להלן פסק דין בנושא תביעת רשלנות רפואית - שיתוק בפנים לאחר ניתוח באוזן: השופט ש' לוין: 1. אגב ניתוח, שנערך בבית החולים של המערערת, באוזנו הימנית של המשיב, שותק עצב הפנים הימני שלו. בתובענה שהוגשה על-ידי המשיב נגד המערערת נקבע, כי לא הייתה רשלנות בעצם הניתוח, אך הייתה רשלנות בגילוי הנזק (רק לאחר 24 שעות מעת הניתוח) ובעריכת ניתוח שני (שנכשל) לאיחוי עצב הפנים, שנערך רק עשרה ימים לאחר הניתוח הראשון ולא מיד לאחר מכן, כפי שצריך היה לעשותו. בנסיבות אלה ראה השופט המלומד של בית המשפט המחוזי בנצרת להטיל על המערערת את מלוא הנזק שנגרם למשיב ואמד אותו בסכום של 1 מיליון שקלים ישנים, המורכב במחציתו מפיצוי בעד אובדן השתכרות, ומחציתו מפיצוי בעד כאב וסבל. בטיעונה שבעל-פה צמצמה המערערת את ערעורה אך לעניין אחד, הנוגע, לדבריה, לקשר הסיבתי בין הרשלנות (שבה היא מודה) לבין הנזק. לטענתה, מצביע חומר הראיות על כך, שגם אילו היה גילוי מוקדם של הנזק, והניתוח השני היה נערך בעתו, היה הסיכוי להטבת הנזק פחות בהרבה מ-50%; לפיכך יש, לטענתה, לדחות את התביעה, לאור הכלל הדורש הוכחה של הקשר הסיבתי ברמה של עודף הסתברויות (לפחות 51%). לחלופין, כך טוענת המערערת בעיקרי טיעונה, אם מותר להתחשב בשיעור אובדן סיכויי ההחלמה של המשיב (דבר שבו היא כופרת), יש מקום לפסוק למשיב רק 20% מהנזק, המשקפים את סיכויי ההחלמה שהמשיב הפסיד בעטייה של הרשלנות. אכן, בסיכומיה המשלימים של המערערת נטען, שאובדן הסיכוי הוא רק בשיעור של 5%, ושלא היה מקום לפסוק למשיב דבר בגין הפסד השתכרות. המשיב כופר בטענות המערערת וטוען, שבנסיבות העניין הריהי חבה בתשלום הנזק כולו; בערעור שכנגד, שהוגש על-ידיו, משיג המשיב על מיעוט הפיצויים שנפסקו לו. 2. אין חולקים על כך, שעל-מנת להוכיח את תביעתו שומה היה על המשיב להראות, שקיים קשר סיבתי בין התרשלותה של המערערת לבין הנזק שנגרם לו; לפיכך, לו הוכח שגם אלמלא ההתרשלות היה נגרם למשיב אותו הנזק, היה דין התביעה להידחות; ראה, למשל: MCWILLIAMS V. SIR [41[ )2691( .WILLIAM ARROL & CO בעניין זה נפסק, כי רשלנותו של מעביד, שלא סיפק לעובדו חגורת בטיחות וזה נפל מהמגדל שבו עד ונהרג, לא שימשה גורם לנזק, כאשר הוכח בוודאות, שגם לו סיפק המעביד לעובד את חגורת הבטיחות, הוא לא היה משתמש בה. המקרה שלפנינו הוא שונה מהמקרה ההוא, שמוסכם על הכול, שהתרשלותה של המערערת הקטינה במידה כלשהי את סיכויי ההחלמה של המשיב, והשאלה היא, מה הביטוי העובדתי והמשפטי שיש לתת לעובדה האמורה. האמת ניתנת להיאמר, שהשופט המלומד (אולי בעטיים של הפרקליטים שהופיעו לפניו) לא היה ער למרכזיותו של נושא דיוננו. הוא ציין בפסק- דינו, כי "גם אם מבצעים הניתוח לאיחוי העצב מיד, אין סיכוי וודאי להצלחה ורק במקרים נדירים מצליחים... אך מאידך גיסא כל עיכוב בניתוח כזה גורם להפחתת הסיכויים לתיקון המצב". בהמשך דבריו ציין בית המשפט, ש"אם היה ברור שאין כל סיכוי לאחות את עצב הפנים שנפגע בניתוח, הרי לבטח לא היו נוהגים לבצע ניתוח נוסף לאחוי העצב שנפגע, ואם כי בכל מקרה שיעור ההצלחה הוא קטן, ולדבריו של פרופ' פודושין עומד על 5%, הרי ברור כי 'טוב לעשות הנתוח מה שיור מהר'". להלן מצטט בית המשפט גם מדברי ד"ר אפשטיין, לאמור: "ברוב המקרים לא מצליחים לתקן את זה אפילו אם מיד מגלים את הפגיעה, אבל מנסים ולפעמים מצליחים. יש לכך על כל פנים סיכויים יותר גדולים מאשר לאחר 24 שעות. גם אם מצליחים... יש מקרים שההצלחה היא טובה ויש מקרים שההצלחה היא חלקית". והוא סיכם את מסקנותיו כדלקמן: "אין ספק שמכלול העובדות מצביעות על כך שאם היו מנתחים את התובע מיד עם גילוי הפגיעה בעצב, ותוך פרק זמן קצר לאחר מכן, היתה סבירות לאפשרות של הקטנת הנזק, או אף מניעת הנזק לחלוטין. לפיכך כאשר ברור כי אם היה ניתן לתובע טיפול נכון במועד הנכון היתה סבירות להקטנת הנזק או למניעתו על ידי אחוי מוצלח של עצב הפנים, די בכך כדי להטיל בנסיבות דנן אחריות על רופאי הנתבעת ובעקבות זאת גם על הנתבעת עצמה". לתמיכה בגישתו של השופט המלומד, שיש להטיל על המערערת אחריות מלאה בנסיבות המקרה דנן, אוזכר ע"א 1[ 88/78], שבו נכתב מפי השופט י' כהן ז"ל, בעמ' 250, כי "המסקנה המתבקשת מחוות הדעת של הרופאים היא, כי לו ניתן הטיפול הנכון במועד הנכון היתה סבירות רבה להקטנת נזק במידה משמעותית ובכך די כדי להטיל אחריות על המערערת". 3. כבר הזכרנו, שבמקרה שלפנינו הוכח, שאלמלא התרשלותה של המערערת עשוי היה מצבו של המשיב להיות טוב יותר מכפי שהוא היום; האם די בכך כדי להטיל על המערערת חבות? טוענת המערערת, שלא כך הוא הדבר, אלא ששומה היה על המשיב להוכיח, שקיימת הסתברות של שיפור במצבו בכדי למעלה מ-50% אלמלא ההתרשלות. לטענתה, אין מדובר כאן אלא בקביעת מימצא עובדתי לגבי העבר, שלעניינו הלכה פסוקה היא, שעל התובע להוכיח את גירסתו במידת שכנוע העולה על 50%: ע"א 2[ 644 ,591/80], להבדיל מטענה, המתייחסת לסיכוי התרחשותו של מאורע בעתיד, שלעניינה מותר לתת ביטוי גם לסיכוי הנופל מ-50%. לחלופין טענה המערערת בעיקרי טיעונה, שאין לפסוק למשיב אלא 20% מנזקו, המשקף את אובדן הסיכוי להחלמה שנגרם ו עקב הרשלנות. אך בסיכומיה המשלימים אמדה המערערת סיכוי זה אך ב- 5%. מנגד טען המשיב, בהסתמכו על פסיקה אמריקנית, שדי באובדן משמעותי של סיכויי ההחלמה ברמה של פחות מ-50% כדי להטיל על גורם הרשלנות את האחריות למלוא הנזק שנגרם לו. 4. הפסיקה הישראלית בנושא הערעור היא דלה למדי. אם בע"א 78/ 1[ 488] הנ"ל, בעמ' 250, ראה בית-משפט זה להטיל על גורם הנזק את האחריות למלוא שיעורו כשהוכחה "סבירות רבה להקטנת נזק במידה משמעותית", הרי בע"א 3[ 437/73] אימץ בית המשפט את המבחן של אובדן הסיכוי. היה זה מעשה בילדה בת שנתיים, ששתתה כמות קטנה של סודה קאוסטית; הרופא שאליו הופנתה הילדה לא נתן לה טיפול מתאים ולא שלח אותה מיד לאישפוז. לפי העדויות הרפואיות, שהיו לפני בית המשפט לא היה מהלך המחלה משתנה כמעט, לו הייתה הילדה מקבלת טיפול מיידי, והתוצאות הסופיות לא היו מושפעות בהרבה ממועד קבלתה לבית החולים; על יסוד ראיות אלה קבע בית המשפט את אחוז ההחמרה של הנזק דרך האומדן ב-30%"כלומר שהוכח קשר סיבתי בין רשלנות הרופא לבין הנזק הגופני של המערערת כדי 30%..." (שם, בעמ' 232), ונזקה של התובעת נקבע לה בהתאם לכך. לאחר שיקול נראה גם לי, שמכלול הראיות במקרה שלפנינו מביא למימצא עובדתי דומה למימצא שבע"א 3[ 437/73], ושניתן לקבוע, שעקב רשלנותה של המערערת איבד המשיב סיכוי סטטיסטי של 30% להחלים מתוצאות הניתוח הראשון. עדיין שאלה היא, מה התוצאה המשפטית שיש לגזור מכך. 5. בפסיקה האמריקנית הנרחבת שצוטטה לפנינו ניתן למצוא תימוכין לכל אחת מהפרפוזיציות שהועלו לפנינו; גישה אחת למדה גזירה שווה לענייננו מהסוגיה של סיבות מתחרות לנזק ושמה את הדגש על הסיבה המכרעת לנזק (PROXIMATE CAUSE), לפיה רק אם הוכח, שהרשלנות הייתה סיבה מכרעת לנזק, יזכה התובע בפיצוי ובמלוא הפיצוי. דוגמה לגישה האמורה אפשר למצוא בפרשת .COOPER V. SISTERS OF CHARITY OF CINCINNATI, INC [1975( ]5) ובעקבותיו בפרשת [6[ )0891( HISER V. RANDOLPH ; אך נוכח התוצאות הלא כל כך נוות, שאליהן הגיעו בתי המשפט שהפעילו מבחן זה, הם היו מוכנים לרכך אותו במידת מה ולעתים הם הסתפקו באימוץ גישה שנייה, הכוללת מבחן פחות חמור, שאותו הגדירו כ"ודאות רפואית סבירה" (REASONABLE MEDICAL CERTAINTY), "אפשרות סבירה" (REASONABLE PROBABILITY), "אפשרות משמעותית" SUBSTANTIAL) (POSSIBILITY וביטויים אחרים כיוצא באלה, שהביאו בחשבון לעתים גם הסתברויות ברמה של פחות מ-50%. ראה D. H. SMITH, "INCREASED RISK OF HARM: A NEW STANDARD FOR SUFFICIENCY OF EVIDENCE OF CAUSATION 572 )5891( B. U. L. REV 56 "IN MEDICAL MALPRACTICE CASES התקדים האמריקני המנחה בסוגיה זו ניתן בפרשת (6691( HICKS V. UNITED STATES [7], בו נקבע, שמקום שמעשהו הרשלני של הרופא הנתבע מונע באופן ממשי את סיכויי ההחלמה של חולהו, מושתק הנתבע מלטעון, שסיכויים אלה אינם מלאים. וראה גם [8[ )8791( HAMIL V. BASHLINE, והשווה: .JONES V [9[ )1891( MONTEFIORE HOSPITAL. קיימים דמיון וגם הבדל בין שתי גישות האמורות. הדמיון הוא, ששתי הגישות נוקטות גישה של "הכול או לא כלום"; שתיהן מתאימות לשיטה משפטית הפועלת עם מושבעים, ובשתיהן נמנע בית המשפט מלבחון בפירוט יתר על המידה את נסיבותיו האינדיווידואליות של כל מקרה. ההבדל הוא, שלפי הגישה הראשונה נוהגים לעתים למיין את הסוגיה שלפנינו כשייכת לדיני הראיות, ודוחים תביעה שבה לא הוכחו סיכויי החלמה ברמה של למעלה מ-50% מחוסר ראיה, בעוד שלפי הגישה השנייה אין מגדירים במדויק את קו הגבול בין תביעה שמתקבלת ותביעה שנדחית, ומותירים לחבר המושבעים לקבוע, לפי שיקול-דעתו, אם תוצאת ההתרשלות הייתה "משמעותית". 6. חלק נכבד מן המשפטנים האמריקניים לא שבעו רצון מהמבחנים נושא שתי הגישות הראשונות, לדידם, התוצאה שפלוני שניזוק עקב רשלנות רפואית והפסיד סיכויי החלמה, שהיו נתונים לו אלמלא הרשלנות, לא יקבל מאומה, אם הסיכויים נפלו מ-51%, אינה רצויה. הם שאלו את עצמם, אם יש צידוק לנקות את הרשלן מאשם, גם כאשר תוצאת הרשלנות היא קצת פחות משמעותית מ"משמעותית". הלכה והתפתחה איפוא בשנים האחרונות גישה שלישית, ששמה את הדגש על אובדן הסיכוי של הניזוק להחלים עקב הרשלנות כאובייקט לשומת הנזק. ראה בייחוד מאמרו המצוין של ,J.H. KING CAUSATION, VALUATION AND CHANCE INPERSONAL INJURY TORTS INVOLVING" .YALE L.J 09 "PREEXISTING CONDITION AND FUTURE CONSEQUENCES 1980-81( 1353), ובעקבותיו - J.D. WOLF, "PLAYING THE PERCENTAGES: A .SANTA CLARA L 62 "RE-EXAMINIATION OF RECOVERY FOR LOSS OF CHANCE .924 )6891( .REV הגישה האמורה כבר אומצה בבתי המשפט האמריקניים פעמים מספר. בפרשת [01[ )3891( .HERSKOVITZ V. GROUP HEALTH CO-OP איחרו רופאי בית החולים הנתבע לאבחן את מחלת הסרטן של המערער, ועל-ידי כך הפחיתו את סיכויי ההחלמה הסטטיסטיים שלו מ-39% ל-35%. הוחלט, שהנתבע חב לשלם לתובע את הביטוי הכספי של ההפרש, וראה גם THOMPSON V. CITY [11[ )4891( .COMMUNITY HOPS. INC כן ROBERSON V. COUNSELMAN [1984( ]12) אכן, בכמה מדינות של ארצות-הברית המשיכו בתי המשפט לנהוג לפי שתי הגישות הראשונות. לבסוף אומץ המבחן השלישי האמור בפרשת [31[ )6891( WAFFEN V. U.S. DEPT. OF HEALTH & HUMAN SERVICES שנחשב כיום כתקדים מנחה בארצות-הברית, אם כי באמירותיהם השונות של השופטים קיימת עדיין התייחסות מסוימת למבחן השני, לאמור: האובייקט לשומת הנזק הוא אובדן סיכויי ההחלמה, אך ממשיכים לדבר על אובדן משמעותי של סיכויים אלה. 7. השאלה שלפנינו התעוררה באנגליה במישרין רק במקרה אחד, והוא בפרשת: [51[ )5891( HOTSON V. FITZERALD (בערכאה הראשונה), [61[ )7891( .HOTSON V. E. BERKS H.A (בבית המשפט לערעורים), ואותו עניין ובאותו שם בבית הלורדים: .HOSTON V. EAST BERKSHIRE A.H.H [1987( ]17). מעשה שהיה שם כך היה: התובע, שהיה תלמיד, נפצע בקרסולו בבית הספר עת נפל מנדנדה. הוא הובל לבית החולים הנתבע, שרופאיו התרשלו ולא נתנו לו את הטיפול הדרוש, אלא חבשו את הקסול ושלחוהו לביתו; רק לאחר חמישה ימים, כשכאביו של התובע תכפו, נתגלה שהתאונה גרמה לתובע נזק חמור בחיבור הירך . הנתבע לא כפר ברשלנות, שהתבטאה באיתור באיתור הנזק, אך טען, שאין קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, וכי הנזק היה קיים באותה מידה גם אלמלא הרשלנות. בית המשפט של הערכאה הראשונה ובית המשפט לערעורים קבעו, שעקב הרשלנות איבד התובע סיכוי החלמה של 25%, ופסקו לתובע רבע מנזקי התאונה (הוא לא תבע למעלה מכך). בבית הלורדים נהפכה הקערה על פיה ונקבע, שלא הוכח שהעיכוב במתן הטיפול הנכון בתובע תרם באופן מהותי לנזק; עם זאת מתחו כמה משופטי בית הלורדים, באימרות אגב, ביקורת על המבחן שנקטו שופטי הערכאות הקודמות, תוך הבעת דעה, שהמיון הנכון של השאלה שלפנינו בא בגדר המבחן הראייתי, ואובדן סיכויי ההחלמה, ככאלה, אינו יכול לשמש כאובייקט לשומת הנזק. מבקש אני לציין כבר עתה, שגישת בית המשפט לערעורים עדיפה בעיניי על אימרות אגב של שופטי בית הלורדים, וכשלעצמי נראית לי עמדת ומר המגילות DONALDSON משכנעת על הנמקותיה. הגיעה איפוא השעה לנמק, מדוע מעדיף אני את הגישה השלישית על פני שתי הגישות הראשונות. 8. אפתח דווקא בדוגמאות מתחום דיני החוזים. בפרשה הידועה של [81[ )1191( CHAPLIN V. HICKS התקשרה התובעת בחוזה להשתתף בתחרות של מלכות יופי; עקב רשלנות המארגנים נבצר מן התובעת להגיע לתחרות; נקבע, שהתובעת הפסידה את הסיכוי לזכות בתחרות, ואם הסיכוי ניתן לאומדן - זכאית היא לקבל פיצוי. בעניינים אחרים שהתעוררו בפסיקה מסר פלוני לעורכי-דין את הטיפול בהגשת תביעה; עורכי הדין התרשלו ולא הגישו את התביעה עד שחלפה תקופת ההתיישנות; נקבע, שעקב הרשלנות איבד התובע את הסיכוי לזכות בתביעה, ואת הסיכוי האמור יש לאמוד לצורך קביעת נזקו: [91[ )8591( KITCHEN V. ROYAL AIR FORCE ASSOCIATION AND OTHERS במקרה אחר - [02[ )1791( .SYKES V. MIDLAND BANK EXECUTOR CO לא הסבירו עורכי הדין הנתבעים ללקוחם התובע את משמעותו של סעיף פרובלמאטי בחוזה שכירות שרכו עבורו. נקבע שהנתבעים התרשלו, אך נפסק לתובע רק פיצוי נומינאלי, משום שהוא לא הצליח להוכיח, שאילו הסבירו לו את הסעיף הוא לא היה מתקשר בחוזה השכירות. למקרא פסק הדין יוצא, שאילו הוכח סיכוי, שהתובע לא היה מתקשר בחוזה השכירות אילו ידע את משמעותו של הסעיף האמור, צריך היה לאמוד סיכוי זה. בע"א 701 ,679/82 [4] נפסק מפי השופט ברק, כי משהופר חוזה, שומה על בית המשפט לערוך שתי בדיקות: האחת מיועדת לקבוע את היקפו ומידתו של הנזק שנגרם לתובע על-פי אמות מידה של סיבתיות וצפיות, והאחרת מיועדת לקבוע את שיעורו של הנזק שנגרם. בהמשך הדברים נאמר לעניין זה, כי עקרונית "ניתן להעריך סיכויים, ואף סיכוי הנופל מחמישים אחוזים זכאי לפיצויים" (שם). 9. כשאנו עוברים לדיני הנזיקין מתעוררת השאלה, מה טעם להבחין ביניהם לבין דיני החוזים? מדוע יכול סיכוי לשמש אובייקט לאומדן הנזק במאטריה השנייה ולא במאטריה הראשונה? ותוך יישום השאלה האמורה לסוגיית הרשלנות הרפואית לענייננו, האם יש עם למנוע מן הנפגע פיצוי כלשהו, רק מן הטעם שהסיכוי אותו הפסיד עקב הרשלנות הוא 50% או פחות? לעניין זה כתב שומר המגילות השופט דונלדסון בפרשת HOTSON בבית המשפט לערעורים [16] את הדברים הבאים, בעמ' 294: AS A MATTER OF COMMON SENSE, IT IS UNJUST THAT THERE SHOULD BE NO" LIABILITY FOR FAILURE TO TREAT A PATIENT, SIMPLY BECAUSE THE 05 CHANCES OF A SUCCESSFUL CURE BY THAT TREATMENT WERE LESS THAN PER CENT. NOR, BY THE SAME TOKEN, CAN IT BE JUST THAT IF THE ,.PER CENT 05 CHANCES OF A SUCCESSFUL CURE ONLY MARGINALLY EXCEED THE DOCTOR OR HIS EMPLOYER SHOULD BE LIABLE TO THE SAME EXTENT AS ,IF THE TREATMENT COULD BE GUARANTEED TO CURE. IF THIS IS THE LAW IT IS HIGH TIME THAT IT WES CHANGED, ASSUMING THAT THIS COURT HAS ."POWER TO DO SO לדברים אלה במלואם - אני מסכים. 10. בסופו של דבר, השאה המתעוררת במקרה שלפנינו היא, באיזו משבצת יש למקם את הבעיה, לאמור, המדובר בשאלה של מיון. הוגשה תביעה בנזיקין בכלל, ובעילה של רשלנות רפואית בפרט; הבה נבדוק מה מוטל על התובע להוכיח, אם הנתבע מכחיש. ראשית, עליו להוכיח שקיימת כלפיו חובה; שנית, שהחובה הופרה; שלישית, שנגרם לו נזק עקב הפרה, רביעית שקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק וחמישית, מהו היקף הנזק. כבר לעניין המרכיב השלישי שומה עלינו לאתר את הנזק ולקבוע מה טיבו. רק לאחר מכן אנו עוברים למרכיב הרביעי של הקשר הסיבתי ולמרכיב החמישי של קביעת היקף הנזק. מקובלת עלי ההשקפה, שאובדן סיכויי החלמה, שנגרם עקב הרשלנות, יכול להיחשב, הוא עצמו, כנזק בר-פיצוי. לעניין זה אין, לדעתי, הבדל בין דיני החוזים לבין דיני הנזיקין. לפי עקרונות כלליים של דיני הפיצויים, שומה על גורם הנזק, המפר או המזיק, ל"אזן" את העוול שנגרם לנפגע כתוצאה מהבאתו עקב האירוע נושא התביעה למצב גרוע מכפי שהיה עומד אלמלא אותו אירוע. לעניין ה אין, לדעתי, הבדל בין מקרה, שבו הסיכוי שאבד גדול או קטן מ-50%. הואיל ובשני המקרים לא יזכה הניזוק בפיצוי אלא בשיעור הסיכוי שהפסיד עקב הרשלנות. אכן, יכול מי שיאמר, שקביעת הסיכון כמוה כקביעת עובדה שאירעה בעבר, ולעניינה לא יכול להיקבע מימצא אלא על יסוד כלל עודף ההסתברויות, כפי שנקבע בע"א 80/ 2[ 644 ,591]; אך, לדעתי, אין מדובר פה בתהליך של קביעת עובדות במובן המקובל, שמגמתו לקבוע מה אירע או לא אירע בפועל; אלא התהליך הוא של אומדן לגבי "מה היה קורה אילו", שאחד ממרכיביו הוא גם תחזית לאחור; ואם בתחזית עסקינן - מה לי תחזית לעתיד, מה לי תחזית לעבר? ולבסוף, אם הסיכון לפי טיבו יכול להיות נושא לנזק בר-תביעה, עדיין לא זנחנו את דיני הראיות, שכן את קביעת מידת הסיכון יש לקבוע לפי מבחן עודף ההסתברויות או לפי אומדן, כשהדבר רצוי או ניתן, שאז אין מתעוררת כלל השאלה, אם מאן דהוא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו אם לאו. 11. לסיום חלק זה של פסק הדין ברצוני להעיר שתיהערות. ראשית, עד כה אמדנו את מידת אובדן הסיכוי לפי נתונים סטטיסטיים; האם בכך אין אנו מעוותים את המציאות? התשובה היא, שהנתונים הסטטיסטיים אינם משמשים לנו אלא כראיה לכאורה וכמורה דרך. אם הנפגע יכול להראות, שבגלל תכונותיו המיוחדות אין להביא את עניינו בגדר הנתונים הסטטיסטיים, יפסוק בית המשפט לפי הראיות הקונקרטיות שלפניו. ודאי, שאם הסיכוי הסטטיסטי שהנפגע איבד הוא, נאמר, 25%, והנפגע יכול להראות שהוא אמור להיכלל באותם 25%, אובדן הסיכוי שלו יהיה 100%, ויש לפסוק לו את מלוא נזקו. אכן, בהעדר ראיות ספיציפיות כאלה נוהגים אנו לפסוק לפי נתונים סטטיסטיים לכאורה גם בשטחים אחרים של דיני הנזיקין, כגון לעניין תוחלת חיים וגיל ההשתכרות, והסוגיה לפנינו אינה יוצאת מכלל זה. שנית, לא דנתי בחוות-דעתי בשאלה, האם - ובאילו נסיבות - יש להטיל במקרה של רשלנות רפואית את נטל ההוכחה על הנתבע. כך, למשל, בפרשת MCGHEE V. NATIONAL COAL BOARD [1972( ]21) נאמרו דברים, שמם השתמע שבנסיבות מסוימות, מקום שבו נזקו של עובד נגרם כתוצאה משתי סיבות שרק לגבי אחת מהן אחראי המעביד, ואין לקבוע באיזו מידה גרמה כל אחת מהסיבות לנזק, עובר נטל השכנוע אל המעביד להראות, שהסיבה החפה מאשם היא הגורם לנזק. הלכה זו בוטלה באנגליה בעניין [22[ )6891( WILSHER V. ESSEX A.H.H. AUTHORITY, אך הסיבה כולה אינה נוגעת לענייננו; ראשית, אין המדובר בהתחרות בין שתי סיבות שגרמו לנזק אלא ב"עימות", בין גורם הנזק לבין מצבו הנחזה של הנפגע אלמלא התאונה; שנית, שאלת נטל ההוכחה אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, משום שקבענו על יסוד חומר הראיות, שהנפגע איבד עקב הרשלנות סיכוי של 30% להחלמתו אלמלא התאונה. בשולי הדברים הללו יש להעיר, שבשיטה משפטית, הפועלת במקרה של נזק חלקי על-פי עיקרון סיבתי של "הכול או לא כלום", אין מנוס לעתים מפיתוח כללים מתחום דיני הראיות, המרככים את העיקרון על-ידי העברת נטל ההוכחה במקרים מסוימים אל הנתבע כדי למנוע תוצאות בלתי צודקות. לעומת זאת, בישה כגישתנו, המוכנה לראות את הפסד הסיכון במושא אינדיווידואלי של נזק, מצטמצם הצורך באימוץ כללים ראייתיים מהסוג האמור. 12. נותר לנו לדון בשיעור הנזק בערעור ובערעור שכנגד. אין חולק על כך, שנכותו הרפואית של המשיב היא בשיעור 30%, אך השופט המלומד קבע, שיש לייחס את אובדן כושרו לעבוד בבניין ובחקלאות לא לפגיעה בעצב הפנים אלא לבעיותיו הרפואיות בגין מצב אוזניו בכלל; הסכום, שנפסק איפוא למשיב באופן גלובאלי בגין הפסדי השתכרותו, נפסק לו אך מטעמי זהירות. בכגון דא אין עילה להתערב בערעור לא לטובת המערערת ולא לטובת המשיב. לפיכך יש לדחות את הערעור שכנגד. התוצאה היא, שהערעור שכנגד נדחה והערעור מתקבל חלקית, באופן שתחת הסכום של 1 מיליון שקלים ישנים, שנפסק לטובת המשיב, יבוא הסכום של 300,000 שקלים ישנים, ותחת שכר הטרחה בסכום של 150,000 שקלים ישנים יבוא שכר-טרחה של 50,000 שקלים ישנים. המשיב ישלם למערערת בערכאתנו שכר טרחת עו"ד 3,000 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבי מהיום. השופט א' ברק: אני מסכים. השופט א' גולדברג: אני מסכים. הוחלט באמור בפסק-דינו של השופט ש' לוין. ניתוחאוזנייםרפואהתביעות רשלנות רפואיתשמיעהרשלנותשיתוק