור אחר מהשכר הקובע לאלמנה, יהיו זכאים האלמן והאלמנה, למרות האמור בתקנון, לפנסיית שאירים בשיעור זהה מהשכר הקובע של כל אחד מהם לפי השיעור הגבוה הקבוע בתקנון. תחילה ותחולה: 3. תחילתו של חוק זה ביום קבלתו בכנסת (להלן - יום התחילה) והוא יחול גם על מי שהיה אלמן או אלמנה ביום התחילה; ואולם לא ישולם כל סכום לפי הוראת חוק זה בעד תקופה שקדמה ליום התחילה. דרכי מימון: 4. הוצאות קופות גמל לקצבה הנובעות מיישום הוראות חוק זה יכוסו מאוצר המדינה". חוק זה, שהורתו בהצעת חוק פרטית של ח"כ עמיר פרץ, נכנס לתוקפו לאחר הגשת התביעה על ידי המערער. על פי סעיף 3 לחוק, יום התחילה, ממנו מושוות זכויות האלמן והאלמנה, הוא יום קבלתו בכנסת, היינו 8.11.2000. ואולם, שוויון הזכויות בין האלמן והאלמנה לא זכה לימי חסד רבים. עוד טרם מלאה לחוק מחצית השנה וכבר החל עובר מסע תלאות. תחנה ראשונה באותו מסע תלאות עוגנה בסעיף 13 לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2001)(תיקון, ביטול והתליה של חקיקה שמקורה בהצעות חוק פרטיות), התשס"א-2001 שקבע: "אי-תחולת חוק השוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה: 13. חוק השוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה, התשס"א-2000, לא יחול בתקופה שמיום ח' בניסן התשס"א (1 באפריל 2001) עד יום ט"ז בטבת התשס"ב (31 בדצמבר 2001)". נמצא אפוא, כי ההוראה לפיה מושוות זכויות האלמן והאלמנה נכנסה לתוקף ביום 8.11.2000 והותלתה ביום 1.4.2001 עד ליום 31.12.2001. מאותו יום היה אחראי אוצר המדינה לכיסוי ההוצאות הנובעות מיישום הוראות החוק, ובכלל זה הוצאות מבטחים, שהיא "קופת גמל", כמשמעות ביטוי זה בסעיף 1 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 ופועלת מכוח תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964 (להלן: תקנות מס הכנסה). בכך לא תמו תלאותיו של חוק השוואת זכויות. תלאות אלה באו לסיומן עם ביטולו של החוק באופן סופי, במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003. סעיף 19 לחוק זה קבע: "חוק השוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה, התשס"א - 2000 - בטל". [2] ביטול חוק השוואת זכויות נכנס לתוקף ביום 1.6.2003. לשם השלמת התמונה יצוין, כי במסגרת פרק י"ד לחוק התכנית הכלכלית להבראת כלכלת ישראל, הנ"ל, תוקן פרק ז1 לחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, תשמ"א - 1981. בסעיף 78ט' לחוק נקבע, כי "המפקח יכין תקנון אחיד לכל הקרנות הוותיקות שמונה להן מנהל מיוחד". בסעיף 78י' לחוק נקבע, כי החל מיום שיקבע המפקח יחליף התקנון האחיד את התקנון שנהג בכל אחת מהקרנות הותיקות. מכוח זה פורסם "התקנון האחיד לקרנות פנסיה ותיקות". סעיף 23 לתקנון האחיד עוסק ב"חישוב קצבת שאיר מבוטח פעיל", וקובע: "א. סכום קצבת שאיר של מבוטח פעיל עבור חודש הזכאות הראשון לקצבת שאיר מבוטח יהיה לפי השיעורים האלה מהשכר הקובע לחישוב קצבת מבוטח פעיל, בכפוף לאמור בפרק ט' לתקנון: (1) לאלמנת מבוטח פעיל - 40% מהשכר הקובע לחישוב קצבת מבוטח פעיל (להלן: סכום קצבת אלמנת מבוטח). השאיר מבוטח יותר מאלמנה אחת יחולק סכום קצבת אלמנת מבוטח באופן שווה ביניהן. (2) לאלמן מבוטחת פעילה - 20% מהשכר הקובע לחישוב קצבת מבוטח פעיל (להלן: סכום קצבת אלמן מבוטחת). השאירה מבוטחת יותר מאלמן אחד יחולק סכום קצבת אלמן מבוטחת באופן שווה ביניהם" [ההדגשות הוספו - ס.א.]. סיכום זכאות המערער מכוח חוק השוואת זכויות ותקנות מבטחים - הסכומים אותם אמור היה המערער לקבל לאור ההשתלשלות האמורה הם אפוא אלה: [א] ממועד פטירת רעייתו (10.3.1997) אמור היה המערער לקבל 20% קצבה משכרה הקובע של רעייתו המנוחה, על פי תקנה 35 לתקנות מבטחים. [ב] מיום 8.11.2000 עד ליום 31.3.2001 היה אמור המערער לקבל 40% קצבה, לאור הוראת חוק השוואת זכויות (כאשר מחצית מהסכום משולם על ידי מבטחים והיתרה מכוסה על ידי אוצר המדינה). [ג] מיום 1.4.2001 ועד ליום 31.12.2001 אמור היה המערער לקבל קצבה בשיעור 20%, לאור התליית תוקף חוק השוואת זכויות. [ד] מיום 1.1.2002 ועד ליום 30.5.2003 אמור היה המערער לקבל 40% קצבה, בדומה לאמור בתקופה השנייה שלעיל. [ה] מיום 1.6.2003 אמור היה המערער לקבל 20% קצבה, לאור ביטול חוק השוואת זכויות והוראות התקנון האחיד של קרנות הפנסיה. תביעת המערער ופסק דינו של בית הדין האזורי [3] המערער הגיש תביעה לבית הדין האזורי, בה עתר להשוות את הגמלה לה הוא זכאי לגמלה המשולמת לאלמנה, שהיא גמלה בשיעור של 40% מהשכר הקובע, וזאת החל מיום התגבשות זכאותו לגמלה. לטענת המערער בבית הדין האזורי, תקנה 35 לתקנות מבטחים, הקובעת את האבחנה בין שיעור הגמלה לה זכאית אלמנה (40% מהשכר הקובע) לבין שיעור הגמלה לה זכאי אלמן (20% מהשכר הקובע) נגועה באפליה פסולה מטעמי מין ונוגדת עקרונות יסוד המעוגנים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית הדין האזורי דחה את התביעה, בקובעו (סעיף 56 לפסק הדין): "משאין מחלוקת בין הצדדים, כי הגמלה משולמת לתובע כסדרה ובהתאם לתקנות הקרן, הרי שסבורים אנו כי מוצו זכויותיו של התובע בקרן, כדין". מכאן הערעור שלפנינו כאשר השאלה העיקרית המתעוררת בו היא, האם יש לבטל את תקנת הקרן המעניקה קצבת שאירים שונה לאלמן ולאלמנה. תמצית טענות בעלי הדין בערעור [4] לטענת המערער, יש לפסול את תקנה 35 לתקנות מבטחים, בהיותה נגועה באי חוקיות, לאור האפליה הגלומה בה בין אלמן ואלמנה, וזאת בניגוד לחובה לנהוג בשוויון בין המינים. אפליה זאת מנוגדת לשורה של חוקים, ובראשם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. קביעת הסדר שונה בין אלמן ואלמנה מהווה חריגה מסמכותה של מבטחים, שאמורה, כגוף דו-מהותי לנהל את כספי העמיתים בנאמנות. עוד, על פי המערער, נוגדת תקנה 35 לתקנות מבטחים הוראות מפורשות בתקנות מס הכנסה בנוגע לתנאי פעולתה של קרן פנסיה. התקנה פוגעת אף בזכות הקניין של העמיתים, זכות המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומנוגדת לתקנת הציבור. כמו-כן יש להתייחס לתקנה כאל תנאי מקפח בחוזה אחיד. די בחלופה אחת מבין החלופות אותן העלה המערער על מנת להביא, לטענתו, לבטלות התקנה. מנגד, טענה מבטחים, כי מערך הזכויות של עמית בקרן הפנסיה שונה באופן כללי ממערך זכויותיה של עמיתה. התמונה הכוללת מצביעה על כך שלעמיתה מוקנות זכויות יתר ביחס לזכויות העמית. בגיזרה המצומצמת של הגמלה המשולמת לאלמן ולאלמנה אכן נופלות זכויות האלמן מזכויותיה של אלמנה, אולם אין מדובר באפליה פסולה, כי אם באבחנה מותרת, על רקע התמונה הכוללת, במסגרתה מצאה מבטחים את האיזון המתאים, המקיים את עקרון השוויון בין העמיתים. אם יושוו זכויות האלמן לזכויות האלמנה, כדרישת המערער, הרי שלטענת מבטחים דווקא יופר עקרון השוויון כתוצאה מהפרת האיזון הקיים בין העמיתים במסגרתה של תמונת הזכויות הכוללת. הכרעה על מעמדה ותפקידה של מבטחים כקרן פנסיה בתקופה הרלוונטית [5] קרן פנסיה "מבטחים" הותיקה מנהלת, בין היתר, קרן פנסיה מקיפה הכוללת ביטוח שאירים. עד לשינויים בענף הפנסיה, שנעשו בשנת 2003, פעלה קרן הפנסיה על פי תקנות קרן מבטחים, המתעדכנות מעת לעת ומאושרות על ידי האגף לביטחון סוציאלי בוועד הפועל של הסתדרות העובדים, הנהלת הקרן והממונה על שוק ההון במשרד האוצר. תקנות מס הכנסה הן אחד המקורות הסטטוטוריים לפעילותה של מבטחים, בהיותה קופת גמל. סעיף 7(א) לתקנות מס הכנסה קובע בחלופת משנה 2 כי "לא יאשר הנציב קופת גמל אלא אם כן... תקנונה אוסר העברת זכויות עמית או שעבודן לאחר, וכן הפליה בין זכויות המוקנות לעמיתים". תכלית המערך הפנסיוני בישראל, כפי שעמדתי עליו בפסק הדין בעניין אליאב, [3] הוא להבטיח לכל תושבי המדינה ובכלל זה לשאיריו של עובד, מקור הכנסה בקרות אירוע ביטוחי, לרבות במקרה של פטירה. מקור הכנסה זה נועד לשמר את רמת ההכנסה של שאירי העובד לאחר פטירת בן המשפחה. תכלית זו היא יסוד מרכזי במסגרת מערך הזכויות החברתיות של תושבי ישראל. קרנות הפנסיה, דוגמת מבטחים, מתקיימות על בסיס עקרון של ערבות הדדית. על אחד ממאפייני אותה ערבות הדדית עמד בית המשפט העליון בפסק הדין בעניין התאחדות חברות לביטוח חיים, [4] בציינו: "בין העמיתים בקרנות הפנסיה קיימת ערבות הדדית לגבי כלל המבוטחים. כל מבוטח יקבל, כשיארע אירוע ביטוחי, את המגיע לו מהקרן - מהקופה הכללית - לפי תקנות הקרן, כפי שיהיה בתוקף אותה שעה, ללא קשר לשאלה, כמה הפריש או כמה הופרש על ידי מעבידו בגינו לקופת קרן הפנסיה". תקנות מבטחים (והיום התקנון האחיד) הן ממסמכי היסוד שלה כתאגיד, ועליהן מושתתת מערכת היחסים שבין מבטחים לעמיתיה. המדובר במערך יחסים שהוא, במהותו, מערך חוזי. [5] עם הצטרפותו לקרן, רוכש העמית זכויות מכוח החוזה שכרת עם הקרן, אך זכויות אלה נתונות לשינויים במהלך תקופת החברות בקרן. [6] זכותו של העמית לקבלת קצבה מהקרן מתגבשת ביום האירוע מכוחו קמה הזכות, ולא ביום הצטרפותו של העמית לקרן. [7] ככל חוזה אחר, גם תוקפן של תקנות מבטחים, המהוות כאמור חוזה בין הקרן לעמיתיה, מותנה בכך שהן תעלנה בקנה אחד עם תקנת הציבור ועם קיום ערכי יסוד של השיטה, דוגמת עקרון השוויון. על השוויון המגדרי [6] השוויון הוא מעקרונות היסוד של מדינת ישראל ומנשמת אפה של המדינה הדמוקרטית. מצדו השני של מטבע השוויון נמצאת האפליה הפסולה. השוויון במקום העבודה והיחס השווה לכל עובד, הם חלק בלתי נפרד מיחסי העבודה התקינים בעידן המודרני. לצערנו, סובל שוק העבודה בישראל משך שנים רבות מאי שוויון בין העובדת והעובד. בענפים מסוימים של המשק משתכרות נשים בממוצע פחות משכרם של גברים. חלק מהנשים מתקשות לצאת לעבוד. [8] עם זאת, בשנים האחרונות ננקטו צעדים רבים אשר הביאו לקידום השוויון בין העובדת לעובד הן בחקיקה, הן בפסיקה והן בשינוי השקפת הציבור. כך, הפסילה הראשונה של הוראה בחוזה, משום שהפלתה בין עובדת לעובד נעשתה בפסק הדין עדנה חזין שניתן על ידי בית דין זה. [9] שם, נפסלה הוראה בהסכם קיבוצי ונאמר: "... ולא יוותר כל ספק, כי 'אפליה' היא מן המידות הנוגדות את 'הסדר הציבורי' ואת 'טובת הציבור', ומניעתה דרושה ל'תיקון העולם'. (בע' 377) .... שאם בחוזה רגיל יפסול בית-משפט הוראה שיש בה 'אפליה' הנוגדת 'תיקון עולם' - בהסכם קיבוצי מקל-וחומר כן . כשם שבתחום המשפט המנהלי לא היסס בית-המשפט העליון לפסול 'אפליה', כן אין מקום להיסוס עת מדובר בהסכם קיבוצי ... (בע' 378). ... הוראות שבהסכם הקיבוצי החל על אל-על ועל צוות דיילי אוויר שבשירות אל-על - ההסכם העומד לדיון - המבחינים בין דייל לדיילת לעניין קידום בעבודה, הקובעות בהקשר לכך 'מסלולי קידום' נפרדים, והחוסמות בפני דיילת את הדרך לתפקיד של דייל-כלכל, מפלות לרעה אשה באשר היא אשה, אינן תופסות, אין לנהוג על-פיהן. (בע' 380). השוויון במקום העבודה מחייב התייחסות שווה לעובדים במצב שווה. מקום בו קיימים שני פירושים אפשריים, יש להעדיף את הפירוש המבטיח באופן מיטבי את השוויון. [10] כך בכלל, וכך בפרט בעניין השוויון המגדרי, השוויון בין המינים, המהווה, כלשון השופט ברק (כתוארו אז) בפרשת פורז "אחד מעקרונות היסוד של המשפט והחברה". [11] בתחום משפט העבודה נודעת חשיבות רבה לביצור ערך השוויון בכלל והשוויון המגדרי בפרט, ולמלחמה באפליה במקום העבודה ובזכויות הסוציאליות של תושבות ותושבי ישראל. [12] יצוין, כי לא כל התייחסות שונה לעובדים תעלה כדי אפליה פסולה. על אמת המידה לאבחנה בין אפליה פסולה והבחנה מותרת עמד הנשיא אגרנט בעניין בורונובסקי: [13] "עקרון השוויון, אשר אינו אלא הצד השני של מטבע ההפליה ואשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו, משמעותו, כי יש להתייחס לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה. אם אין מתייחסים אליהם יחס שווה, כי אז לפנינו הפליה. לעומת זאת, אם ההבדל או ההבדלים בין אנשים שונים הינם רלוונטיים למטרה הנדונה, אזי תהיה זו הבחנה מותרת, אם מתייחסים אליהם, לצורך אותה מטרה, יחס שונה, ובלבד שההבדלים ההם מצדיקים זאת". [7] האפליה המגדרית היא מהקשות בעוצמתה ובחומרה שיש לייחס לה [14]. עמד על כך המשנה לנשיא ברק (כתוארו אז) בעניין דנילוביץ, באומרו כי שיטת המשפט הישראלית מעניקה "חשיבות רבה לצורך להבטיח שוויון בין המינים, ולמנוע הפליה על בסיס מין". [15] הצורך בשמירה על שוויון מגדרי ומניעת אפליה בהקשר זה עולה מסדרה ארוכה של חוקים שחוקקה הכנסת, ובהם, בין היתר, חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951, חוק שיווי זכויות האישה (תיקון מס' 2), תש"ס-2000, חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988, חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996, חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 ועוד. אפליה מגדרית עומדת אף בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בהיותה פגיעה בכבוד. עמדה על כך השופטת דליה דורנר בפסק דינה בעניין מילר: [16] "השפלתו של אדם פוגעת בכבודו. אין דרך סבירה לפרש את הזכות לכבוד, כאמור בחוק היסוד, כך שהשפלתו של אדם לא תיחשב כפוגעת בזכות. אכן, לא כל פגיעה בשוויון עולה כדי השפלה, ועל-כן לא כל פגיעה בשוויון פוגעת בזכות לכבוד. כך, למשל, נפסק כי הפליה לרעה של רשימות קטנות לעומת רשימות גדולות או של רשימות חדשות לעומת רשימות ותיקות פוגעת בעקרון השוויון... עם זאת, פגיעות כאלה בעקרון השוויון, שאף גררו פסילתם של חוקי הכנסת, לא התבטאו בהשפלה, ולכן אף לא היתה בהן פגיעה בכבוד האדם. לא כך הדבר בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס למופלה של מעמד נחות, שהוא פועל יוצא ממהותו הנחותה כביכול. בכך טמונה, כמובן, השפלה עמוקה לקורבן ההפליה." האפליה המגדרית בין גבר ואישה הינה בראש ובראשונה "אפליה גנרית", ולא "אפליה פרטיקולרית". [17] היא מתייחסת לשאלה המגדרית ומתעלמת מנתונים אישיים של מושא האפליה. על מצב הדברים המתקיים במקרים של "אפליה גנרית" עמד השופט מ' חשין בעניין שדולת הנשים: [18] "אין לאדם שליטה על מינו (נקבה או זכר), על צבע עורו (שחור, צהוב או לבן), על שלמות גופו נכה או שלם בגופו). האדם עשה בחייו את כל שביכולתו כדי לרכוש חוכמה ודעת, להיות אדם טוב ומיטיב, נוח לבריות וישר-דעת. והנה נדחה הוא מפני אחרים אך בשל אותו מאפיין שאין לו שליטה עליו, מאפיין גנטי או אחר". במקרה שלפנינו, אמת המידה לאבחנה בין קיצבת האלמן והאלמנה היא במינו של העמית שנפטר. אם נפטר עמית, יקבלו אלמנתו ויתר שאיריו 40% משכרו הקובע של העמית-המנוח. אם נפטרה עמיתה, יקבלו האלמן ויתר שאיריה 20% משכרה הקובע של העמיתה-המנוחה. כפי שאסביר להלן, לדידי מדובר באפליה פסולה אשר אין להשלים עמה במקומותינו ואין לנהוג על פיה. מניעת אפליה בעניין גיל פרישה - [8] סוגית השוויון ואיסור האפליה מחמת מין בזכויות הפרישה מהעבודה זכתה לא מכבר לדיון נרחב בבית דין זה ובבית המשפט העליון. השוויון במקום העבודה מעוגן בעקרון השוויון הכללי, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובתקנת הציבור. כאמור לעיל, בפסק דינו של בית דין זה בעניין עדנה חזין, נפסלה הוראה בהסכם קיבוצי אשר מנעה מעובדת להגיע לדרגה בכירה של דייל-כלכל בעוד הדבר התאפשר לדיילים, וזאת באמצעות חובת פרישה מוקדמת. אותה פסילה, נעשתה טרם הולדתה של החקיקה שבאה למנוע הפליה במקום העבודה והתבססה על הפרת תקנת הציבור. בבג"צ נבו [19], בוטלה הוראה בהסכם קיבוצי אשר חייבה עובדת לפרוש לפנסיה בגיל 60 בעוד שגבר חויב לפרוש רק בגיל 65. בכך אימץ בג"צ את דעת המיעוט בפסק דין נבו של בית הדין הארצי לעבודה, [20] בה נאמר (בעמ' 227 - 228): "האם קיימות סיבות של ממש כדי להצדיק גיל פרישה שונה לעובד ולעובדת... האם יש ...' הבדלים של ממש שהם רלבנטים לאותה מטרה..' המצדיקים את ההבחנה בין גיל פרישה של עובד ועובדת?... אין ספק שקיימים הבדלים ביולוגיים ואולי גם נפשיים בין גבר ואשה, ושיש מהם שהם רלבנטיים ביחסי עבודה, כגון: לידה, הנקה ואימהות. חוקים שונים נועדו לתת ביטוי להבחנה המוצדקת בנושאים אלה. אולם, מה הם ההבדלים הרלבנטים בין עובד לבין עובדת לעניין גיל הפרישה? תוחלת החיים של האשה אינה פחותה מזו של הגבר, ואף עולה עליה. כושרה השכלי אינו שונה. העובד והעובדת מפרישים לקרנות הפנסיה בשיעור זהה. אין הוכחה, כי האשה יכולה לבצע עבודתה בגיל 60 או בגיל 65 פחות טוב מהגבר. אין הוכחה, כי יש תופעה ביולוגית או אחרת, מיוחדת לאשה בגיל 60 אשר משפיעה על תיפקודה בעבודה. אין הוכחה, כי העובדת בגיל 60 זקוקה להגנה יותר מהעובד. מה, איפוא, ההצדקה להפליה בגיל הפרישה?" בפרשת איתנה ניב נקבעו מסלולי פרישה שונים לעובדים ולעובדות. בית הדין הארצי קבע, כי מדובר באפליה פסולה. אולם, בעוד סברה דעת הרוב, כי האפליה באותו מקרה אינה נוגדת את תקנת הציבור, כיוון שהמערערות ריפאו את הפגם הגלום באפליה, בחתימתן על החוזה ובו ההוראה בדבר מסלול הפרישה, סברה דעת המיעוט, כי הפגם שדבק בהסדר הפרישה יורד לשורשו של ההסכם, ואין בהסכמתן של העובדות כדי לרפא פגם זה. [21] בית המשפט העליון, ברוב דעות, קיבל את העתירה ואימץ את דעת המיעוט בבית הדין הארצי. בדעת הרוב קבע השופט חשין כי "רק שיקולים המתחייבים בהכרח ובאורח יוצא דופן מנסיבות העניין יהא בכוחם להתגבר על איסור ההפליה מחמת מין". [22] אפליה בין אלמן לאלמנה - [9] ראשית יוער, כי לא קיימת חקיקה המכשירה תשלום קצבת שאירים שונה לאלמן ולאלמנה על ידי קרן פנסיה. חוק השוואת זכויות מחייב במקרה דנן רק לתקופות בהן היה בר תוקף, כאמור בסעיף 2 לפסק דין זה. עם זאת, תולדות חקיקת החוק וביטולו בסופו של יום, מלמדים כי המחוקק היה בדעה, שיש ליישם את עקרון השוויון בתשלום קצבאות לאלמנה ולאלמן, אולם שיקולים תקציבים גברו, בעת הזאת, על שיקולים חברתיים. הוראת תקנה 35 לתקנות מבטחים תבחן להלן באספקלריא של עקרון השוויון, כעקרון יסוד, ואין בחקיקת החוק או בביטולו כדי ליתן לשיקולים שהובילו למהלכים אלה, משקל מכריע. חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995 מעניק גמלת שאירים לאלמנה ולאלמן. סעיף 252 לחוק זה קובע גמלת שאירים בשיעור זהה לאלמן ולאלמנה. אולם, זכאותו של האלמן בסעיף זה מסוייגת כדלקמן: "כל זמן שהילדים עימו", בעוד זכאותה של האלמנה אינה מותנית כאמור. כלומר, זכאותה של האלמנה לגמלת שאירים על פי סעיף זה רחבה יותר. כמו כן, קיימים הבדלים בהגדרתם של "אלמנה" ו"אלמן" כאמור בסעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי, הבדלים המשליכים על זכאותו של כל אחד מהם לגמלת השאירים. "אלמנה" מוגדרת בסעיף כ"מי שהיתה אשתו של המבוטח בשעת פטירתו" ואילו "אלמן" הוא "מי שהיה בן זוגה של המבוטחת בשעת פטירתה, כל עוד יש עמו ילד או הכנסתו אינה עולה על..."[סכום העומד נכון להיום על 57% מהשכר הממוצע במשק - ס.א.]. יש לציין, כי בחוק המקורי הוגדר "אלמן" כ"מי שהיה בעלה של המבוטחת בשעת פטירתה שנה אחת לפחות וכל פרנסתו עליה, אם היה אותה שעה בן 55 ומעלה או אם אינו מסוגל לכלכל עצמו". בתיקון 10 לחוק שהתקבל ביום 20.4.1973, שונתה הגדרת "אלמן" כדלקמן: "מי שהיה בן זוגה של המבוטחת בשעת פטירתה שנה אחת לפחות, כל עוד יש עימו ילד, או אינו מסוגל לכלכל עצמו, או הכנסתו אינה עולה על [סכום מסויים - ס.א.]". כלומר, זכאותו של אלמן לתשלום גמלת שאירים הורחבה במשך השנים אולם גם כיום זכאותה של האלמנה רחבה מזו של האלמן. סעיף 258 לחוק עניינו במבוטח שהניח אחריו יותר מאלמנה אחת וקובע כי כל אחת מן האלמנות תהא זכאית לגמלת שאירים, כאילו היא אלמנה יחידה. החוק לא קובע זכאות מקבילה לאלמן. יוער, כי בחוק המקורי משנת 1968 לא נקבעה זכאות לקבלת גמלת שאירים ליותר מאלמנה אחת או ליותר מאלמן אחד והרחבת הזכאות לתשלום הגימלה ליותר מאלמנה אחת הוספה בתיקון 10 שהתקבל ביום 20.4.1973. לא נעשתה הוספה מקבילה לגבי אלמן. לעומת זאת, סעיף 255 לחוק קובע תשלום מענק בשיעור זהה לאלמן ולאלמנה ואף אומר במפורש: " (ד) דין אלמן לעניין זה כדין אלמנה". יצוין, כי סעיף משנה ד, המשווה את זכאותו של האלמן לזו של האלמנה לעניין מענק שאירים, לא היה קיים בחוק המקורי משנת 1968 והוסף לו בתיקון מספר 6 ביום 8.7.1971. מכאן, כי חוק הביטוח הלאומי מעניק יתרון לאלמנה על אלמן בכל הנוגע לזכאות לגמלת שאירים. [10] האם ניתן לעמוד על טעמים אשר יצדיקו הבחנה בין אלמן לאלמנה בעניין שיעורה של קצבת השאירים? על מנת להשיב על שאלה זו עלינו לברר מדוע זכו האלמנות לעדיפות על פני האלמנים בקופות הפנסיה ואף לעיתים על ידי המחוקק (בחוק הביטוח הלאומי)? ככל הנראה, היו בעבר מספר טעמים שעמדו בבסיס האבחנה בין אלמן לאלמנה בקביעת שיעור קצבת השאירים. הטעם האחד, בתקופה בה נקבעו תקנות מבטחים הותיקה נודעה עדיפות לעובד על פני העובדת בשוק העבודה, וכתוצאה מכך ידע העובד שהוא דואג לפרנסת משפחתו לאחר פטירתו ואילו העובדת לא נהנתה מידיעה זו; הטעם השני, יסודו בחזקה, כי שכרו של הבעל היה גבוה מזה של האשה. משכך, עיקר פרנסת המשפחה נפלה על כתפי הבעל-העובד, והפגיעה בפרנסת המשפחה כתוצאה מפטירתה של האישה-העובדת, היתה פחותה מהפגיעה בפרנסת המשפחה בשל פטירת הבעל. מכיוון שהאלמן נזקק להכנסה פחותה על מנת להשלים את ההכנסה הכוללת של התא המשפחתי בעקבות פטירת אשתו נקבע, כי יקבל קצבת שאירים בשיעור מופחת. הטעם השלישי, שיסודו גם הוא בחזקה כי שכר העובד גבוה משכר העובדת, גורס כי העובדת הפרישה לקרן פחות כספים בשנות עבודתה, בהשוואה לאלו שהופרשו על ידי הבעל-העובד. יתר על כן, העובדת פרשה בגיל 60 והעובד בגיל 65, ועל כן הפריש לקרן יותר מהעובדת. משכך, תהנה אלמנתו מפנסיה בשיעור גבוה יותר. הטעם הרביעי, התבסס על החזקה כי שיעור הנשים בכוח העבודה היה פחות משיעור הגברים. כלומר, נשים רבות היו עקרות בית ותלויות לחלוטין בפרנסת בעליהן. כפי הנראה, לאור מכלול נימוקים אלו, ניתנה עדיפות לאלמנה על אלמן בקביעת שיעור קיצבת השאירים. בחלוף העתים, חלו תמורות רבות בשוק העבודה, והחזקות עליהן התבססה האבחנה בין אלמנה לבין אלמן השתנו אף הן. היום מהוות הנשים כמחצית מכוח העבודה במשק. חלפו הימים בהם יצא הגבר לעבודה ופרנס את רעייתו, שנותרה בביתה, דואגת למלאכות הבית. כיום, מוטלת פרנסת המשפחה המודרנית על שכמם של שני בני הזוג, כאחד. יתר על כן, עם השנים, חל שיפור גם ביחס שבין שכר העובד והעובדת. אכן, נותר עדיין פער לטובת העובד, אולם הפער הצטמצם לעומת הפער שהיה קיים בעבר. על האלמן לפרנס את עצמו ואת משפחתו, כפי שגם על האלמנה לעשות כן. לעומת זאת, עדיין נשארו שרידים של החזקה המיושנת של ההבחנה בין העובדת לבין העובד, כגון: חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987, בו נקבע, כי האשה רשאית לבחור לפרוש לפנסיה בגיל בין 60 לבין 65. במצב בו החברה שואפת לשוויון ופועלת להשגתו נראה לי, שיש להעדיף מדיניות היוצאת מנקודת הנחה, כי שוויון זה יושג בקרוב. קשה כיום להעלות על הדעת אבחנות בין אלמן ואלמנה המצדיקות אפליה ביניהם, דוגמת האפליה הקבועה בתקנה 35. אין להשלים עם מצב שהעובד דואג לפרנסת משפחתו לאחר פטירתו יותר מהעובדת. משמעות הדברים הינה, כי האבחנה בין האלמן והאלמנה בתקנה 35 לתקנות מבטחים אינה יכולה להיתפס כלגיטימית, אלא כאפליה פסולה. חיזוק למסקנה זאת ניתן לשאוב מחוק השוואת זכויות, הגם שחוק זה הותלה ומאוחר יותר בוטל, משיקולים תקציביים. אוסיף, כי בית המשפט העליון של ארה"ב הגיע במקרה דומה לאותה מסקנה. בפסק דין גולדפרב נפסלה הוראת חוק פדרלי שטמנה בחובה אפליה בזכויות אלמן ואלמנה במסגרת ביטוח שאירים. באותו מקרה נדון סעיף בחוק פדרלי אשר העניק לאלמנה קצבת שאירים ואילו לאלמן העניק קצבת שאירים רק מקום בו לפחות מחצית פרנסתו מקורה היה בעבודת אשתו לפני פטירתה. סעיף זה נפסל בהיותו נוגד את החוקה, משום שאינו שוויוני ומפלה את האישה העובדת. [23] פסק דין גולדפרב חיזק את שנפסק קודם לכן בפסק דין וינברגר [24] בעניין חובת השוויון בחוק הפדרלי בכל הנוגע לקצבאות שאירים. האם האפליה לטובת האלמנה היא העדפה מתקנת לגיטימית? [11] נותר לנו לברר האם אותה אפליה בין אלמן ואלמנה יכולה להיחשב כלגיטימית, כהעדפה מתקנת (affirmative action). לעתים, אשר נחזה כאפליה פסולה, יחשב דווקא כהעדפה מתקנת לגיטימית ורצויה. המחוקק ובתי המשפט המפרשים את דברי החקיקה מצאו מקרים בהם ראוי להעניק העדפה לקבוצה הנתפסת באופן מסורתי כמופלית. באופן שכזה, תביא ההעדפה מתקנת לביטול או למצער לצמצום הפערים הקיימים לאורך שנים. העדפה מתקנת, הגם שעל פני הדברים דומה כי היא פוגעת בשוויון, בהעדיפה קבוצה מסוימת על פני קבוצה אחרת, נגזרת בפועל מעקרון השוויון, ונועדה להגשמתו. [25] חלק מהחוקים שנחקקו בעשורים האחרונים קבעו מנגנון של העדפה מתקנת לנשים, בתחומי חיים שונים. בהקשר זה ניתן לציין, בין היתר, את סעיף 6ג(א) לחוק שיווי זכויות האישה, סעיף 18א לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975, סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959, ועוד. דוקטרינת ההעדפה המתקנת אושרה אף באמנת האומות המאוחדות משנת 1979 לביטול אפליה נגד נשים [26] . אולם, יש להדגיש, כי העדפה מתקנת מקומה במקרים הראויים לכך, ולטעמי במקרים יוצאי דופן, שכן לעתים טמונה בהעדפה המתקנת סכנה, בכך שהיא עלולה ליצור אפליה חדשה לטווח רחוק. בהקשר זה יפים דבריו של השופט ברק (כתוארו אז) בפרשת שקדיאל: "הגבר לא יופלה משום היותו גבר, והאישה לא תופלה משום היותה אישה". [27] דעתי היא, כי ההעדפה המתקנת אינה עומדת בבסיס תקנה 35 לתקנות מבטחים ואף אינה ראויה שתחול בעניין קצבת שאירים של אלמנות ואלמנים, מהנימוקים הבאים: הנימוק הראשון - כאמור לעיל הוראות תקנה 35 לתקנות מבטחים הורתה לא בהעדפה מתקנת אלא בחזקות שעניינן העדפת הגבר ואשר היו נכונות, לכאורה, בתקופות אחרות, ושמכל מקום אין מקומן עוד כיום. טענת ההעדפה המתקנת בהליך שפנינו באה, כפי הנראה, רק על מנת להצדיק הפליה היסטורית; הנימוק השני - העדפת האלמנה על האלמן פוגעת באשה העובדת, אשר דואגת לפרנסת בעלה ומשפחתה לאחר מותה, ממש כשם שבעלה דואג לפרנסת משפחתו לאחר מותו; הנימוק השלישי - קיפוח הנשים לאורך שנים בתחומי חיים שונים, ובשוק העבודה בכלל זה, אינו מצדיק אפליה לרעה של מי שרעייתו נפטרה. בלשונו של השופט מ' חשין בבג"ץ שדולת הנשים השני "כוונה טובה אין די בה להקדים יום יפה, אין די בה כדי להועיל, אם התוצאה המתקבלת היא תוצאה של הפליה". [28] האלמן זקוק לפרנסה שעה שהוא מאבד את הכנסת אשתו באותה המידה בה זקוקה לה האלמנה. אוכלוסיית הגמלאים בכללותה היא בעלת הכנסה נמוכה באופן יחסי ואין מקום ליישם העדפה מתקנת כאשר מצבן של שתי הקבוצות, האלמנות והאלמנים, קשה באותה מידה. הנימוק הרביעי - מה תיקון של אפליה יש בקביעה לפיה אלמן יזכה לחצי משיעור הקצבה לה תזכה אלמנה? האם כתוצאה מכך יקטנו פערי ההכנסה בין נשים וגברים? האם כתוצאה מכך נשים רבות יותר יצאו מבתיהן ויצטרפו לשוק העבודה? נראה כי ניתן להשיב על שאלות אלה בשלילה. הקביעה לפיה אלמנה תזכה בקצבה גבוהה יותר מקצבתו של אלמן אין בה כדי למזער את הפערים הקיימים בשוק העבודה. נהפוך הוא. קביעה כי האלמנה תקבל קצבה כפולה משיעור הקצבה לה זכאי האלמן יסודה בתפיסה לפיה הגבר הוא המפרנס העיקרי, אם לא היחיד בתא המשפחתי, ועם מותו נגדע מקור הפרנסה המשפחתי. נראה לי, כי אין האלמן נעלה ואין הוא נחות מהאלמנה. אלמן כאלמנה יתקשו, ככלל, להתפרנס למחייתם. אלמן כאלמנה נזקקים וזכאים לקצבה זהה לאחר פטירת בן או בת זוגם. הנימוק החמישי - דומה כי הטיעון בדבר העדפה מתקנת בהקשר זה אינו אלא למראית עין, שכן לאמיתו של דבר השיקולים התקציביים הם שביסודו. הטיעון הכלכלי-תקציבי יכול, במקרים מסוימים, להתגבר על פגם הנובע מאפליה פסולה, כפי שנפרט בהמשך, אולם עד שנגיע לכך נסיר מדרכנו את הטענה כי בהעדפה מתקנת עסקינן. שיקולי תקציב אינם יכולים לעמוד אל מול האפליה הפסולה במקרה שלפנינו. זכויות אדם, ובכלל זה הבטחת השוויון, עולות כסף. [29] האפליה בין אלמן ואלמנה במקרה שלפנינו אינה יכולה להיחשב אמצעי לגיטימי לחיסכון תקציבי. דברים ברוח זאת קבע בית דין זה בעניין עלית: [30] "כשמדובר באפליה - אין למדוד את העוול בפרוטות; הפרוטות קובעות עת עורכים תחשיב כלכלי, אך לא עת דנים בכבודו של אדם וברגש השוויון, שלו זכאי כל אדם, בין כאזרח בתחום הכללי ובין כעובד בשדה העבודה". על כך נוסיף, למעלה מן הצורך, כי במקרה שלפנינו טענות מבטחים בדבר ההשלכות התקציביות הנובעות מריפוי פגם האפליה נטענו באופן כוללני, מבלי שגובו בנתונים מספריים. התוצאה והסעד הנכון במקרה זה [12] המערער זכאי לקצבת שאירים בשיעור של 40% מכוח חוק השוואת זכויות לתקופות בהן היה החוק בתוקף, כאמור בסיפא לסעיף 2 דלעיל. כמו כן אנו מצהירים, כי תקנה 35 לתקנות מבטחים, ככל שהיא נוגעת לאבחנה בין אלמן ואלמנה בטלה, בהיותה מנוגדת לעקרון השוויון ותקנת הציבור. כתוצאה מכך זכאי אלמן לזכויות שוות לאלה שניתנות לאלמנה. למען הסר ספק יצוין, כי אין בביטול תקנה 35 כדי לבטל את התקנות כולן. ניתן במקרה זה להחיל את עקרון ההפרדה ועל כן יש לקבוע שאין מקום להתערב בשאר התקנות שהיו בתוקף בתקופה הרלוונטית לערעור זה. יתרה מזו, אין בהצהרה על בטלותה של תקנה 35 כדי להביא לאיון הפעולות שנעשו מכוחה בעבר, שכן כפי שיובהר להלן בטלות תקנה 35 תיכנס לתוקף במועד מאוחר יותר מזה של מתן פסק דין זה, דהיינו, לאחר קציבת תקופה נוספת שבה תינתן שהות לכל הנוגעים בדבר לפעול לתיקון המצב הקיים. ביטול תקנה מפלה בתקנות קרן פנסיה מסוג מבטחים ההסתדרותית הותיקה, דומה בעיקרה לבטלות חקיקת משנה ואף אולי לחקיקה ראשית. השעיית כניסתה לתוקף של החלטה בדבר ביטול דבר חקיקה, ובמקרה דנן תקנה מתקנות הקרן, היא אחד מביטוייה של תורת "הבטלות היחסית". במסגרת תורה זו, שאלת מועד תחילת בטלות התקנה נתונה לשיקול דעתו של בית הדין אשר מתחשב לצורך כך בנסיבות המקרה הנתון ובהשלכות האפשריות של הכרעתו; בענייננו נוגעת הכרזת הביטול של תקנה 35 למקבלי קצבת שאירים רבים והיא בעלת השלכות תקציביות רחבות היקף. הקרן הסתמכה על הוראת תקנה 35 ונערכה תקציבית בהתאם. ביטולה של תקנה 35 משנה את זכויות העמיתים מבלי לשנות את חובותיהם. זאת ועוד, לא נעלמה מעיננו העובדה, כי לאור השינויים בניהול בקרן - המעבר מניהול הסתדרותי לניהול בפיקוח המדינה - חל כיום על עמיתי הקרן התקנון האחיד. אלא שתקנה 35 אומצה, הלכה למעשה, גם בתקנון האחיד ועל כן דין תקנה זו להתבטל גם בתקנון הקרן דהיום, ולכך כמובן 'השלכת רוחב' גם על עמיתי קרנות אחרות המתנהלות על פי התקנון האחיד. זאת ועוד זאת, אין להתעלם מביטול חוק השוואת זכויות מטעמים תקציביים. אלא שכאמור לעיל חברה דמוקרטית ושוויונית לא תוכל להסכין עם אפליה על בסיס מין, ומשכך ראוי להשוות את זכויותיהם של האלמנה והאלמן. מכל האמור עולה אפוא כי הבטלות המוחלטת בדיעבד אינה מתאימה למקרה דנן ובית הדין נדרש להפעיל את שיקול דעתו לגבי מועד תחולת הביטול של תקנה 35 והתקנה המקבילה לה בתקנון האחיד; זאת כדי לאפשר לכל הנוגעים בדבר לרבות המחוקק ו/או מתקין תקנון הקרן לשבת על המדוכה, לבחון מחדש את הנושא ולקבוע שיטה אשר תבטיח זכויות שוות לאלמנה ולאלמן. אשר על כן, אנו מצהירים על בטלות תקנה 35. בטלות התקנה תיכנס לתוקף בעוד שנה ממועד מתן פסק דין זה או במועד שייקבע בחקיקה או בשינוי תקנון שייעשו תוך השנה האמורה. כפועל יוצא, זכאותו של המערער לקצבת שאירים זהה לזו של אלמנה תחל בהתאם לאחד המועדים המצוינים לעיל. לא למותר להוסיף, כי בקביעת המועד לתחולת ביטול התקנות, עמדה לנגד עיניינו אף מורכבות העניין והצורך של המחוקק ומתקין התקנון האחיד לאסוף את הנתונים הרלבנטיים ולקיים הוועצויות בטרם יפנו לשינויים הנדרשים. השופט יגאל פליטמן 1. זכאות המערער לפנסיית שאירים מהקרן קמה לו עם פטירת אשתו ב-10.3.97. זכאותו הינה על פי תקנות הקרן כנוסחן לאותה העת. מקור הזכאות הינה תקנה 35 לתקנות מבטחים בה נאמר, שבמקרה של פטירת חבר או חברה, "מבטחים תשלם לאלמנה פנסיה בשיעור של 40% מהשכר הקובע", ו"אלמן יקבל פנסיה בשיעור של 50% מהפנסיה שהיתה מקבלת אלמנה" (תקנות משנה ב' ו-ג'). מועד היווצרות זכאות המערער לפנסיית השאירים בשיעור האמור, הינה עם פטירת אשתו כאמור בתקנה 37 לתקנות הקרן, בה נקבע כי: "שיעור הזכאות לאלמנה, ליתומים ולהורים יקבע בעת היווצרות הזכאות". ברור שהאמור נכון גם לגבי שאיר שהוא אלמן כמערער במקרה שלפנינו. טענת המערער לאפליה, נסמכת על קביעת התקנה, לפיה - זכאותו כאלמן לפנסיית שאירים הינה למחצית משיעור זכאותה של אלמנה. 2. בחינת טענת אפליה כאמור, מחייבת בחינה מקדמית של אופן קביעת הזכאויות על פי תקנות הקרן בכלל וקביעת הזכאות לפנסיית השאירים בפרט; וזאת על מנת להשיב לשאלה - היש צידוק תקנוני לקביעת שיעור זכאות שונה לפנסיית שאירים לאלמן בהשוואה לאלמנה. באשר לאופן הבחינה האמור, נעמוד על הנקודות הבאות: א. מקורות המימון וההכנסה של הקרן הם בעיקר דמי הגמולים של העובד והמעביד (סעיף 2 לתקנות). דמי הגמולים המועברים לקרן הינם אחוז משכר העובד ואין הבדל לעניין שיעור ההפרשה, בין חבר לחברה בקרן (תקנה 2 א'-ב' לתקנות). ב. כללית, הזכאויות הפנסיוניות השונות על - פי תקנות הקרן נגזרות מה"שכר הקובע". לגבי חישוב ה"שכר הקובע" - אין כל הבדל בין חבר לחברה בקרן (פרק ה' לתקנות הקרן). ג. הזכאות לפנסיית זיקנה קמה, עם הגיע החבר לגיל פרישה. אותה זכאות נגזרת משניים אלה: השכר הקובע והוותק הפנסיוני המזכה. על פי שניים אלה מחושב שיעור פנסיית הזקנה ללא כל הבדל בדרך החישוב בין חבר לחברה בקרן. ההבדל ביניהם מתמצה, בעיקרו של דבר, בכך ש"גיל הפרישה הוא 65 שנה ומעלה בגבר ו-60 שנה ומעלה באישה" (תקנה 24), ומקדם ההפחתה של גבר הפורש פרישה מוקדמת נמוך משל אישה (תקנה 27). ד. הזכאות לפנסיית נכות נגזרת מהשכר הקובע, הוותק הפנסיוני המזכה ושיעור דרגת הנכות (פרק ט' לתקנות). גם באשר לאותה זכאות אין הבדל בין חבר לחברה בקרן. ה. הזכאות להחזרת כספים על פי פרק י' לתקנות, הינה זהה לגבי חבר וחברה בקרן. ו. באשר לזכאות לפנסיית שאירים לאלמן פנסיונרית - אזי על פי תקנה 31, זכאית אלמנת פנסיונר ל-60% מפנסיית הזקנה לה היה זכאי בעלה, ואילו אלמן פנסיונרית זכאי לפנסיית שאירים בשיעור של 50% מפנסיית אלמנה. במילים אחרות, הזכאות לפנסיית שאירים של אלמן פנסיונרית הינה מחצית מהזכאות לפנסיית שאירים של אלמנת פנסיונר; בדיוק כשם שהזכאות לפנסיית שאירים של אלמן חברה הינה מחצית מהזכאות לפנסיית שאירים של אלמנת חבר (תקנה 35). 3. האמור עד כה ניתן לסיכום כך, שלעומת חובת ההפרשה הזהה לדמי גמולים לחבר וחברה, ואופן חישוב הזכאות הזהה לפנסיית זיקנה, פנסיית נכות והחזר כספי צבירה; הרי ששיעור הזכאות לפנסית שאירים של אלמן של חברה או פנסיונרית שנפטרה, הינו מחצית משיעור הזכאות של אלמנת חבר או פנסיונר. 4. קרן הפנסיה מושתתת על עקרון השוויון בין חבריה. הסקירה החטופה של תקנות הקרן שהובאה לעיל, מבליטה, את כפל המשמעות של עקרון השוויון האמור: ראשית - משחובת ההפרשה של דמי גמולים לחבר ולחברה זהה והזכאויות הפנסיוניות העיקריות נגזרות בעיקרן מהשילוב בין השכר הקובע והוותק הפנסיוני - אזי אין מקום לאבחן בין אלמן לאלמנה באשר לשיעור הזכאות. על הזכאות להיקבע באופן אישי על פי הנתונים הרלבנטיים האמורים, קרי - השכר הקובע והוותק הפנסיוני. משום כך - קיום תנאים זהים מחייב זכאות שווה. מכאן שהכנסת גורם המין, כגוזר את שיעור הזכאות באשר לפנסיית שאירים - הינה הכנסת מין בשאינו מינו; שעה שתקנות הקרן מחייבות כאמור שוויון בין כל ברואי בצלם, כי "בצלם ה' ברא אותו זכר ונקבה ברא אותם". שנית - משהזכאות צריכה להיקבע באופן אישי כאמור, אזי קביעת זכאות כלשהי פחותה לגבר לעומת האישה, מנוגדת מהותית לתקנות הקרן. אותה זכאות שונה אינה ניתנת לצידוק בכך, שלגבי זכאות אחרת, ניתנת עדיפות לגבר על פני האישה. השוויון בין הגבר לאישה חייב להתקיים לגבי כל זכאות וזכאות בנפרד, באשר לתנאיה ולשיעורה. 5. במצב דברים זה ברור בעליל, כי קיימת אפליה פסולה בין אלמן לאלמנה, אם על פי תקנה 35 לתקנות הקרן ואם על פי תקנה 31 לתקנות. ונשאלת השאלה, כיצד אפליה שנראית בעינינו כה ברורה, לא היתה ברורה למתקיני תקנות הקרן. התשובה לכך צריכה להינתן על רקע זמן התקנת התקנות. על זמנן של התקנות ניתן ללמוד דווקא מתקנות 35 (ד) ו- 31 (ה), בן נקבע כי בנסיבות מיוחדות, מושווית זכאות אלמן לזו של אלמנה. ובלשון תקנות אלו: "דין אלמן כדין אלמנה, אם בעת פטירת החברה או הפנסיונרית אין הוא מסוגל לכלכל את עצמו כדי מחייתו מחמת נכות מלאה והוא מחוסר כל הכנסה אחרת, כל עת היותו נכה....". ראשית יאמר - כי פנסיית השאירים, על פי טיבה, הינה גימלה מחליפת שכר. שנית יאמר - שהמבחן המשווה את שיעור זכאות פנסיית השאירים לאלמן ולאלמנה על פי המצוטט, הוא אם כן, מבחן העדר ההכנסה ואי מסוגלות לעבוד. מצב זה של אי עבודה והעדר הכנסה אפיין בעיקרו של דבר את עקרת הבית הנשואה בעת התקנת התקנות. לגבי הנשים הללו, הבעל החבר בקרן או הפנסיונר שלה, היה מפרנס יחיד. עם פטירתו נשארו אותן נשים ללא כל מקור הכנסה פרט לקיצבת שאירים מהביטוח הלאומי, קיצבה שהינה קיצבת קיום מינימלי, להבדיל מקיצבה מחליפת הכנסה. סיכוייהן של אותן נשים אלמנות למצוא עבודה היו קלושים ביותר באותה העת. לעומת זאת, לגבר, שמתה עליו אשתו שהיתה חברה בקרן, הייתה הכנסה משלו להתקיים ממנה, אם ממקום עבודתו או מפנסיה, זאת ללא כל תלות באשתו. בנוסף לכך, היתה לו גם זכאות לקיצבת זיקנה מהביטוח הלאומי כקצבת קיום מינימלית בתוספת מחצית מקצבת השאירים במות עליו אשתו. יש לזכור, שעקרת הבית באותה העת לא היתה בגדר מבוטחת על פי חוק הביטוח הלאומי והיא ולא היתה זכאית לקיצבת זקנה מינימלית מכוח עצמה עד לתיקון חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995, ב-1.1.96. זהו ההסבר ההיסטורי להתקנת התקנות המקנות מחצית גמלת שאירים לאלמן בהשוואה לאלמנה. עם כל ההבנה לרגישות הסוציאלית, שגילו מתקיני תקנות הקרן למצבה של אלמנת חבר או פנסיונר שנותרה ללא מקור הכנסה במות עליה בן זוגה, בהשוואה לאלמן של חברה או פנסיונרית, מן החובה להדגיש, שלא היה צידוק מלכתחילה לאותה הבחנה בין שניהם. הטעם לכך כפי שכבר עמדנו עליו, הינו - שהזכאות צריכה להיבחן אישית ולא קבוצתית, לכן תנאי זכאות שווים בהכרח מקנים שיעור זכאות שווה. התייחסות לקבוצת המין בעת קביעת שעור הזכאות - אינה ממין העניין. משכך הם הדברים, ראויות תקנות 35(ג) ו-31(ד) להיבטל וראוי לקבוע זכאות שווה לפנסיית שאירים לאלמן כלאלמנה. 6. באמור לא סגי. משהזכאות היא אישית כאמור, ותנאי זכאות שווים מקנים שעור זכאות שווה, משמעות הדבר היא - שאין מקום עוד לאבחנה תקנונית בין גבר לאישה, גם לא לגבי גיל הפרישה של שניהם שחייב להיות שווה, וגם לא לגבי מקדם ההפחתה. 7. א. האמור לעיל מחייב מהפיכה בתקנוני קרנות הפנסיה לרבות בתקנון האחיד, אלא שלכל מהפכה יש מחיר. באשר למחיר המהפכה של השוואת פנסיית השאירים של אלמן לזו של אלמנה, אזי על פי הצעת החוק להשוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה, התשס"א - 2000 (להלן - חוק השוואת הזכויות או החוק), עלות השוואת הזכאות ביניהם הוערכה על ידי האוצר ב-3.4 מליארד ש"ח, בהנחה, שהזכאות השווה היתה מוחלת מיום היכנסו של החוק לתוקף, בשנת 2000. בשל מחיר מהפיכת השוויון האמור, הושעתה תחולתו של אותו חוק. הדבר נאמר במפורש בסעיף 1 להצעת חוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנת 2001) (תיקון, ביטול והתליה של חקיקה שמקורה בהצעת חוק פרטית), התשס"א-2001, בו הוערכה העלות האקטוארית של ישום החוק, בעלות שנתית של כ-100 מליון ש"ח. בסופו של דבר בוטל אותו חוק בשל עלותו כאמור בחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג - 2003. בהצעת החוק בו בוטל חוק השוואת הזכויות, נכתב לענייננו, כי "קרנות הפנסיה הותיקות קבעו זכויות עמיתים העולות באופן ניכר על דמי הגמולים שגבו מהם וכפועל יוצא מכך נוצר הגירעון האקטוארי העצום בקרנות אלה הנאמד היום בעשרות מילארדים שקלים. גרעון זה עשוי להיות מכוסה, בחלקו, על ידי משלם המיסים ונראה כי יהיה זה בלתי מוצדק לחלוטין להטיל על משלם המיסים לכסות גירעון נוסף בשל זכויות חדשות שיוענקו לעמיתים היום. העלות התקציבית של החוק מאז הפעלתו היא כ-35 מליון שקלים בשנה ועל כן מוצע לבטלו". ב. לצד עקרון השוויון מושתתת קרן הפנסיה גם על עקרון ההדדיות. חרף הצידוק על פי עקרון השוויון, לבטל את התקנות המפלות בין אלמן לאלמנה כאמור; אין מקום על פי עקרון ההדדיות, ליישם רטרואקטיבית משנת 97' כמבוקש, את שוויון הזכאות לפנסיית השאירים בין אלמן לאלמנה. הקרן פשוט לא תוכל לממן ממקורותיה העצמיים יישום רטרואקטיבי בן 7 שנים של שוויון זכויות בין אלמן לאלמנה בנוסף לנשיאה בתשלום השוטף הנובע מיישום אותו עקרון. אם תעשה כן הקרן, ספק אם היא תוכל לעמוד בתשלום הזכאויות השוטפות למיניהן לכלל חבריה לרבות לאלמן ולאלמנה. ג. נסיבות אלה, של העדר צידוק להפליית אלמן בהשוואה לאלמנה באשר לזכאותו לפנסיית שאירים, מחד; והעדר יכולת כספית של קרן הפנסיה לממן את השוואת הזכאות ביניהם מבלי לסכן את עצם קיומה ומבלי לפגוע בכלל חבריה, מאידך; נסיבות אלה מחייבות - דחיית ערעור המערער לפי שעה, חרף טענתו הצודקת. עם זאת ברור, שלא ניתן להשאיר את המצב המפלה על כנו. לפיכך, מקובלת עלי מסקנת חברי הנשיא, כי יש ליתן שהות בת שנה למחוקק ולמתקין התקנות לקבוע הסדר שוויוני על פי העקרונות שפורטו לעיל ללא קשר למינו של החבר או הזכאי וככל שלא יוסדר העניין תוך שנה, תבוטל תקנה 35 לתקנות, לאמור: "בטלות התקנה תיכנס לתוקף בעוד שנה ממועד מתן פסק דין זה או במועד שייקבע בחקיקה או בשינוי תקנון שייעשו תוך השנה האמורה". ד. כיוון שערעור המערער לתשלום פנסיית השאירים בשיעור של 40%מהשכר הקובע מאז פטירת רעייתו - נדחה כאמור חרף צידוקו; נכון יהיה לחייב את הקרן בתשלום הוצאותיו כאמור בדעת חברי הנשיא. השופט שמואל צור - אני מצטרף לדעתו של חברי הנשיא סטיב אדלר. נציג עובדים מר רן חרמש - אני מצטרף לדעתו של הנשיא סטיב אדלר. נציג מעבידים מר ראובן מרחב - אני מצטרף לדעתו של הנשיא סטיב אדלר. סוף דבר - אנו מחליטים ברוב דעות כאמור בפסק דינו של הנשיא. השופט פליטמן מצטרף לחלק מהתוצאה אליה הגיע הנשיא תוך הנמקה נפרדת. המשיבה תשלם למערער הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסך 15,000 ₪ בתוספת מע"מ. פנסיהקרן פנסיההפליה / אפליהאלמנות / אלמנים