פסק דין 1. בפני כתב תביעה אשר הוגש על ידי התובע כנגד בית חולים "השרון", מרכז רפואי רבין - שירותי בראיות כללית וכנגד ד"ר רן גולדשטיין (להלן: "הנתבעים"). העובדות הצריכות לענין 2. התובע יליד 17/9/53 נורה ונפצע במהלך שוד שארע בביתו ביום 5/5/96. "כתוצאה מהירי נפצע התובע בירך שמאל ובכף רגל שמאל" (סעיף 3 לכתב התביעה). התובע הגיע לבית חולים "השרון" - מרכז רפואי רבין (להלן: "בית החולים") והתלונן על פציעותיו בירך שמאל ובכף רגל שמאל. בבדיקה בחדר המיון התברר כי התובע סובל משבר מרוסק בעצם המרפק הרביעית משמאל וחדירת קליע לרגל. "מיד לאחר קבלת הממצאים האמורים התבקש התובע ליתן הסכמתו לניתוח ברגל השמאלית בלבד, והלה, לאחר היסוסים רבים הסכים לביצוע הניתוח ברגלו" (סע' 5 לכתב התביעה). בדיעבד התברר כי "במהלך הניתוח שבוצע בהרדמה מלאה, ביצע הרופא המנתח חדירה למרפק - יד ימין, בנוסף לניסיון להוצאת הקליע ברגל, וזאת על מנת להוציא ממנו רסיס, שלא נכנס למרפק מעולם, ללא ידיעתו וללא הסכמתו של התובע" (סע' 6 לכתב התביעה). התובע טוען כי לאחר שהתעורר מהניתוח ו"לאחר שעות המתנה רבות" (סע' 9 לכתב התביעה). הסביר לו סגן מנהל המחלקה "כי החדירה (למרפק - ד.ג.) בוצעה מתוך טעות" (שם). לדברי התובע "כתוצאה מהטיפול המיותר במרפק נוצר זיהום, ונגרמו לתובע כאבים עזים והגבלה חמורה בתנועת ידו הימנית ונזק רב" (סעיף 10 לכתב התביעה). התובע עותר לפיצוי בגין אי מתן הסכמה מדעת (סע' 24 לכתב התביעה), "התרשלות בטיפול בפציעה ברגלו ואי הוצאת הקליע בעת הניתוח" (סע' 25 לכתב התביעה). דבר שגרם לניתוחים נוספים, הן במרפק והן להוצאת הקליע מרגלו. התובע מייחס לנתבעים עוולת תקיפה (סע' 28 לכתב התביעה) ועוולת רשלנות (סע' 29 לכתב התביעה) ואשר על כן הוא עותר לפיצוי כספי בגין נזקיו כמפורט בכתב התביעה. 3. שאלת קיומו של פצע במרפק כבר בכתב התביעה ציין התובע כי על אף פציעתו, הוא "התפנה מדירתו בכוחות עצמו, הגיע לחדר המיון במכוניתו בהכרה מלאה ותוך תפקוד מלא, ומסר בבית החולים פרטים מלאים על פגיעתו..." (סע' 4 לכתב התביעה), והוא חוזר על כך בסע' 4 לתצהירו מיום 7/7/03, ובסע' 5 לתצהיר העדות הראשית. בשני התצהירים מפרט התובע כי בבואו לחדר המיון לא התלונן על פגיעה כלשהיא בידו "ולמעשה היד כלל לא נפגעה" (סע' 6 לתצהיר מיום 7/7/03, וסע' 4 לתצהיר העדות הראשית) ועל כן רבה היתה הפתעתו כאשר התעורר מהניתוח ברגלו עם יד חבושה. הרופא המנתח - ד"ר גולדשטיין - אישר למעשה בתצהירו ובחקירותיו כי עובר להכנסת התובע לחדר הניתוח, הבחין הצוות הרפואי בפגיעה ברגלו של התובע בלבד, והפגיעה הנטענת במרפק נצפתה על ידו לראשונה כאשר "הסתיים הניתוח (ברגל - ד.ג.) למעשה, טיפלנו בהטריית הפצע בכף הרגל וטיפלנו בירך ... ולמעשה הסתיים הניתוח, וברגע שבאנו להוריד אותו משולחן הניתוחים אני שמתי לב שיש לו במרפק חתך בצורה עגולה סימטרית, ממש בקצה העצם מתחת לעור..." (פרוטוקול עמ' 3 שורות 20-18). מכיוון שפציעתו של התובע נבעה מפיגוע ירי, חשש המנתח שמדובר בחדירת קליע נוסף למרפק "ואז הזמנתי שיקוף, בחדר הניתוח עשו שיקוף וראו שיש במרפק ראש של בורג, שהוא כנראה מהנפילה נלחץ ויצר את ההטבעה העגולה מתחת לעור. שטפנו וסגרנו את זה בשני תפרים" (עמ' 4 שורות 3-1). המנתח העיד כי הפצע במרפק לא דימם (שם, שורה 4) ולא היה בפיו הסבר הכיצד לא התלונן התובע גם על הפצע במרפק. לאחר שמיעת העדויות התברר ללא ספק כי מחד התובע לא התלונן בחדר המיון על כאב או פצע במרפק, ומאידך צוות חדר המיון, כמו גם הצוות המנתח, לא הבחינו בפציעה במרפק אלא בהיות התובע תחת הרדמה מלאה, בתום הטיפול הניתוחי ברגל. האם העובדה שהתובע לא התלונן על פצע במרפק והצוות הרפואי לא הבחין לטענתו בפצע זה אלא בתום הניתוח מביאה למסקנה שהפצע במרפק לא היה ולא נברא? התשובה היא שלילית, ואבאר. מדברי התובע עולה כי בזמן שרותו הצבאי בשנת 1974 נפגע במרפק יד ימין, ובעקבות אותה פגיעה הושתל בורג במרפקו, ונראה כי מאז ועד האירוע נשוא כתב התביעה לא סבל התובע מבעיה כלשהיא במרפקו, אלא מאי? נראה כי במועד אירוע הירי ביום 5/5/96 נפל התובע על מרפקו הימני ונפצע במרפקו במקום בו הושתל הבורג. פציעה זו לא הורגשה על ידי התובע, ולא אובחנה על ידי הצוות הרפואי בחדר המיון. הכיצד אפשרי הדבר? באשר לתובע - התובע הצהיר כי בשל פצע הירי ברגלו הוא שתת דם. אין גם ספק כי מדובר באירוע טראומטי, ובהתחשב בעובדה כי "הפציעה במרפק היתה משנית לפציעה ולנפילה... (דברי המנתח, עמ' 4 שורה 7) הרי שהפצע ברגל שמאל היה הפצע הדומיננטי והקשה שהצריך טיפול מיידי ואף ניתן היה לראותו בעין באופן ברור, ונראה כי עקב נסיבות הפציעה ברגל, כמו גם הפציעה הברורה ברגל והדימום ברגל, לא הבחינו התובע והצוות הרפואי בפצע שנוצר במרפק. קיימת בעייתיות מסוימת בהתחשב בעובדה שהטיפול שנעשה לתובע במרפק בעודו בהרדמה מלאה לא צוין בגיליון הניתוח. המנתח נשאל על כך בחקירתו והודה כי "זה לא בסדר שבגיליון חדר הניתוח לא צוין..." (עמ' 21 שורה 12), ויתכן שהעדר הרישום בגיליון הניתוח נטעו בליבו של התובע תחושה של קונספירציה וניסיון להסתיר את קיום הטיפול, אלא שעל פי התרשמותי, העדרו של הרישום מקורו בטעות גרידא, אומנם טעות מצערת, אך בשום אופן אין מדובר בניסיון להסתיר את קיומו של הטיפול במרפק. לאחר שמיעת העדויות הגעתי למסקנה כי ללא ספק היה פצע במרפק אשר הצריך מתן טיפול, וזאת מכמה סיבות. ראש וראשונה לא יעלה על הדעת שהמנתח החליט לבצע טיפול רפואי באיבר שלא אובחנה בו פגיעה, והרי הדעת נותנת שהמנתח לא היה מזמין ומבצע שיקוף למרפק במהלך הניתוח, ומטפל בפצע שאינו קיים?! זאת ועוד, אף המומחה מטעם התובע - ד"ר וייס - נאלץ להודות בחקירתו כי "אני חושב שצריך להיות איזה שהוא ממצא כדי שהרופא יעשה פעולה, הוא לא יעשה סתם פעולה, יכול להיות במקרה דנן שהתובע בא עם פצע במרפק..." (עמ' 7 שורות 22-21). אומנם בהמשך ניסה ד"ר וייס לחזור בו וטען כי יתכן שנעשה במרפק אקספלורציה (ניתוח חוקר) וזאת לאחר ש"... הרופא מישש, הרגיש אולי משהו זר... ועשו פתיחה קטנה..." (שם, שורת 25-24) אלא שתיזה זו אינה עומדת במבחן המציאות שכן המנתח העיד כי ראה פצע, ומשום שלא יכול היה לקבוע את טיבו, נעשה לתובע שיקוף, ואז - ורק אז - ולאחר שהבחין כי במקום מושתל בורג, ביצע הטרייה וחבש את הפצע. זה המקום לציין כי המנתח - ד"ר גולדשטיין - השאיר את רישומו כאדם אמין מאוד, ואין לי כל סיבה שלא לקבל את גירסתו, מה עוד שהוא זה שנכח במקום ויכול להעיד מכלי ראשון מה באמת קרה. לאור האמור הנני קובעת כי התובע הגיע לחדר המיון עם פצעי ירי ברגלו, שבר ברגלו, ופצע במרפק שלא אותר אלא בתום הטיפול הניתוחי שנעשה ברגל. 4. רשלנות לצורך קביעת אחריות ברשלנות, יש להניח קיומם של שלושה יסודות: א. קיומה של חובת זהירות החלה על מזיק כלפי ניזוק, הן במישור חובת הזהירות המושגית, והן במישור חובת הזהירות הקונקרטית. ב. הפרת החובה. ג. הוכחת נזק כתוצאה מהפרת החובה. (ראה ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד ל"ז (1) 113). 4.1 חובת זהירות מושגית השאלה היא האם קיימת חובת זהירות בין סוג מסויים של מזיקים לבין סוג מסויים של ניזוקים, כאשר השאלה נבחנת לאור מבחן הצפיות, כלומר, האם יכול היה המזיק לצפות את התרחשות הנזק והאם צריך היה לצפותו. דומני כי ביחסים שבין רופא וחולה בכלל, וביחסים שבין מנתח ומנותח, בזמן הניתוח, ובמיוחד בהיות המנותח שרוי בהרדמה מלאה, אין ולא יכולה להיות שאלה באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית. 4.2 חובת זהירות קונקרטית במישור זה נבחנת השאלה "האם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש" (ע"א 145/80, שם, בעמוד 125). שאלה זו, כמו קודמתה נבחנת על פי מבחן הצפיות - האם האדם הסביר יכול היה לצפות את התרחשות הנזק בנסיבותיו הספציפיות, ואם התשובה לשאלה זו הינה חיובית - האם האדם הספציפי צריך היה לצפות את התרחשותו של אותו הנזק, כעניין שבמדיניות. לאור האמור, יש לקבוע ראש וראשונה האם נגרם לתובע "נזק" במובנו המשפטי. כאמור, קבעתי כי התובע הגיע לחדר המיון עם פצע במרפקו, דהיינו, הנזק במרפק לא נוצר עקב הטיפול הרפואי שניתן לתובע על ידי המנתח, נהפוך הוא, המנתח עשה ככל יכולתו על מנת להקטין את הנזק שנגרם לתובע במהלך השוד, ואשר על כן לא ניתן לקבוע כי התובע "ניזוק" על ידי המנתח או מאן דהוא אחר מהצוות הרפואי, ואם כך - אין מקום לדון בקיומה של חובת זהירות קונקרטית במקרה הנדון, שכן אם אין נזק - ממילא לא קמה חבות. למעלה מן הצורך אציין כי התובע תולה את הצורך בביצוע שני ניתוחים נוספים, בטיפול הרפואי שניתן לו על ידי המנתח הן במהלך הטיפול ברגלו ואשר במהלכו לא הוצא הקליע, והן בעצם "החדירה" למרפקו אשר הצריכה הוצאת הבורג במועד מאוחר יותר. אלא מאי? אינני רואה את הדברים עין בעין עם התובע. באשר לאי הוצאת הקליע מהרגל במהלך הניתוח - גם המומחה מטעם התובע, ד"ר וויס, הסכים כי "...ברגע שהמנתח עשה הטרייה, והוא רואה שהרסיס נמצא במקום שהגישה לא נוחה, נמצא במקום שהוא בכלל לא יכול להגיע אליו מאזור הפצע, בצדק הוא עוזב, מקובל ונכון מה שעשו" (עמ' 10 שורות 6-4), כלומר, גם לדעת המומחה מטעם התובע, נכון היה להפסיק את הנסיון להוצאת הקליע מהרגל, ונכון היה להשאירו במקומו מבלי להוציאו, ועל כן אין לתלות את הצורך בביצוע ניתוח נוסף להוצאת הקליע, באופן ביצוע הפעולה הכירורגית על ידי המנתח, ומכל מקום לא ניתן להגיע למסקנה כי מדובר בפעולה כירורגית שכשלה. באשר לצורך לבצע ניתוח להוצאת הבורג מהמרפק - ניתוח זה בוצע כתוצאה מדלקת שהתפתחה במקום (עמ' 11 שורה 12) אלא שאיש אינו טוען כי הדלקת התפתחה בגין התרשלות כלשהיא בביצוע הפעולה הכירורגית במרפק, וכאמור, לא ניתן לקבוע בשום פנים ואופן כי הצורך בשני הניתוחים נבע מרשלנות כלשהיא של המנתח בביצוע הפעולות הכירורגיות ברגל שמאל ובמרפק יד ימין. מהאמור עולה כי לא קיימת במקרה זה חובת זהירות קונקרטית, וממילא היא לא הופרה. 5. תקיפה אין חולק כי הטיפול שנעשה במרפקו של התובע נעשה ללא קבלת הסכמתו המפורשת, או הסכמתו בכלל של התובע, ונקבע כי: "... אם לא הוסברו לו כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין" (ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים של ההסתדרות, פ"ד מ' (2) 384, 387). מבלי להתייחס לעובדה כי השימוש בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, יש לאבחן את ההשתלשלות העובדתית במקרה דנן, מהמקרים "הקלסיים" בהם נבחנת עוולת התקיפה. במקרה הרגיל מוגשת תובענה בגין רשלנות רפואית המיוחסת לרופא, ובין היתר נטען כי הרופא לא יידע את המטופל באשר לכל הסיכונים הצפויים מביצוע הטיפול הרפואי אותו עומד המטופל לעבור. אולם אין זה המצב במקרה שבפני, שכן המטופל לא התלונן כלל על בעיה כלשהיא במרפק, והצוות הרפואי לא הבחין בבעיה במרפק, ולכן קיבל התובע הסבר אך ורק באשר לפרוצדורה הכירורגית אותה הוא עומד לעבור ברגלו. הבעיה במרפק נצפתה והתגלתה בתום הניתוח ברגל, בהיות התובע מורדם, כלומר, מדובר בסיכון - אם קיים כזה - אשר איש לא צפה אותו, ולא ידע על קיומו, ועל כן, דומני שלא יהיה זה נכון או ראוי לקבוע כי בתובע בוצעה עוולת תקיפה, ויש לדחות טענה זו מכל וכל. 6. אי הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה אי מתן הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה שלובים האחד בשני, שכן אם לא ניתנת הסכמה מדעת, הרי ממילא הטיפול שבוצע בהעדר ההסכמה מהווה פגיעה באוטונומיה של המטופל. רע"א 278/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל, חיפה, (להלן: "פרשת דעקה") קבע בית המשפט מפי כב' השופט אור כי: "לכל אדם זכות יסודית לאוטונומיה..." (סעיף 15). וכב' השופטת שטרסברג-כהן אף הרחיבה בקובעה כי: "הערך בדבר האוטונומיה של האדם נמנה על הערכים המרכזיים והיסודיים בשיטתינו המשפטית..." (סעיף 28). בהמשך הבהיר כב' השופט אור: "לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בסיטואציה של טיפול רפואי..." (סע' 19). וכי "זכות זו לאוטונומיה היא גם הבסיס העיקרי של תורת ההסכמה מדעת, לפיה, בכפוף לחריגים מסויימים..... אין לבצע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם אם לא ניתנה לכך הסכמתו המודעת (ראה ע"א 3108/91 רייבי נ' ויגל, פ"ד מ"ז (2) 497, 509)... ההחלטה על ביצוע טיפול רפואי "חייבת להיות החלטה אינדווידואלית המביאה בחשבון, בראש וראשונה "את רצונו ואת בחירותיו של החולה עצמו..." (ע"א 4834/96 שמעון ואתורי ואח' נ' בית החולים לניאדו ואח', פ"ד נ"א (2) 171). ענין זה סוכם על ידי כב' השופטת דורנר בע"א 434/97 פלוני ואח' נ' מור המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נ"א (4) 205, בהסבירה: "החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך טיפול. על כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר, בידיעת העובדות הרלבנטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו". בפרשת דעקה קבע כב' השופט אור כי הפגיעה באוטונומיה של המטופל מהווה "נזק" כמובנו בפקודת הנזיקין. ומן הכלל אל הפרט: כאמור, אין כל ספק כי הטיפול במרפקו של התובע לא היה צפוי, לא היה מתוכנן, וממילא לא הובא לידיעתו של התובע מראש, והוא לא קיבל הסבר על ביצועו הצפוי. נשאלת השאלה, מה על מנתח לעשות אם הוא מגלה במהלך הניתוח נזק נוסף על זה שהתגלה לפני תחילת הניתוח. בחקירתו של המנתח העלה ב"כ התובע את הרעיון שעם גילוי הפצע במרפק היה מקום להעיר את התובע מההרדמה בה היה שרוי ולקבל את הסכמתו לביצוע טיפול ביד. הרעיון לא התקבל על דעתו של המנתח אשר ענה "ממש לא חשבתי שיש להעיר את התובע ולהסביר לו את ענין הפצע במרפק, לקבל את רשותו לטפל בפצע, ולהרדים אותו שנית" (עמ' 21 שורות 31-30). גם אני סבורה שלא היה כל הגיון בהערת התובע על מנת לקבל את רשותו לטפל בפצע במרפק, זאת משום שהתעוררות מהרדמה נמשכת זמן מה, ומכל מקום, יש להניח כי בשלבים הראשונים של ההתעוררות ממילא היה התובע מטושטש ובוודאי שלא היה כשיר לתת את הסכמתו לטיפול המוצע. המנתח בהגינותו הודה כי לוּ הפציעה היחידה של התובע היתה הפציעה במרפק, כי אז לא היה צורך להרדימו לצורך הטיפול בפציעה זו, ודי היה בהרדמה מקומית, ומשכך, יתכן שניתן היה לבצע את הטיפול בשלב מאוחר יותר, לאחר התעוררותו המוחלטת של התובע מההרדמה, ומתן הסכמה לטיפול המוצע. העובדה שהמנתח לא עשה כן אינה מצביעה בהכרח על טעות בשיקול הדעת. יש לזכור כי ארוע השוד והפציעה ארעו "בשעות הקטנות" של 6.5.96..." (סע' 1 לתצהיר העדות הראשית של התובע), התובע הגיע לבית החולים כשהוא "שותת דם" לדבריו, צוות בית החולים זיהה פציעה רצינית ברגלו, וטיפל בו באופן מיידי ובמסירות רבה. הנני יוצאת מתוך הנחה כי המנתח נתן לתובע את הטיפול הטוב ביותר שניתן היה לקבלו באותה עת ובאותה שעה, וההחלטה לטפל במרפק ללא קבלת הסכמתו המודעת של התובע נבעה מתוך התחשבות בתובע ורגישות למצבו ולטראומה שעבר, ואינני סבורה שיש לזקוף את החלטתו של המנתח לעשות כן לחובתו מקום שכל מעייניו היו נתונים במתן טיפול רפואי כולל ומקיף לתובע הפצוע. מהאמור עולה כי אכן בוצע הטיפול ללא מתן הסכמה מדעת ותוך פגיעה באוטונומיה של התובע, אולם לאור ההשתלשלות העובדתית כפי שפורטה, ספק בעיני אם היה מקום להגיש תובענה זו, אולם משהוגשה, יש מקום לקבוע כי התובע זכאי לפיצוי סמלי בלבד, מה עוד שהמומחה מטעם התובע הודה בחקירתו כי "יכול להיות שהתחלואה והסבל נגרמו לתובע בגלל הדלקת שבגינה הוצאתי לו את הבורג, וזאת בנוסף לניתוח" (עמ' 11 שורות 14-13) וזאת שעה שהן הדלקת והן הניתוחים הנוספים לא נבעו מהתרשלות כלשהיא של הנתבעים או מי מהם, ולמען הסר ספק הנני מבהירה כי הפיצוי הסמלי לו זכאי התובע הינו אך ורק בגין אי מתן הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, ובשום פנים ואופן אין מדובר בהתרשלות בטיפול הרפואי. ודוק: בולטת העובדה כי בשום שלב משלבי המשפט, לא בכתב התביעה, לא בתצהירי התובע ואף לא בחקירותיו, לא טען התובע כי לוּ היה מודע לפצע במרפקו, היה מסרב לקבל טיפול, כלומר, ראוי להדגיש כי התובע אינו טוען כי מדובר בטיפול שניתן בכפיה כנגד רצונו. טענתו האחת והיחידה היא שמדובר בטיפול שניתן לו ללא ידיעתו וללא קבלת הסכמתו מראש, וכאמור, למרות שמדובר בטענה נכונה, ספק רב מאד בעיני אם היה מקום להגיש תובענה זו, אולם משהוגשה, יש לפסוק לטובת התובע פיצוי סמלי בלבד. 7. לאור האמור ניתן בזאת פסק דין על סך 3,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל, בצירוף שכ"ט עו"ד בשיעור 15% בתוספת מע"מ כחוק, בצירוף הוצאות אגרה, ובצירוף שכ"ט מומחה על פי קבלה. ניתוחמקרי ירי