סימן מסחר מוכר היטב שהוא גם סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לעניין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על-ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור. להלן פסק דין בנושא: פסק דין השופט א' רובינשטיין: 1. רקע א. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט יהודה זפט), לפיו נדחה תביעות המערערות, שהן הבעלים והמשווק של סימני מסחר רשומים בשם Absolut בסוג משקאות כהילים - וודקה ובסוג שירותי בר-מסעדות, לצוות על המשיבה, בעלת רשת חנויות הנעלה, לחדול משימוש בעיסוקה בסימן Absolut ולהסירו מחנויותיה (למען הסדר הטוב יצוין כי כיום מדובר בשימוש בסימן Shoes Absolute, כפי שיתואר להלן). ב. בא כוח המערערות לא הניח בבקשתו בבית המשפט המחוזי טענה מן הטענות העשויות להיות רלבנטיות שלא ביקש לתמוך יתדותיו בה, ובראש וראשונה, העילות שעניינן הפרת סימן מסחר לפי פקודת סימני המסחר [נוסח חדש] תשל"ב-1972 (להלן: הפקודה או פקודת סימני המסחר) כפי שתוקנה ברבות השנים. אך בנוסף, עוולות בגין גניבת עין, גזילה (מוניטין), וכן עשיית עושר ולא במשפט. ג. המערערות תיארו עצמן - ולא היה למעשה חולק על כך - כהצלחה מסחרית גדולה בתחום המשקאות החריפים. בנוסף להיותה של מערערת 1 בעלת סימן מסחר רשום, תיארה עצמה כבעלת "סימן מסחר מוכר היטב" כמשמעו בסעיף 1 לפקודה. משנודע למערערות כי המשיבה משתמשת - כפי שעשתה תחילה - בסימן Absolut והגישה בקשה לרישום סימן מסחר זה בסוג דברי הלבשה והנעלה, פנו אליה ודרשו כי תחדל לפגוע בזכויותיהן. זו השיבה כי לא תמשיך בהליכים לרישום סימן המסחר Absolut בהתאם לבקשה שהגישה, וזאת נוכח הודעת רשם סימני המסחר על סירובו לרשום סימן זה על שמה, אך אין בכוונתה לשנות את שמה או לחדול משימוש בו. ד. המערערות פתחו איפוא בהליך בבית המשפט המחוזי, שבו טענו כאמור להפרת סימן המסחר, ותמכו יתדותיהן בסעיף 46א'(ב) לפקודה, לפיו "סימן מסחר מוכר היטב שהוא גם סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לעניין טובין שאינם מאותו הגדר (הדגשה הוספה - א"ר), אם השימוש בסימן על-ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". פסק הדין שאליו נדרשו המערערות במיוחד הוא ע"א 6181/96 יגאל קרדי נ' Bakardi, פ"ד נב(3) 276 (להלן: קרדי) שבו נטענה ונתקבלה טענת הפרה של סימן מפורסם מתחום המשקאות החריפים, ונקבע כי השימוש בסימן Bakardi על-ידי המערער קרדי אינו הוגן שכן המשתמש בסימן "קצר פירות של מוניטין עליהן לא הוא טרח", וכן תיתכן "פגיעה אפשרית בבעליו החוקיים של סימן המסחר, בגלל פיחות ודילול המוניטין ושחיקת הייחודיות של הסימן". עוד נטענה - כאמור - טענה של גניבת עין (סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999), קרי, שמא השימוש המפר בשם Absolut עשוי להיחשב על ידי ציבור הלקוחות כעסקן של המערערות; וכן נטענו גזילת המוניטין של המערערות בניגוד לסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], והנאה שלא כדין מהשקעת המערערות בפיתוח המוניטין של הסימן שבחזקתן; טענת רשלנות; ולבסוף - עשיית עושר ולא במשפט, בהמשך להלכת א.ש.י.ר (רע"א 5768/94, פ"ד נב(4) 289). ה. המשיבה הצביעה בתגובתה בבית המשפט קמא על כך שהמילה Absolute - כפי שהיא כותבת את שמה עתה כנטען, קרי, בתוספת E בסיפא - היא מילה תיאורית לועזית, ובישראל יש חברות וסימני מסחר ששמם כולל מלה זו, והוא הדין בארה"ב. לשיטת המשיבה השם "אבסלוט שוז", שהוא השם בו היא משתמשת עתה, עניינו מושלמותן של הנעליים שהיא מייצרת. המשיבה ציינה כי חברתה נוסדה בשם "אבסולוט שוז" ביום 6.5.02, והמלה "אבסולוט" פירושה המילוני שלם, מוחלט. הוסבר כי השמטת האות E מלכתחילה בבקשתה לרישום סימן מסחר מיום 1.7.03 ומן הסימן שהטביעה בחנויותיה בצורת חותמת עגולה, ובו המלה absolut ולא absolute, באה כיוון שנאמר לה שאין לרשום מלה תיאורית בעלת משמעות כשם מסחרי. רשם סימני המסחר סירב כאמור לרשום את המבוקש, לפי הוראת סעיף 11(14) לפקודה, והמשיבה החליטה איפוא שלא להמשיך בהליכי הרישום, ואף לא בשימוש בסימן ,Absolut אולם להמשיך בשימוש בשם ובסימן Shoes Absolute, והוא שהוגש לרישום. כן הקימה חברה שבשמה מופיע "אבסלוט חנויות הנעלה...". יצוין כאן כי בסימן המסחר שעיצבה לעצמה ברישום מופיעה המלה Absolute באות גדולה, פעמיים, ו-shoes ביניהן באות קטנה יותר; זאת לעומת סימניהן של המערערות, שחלקן השמות Absolut Vodka בעיצוב ומהם בדמות בקבוק. לדעת המשיבה לא נתקיימו העילות הנטענות על-ידי המערערות, שכן אין קשר לסימן המסחר של המערערות ואין דמיון אליו, לא נתקיימו יסודות ההטעייה המגבשים את עילת גניבת העין, אין המדובר בקהל לקוחות דומה ואין הוכחה לדילול המוניטין של המערערות, ואף לא עשיית עושר שלא במשפט, שכן השם אבסולוט שוז בע"מ אושר על-ידי רשם החברות. כללם של דברים - לא התקיים דמיון מטעה הדרוש, כנטען, כדי להקים את העילות השונות. בתשובה לתגובה טענו המערערות, בין השאר כי אין "אבסולוט" סימן תיאורי לגבי נעליים, וכי "המבחן המשולש" המקובל לעניין הטעיה - מבחן המראה והצליל, מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין (ראו להלן) - מצביע על דמיון מטעה בהקשר דנן. 2. פסק הדין קמא בית המשפט קמא ציין, כי סעיף 46א(ב) לפקודה הוא חריג לכלל שההכרה ב"סימן מסחר מוכר היטב" מוגבלת לתחום בו נעשה שימוש בסימן. חריגותו היא בכך שהגנתו מתפרשת מעבר להגדר (בלשון פשוטה - גם לשימושים שאינם השימושים הרשומים של הסימן - א"ר). נקבע, כי הסימן Absolut הוא סימן מוכר היטב בתחום הוודקה, ועם זאת ראה בית המשפט לקבוע "זהירות בהחלת ההרחבה הקבועה בסעיף 46א(ב) בשל הפגיעה בחופש העיסוק הגלומה בהרחבה זו"; לשיטתו יש לצמצם את ההרחבה לתחומים ה"משיקים או קרובים" לתחום בו הוכר הסימן, ולא לתחומים רחוקים יותר שבהם אין חשש לטעות, ובמקרה דנן אין לדעתו חשש שקהל הצרכנים יקשר בין חנויות ההנעלה של המשיבה למשקאות החריפים של המערערות. בית המשפט קמא הבחין בין המקרה דנא לפרשת קרדי הנזכרת, והסתמך על ההבחנה בפסק הדין ההוא בין בקשה לרישום לבין תביעה בעילת הפרה. כללם של דברים - בית המשפט קמא סבר כי לא הוכח קשר בין עסקי המשיבה והמערערות ולא הוכחה אפשרות נזק, כנדרש בסעיף 46א(ב). לפיכך, נדחתה התביעה באשר להפרת סימן מסחר. בית המשפט סבר בהקשר ל"מבחן המשולש" כי אכן רכשו המערערות מוניטין בתחומן, ואף קיים דמיון הצליל והמראה, אך סוג הטובין וחוג הלקוחות שונים, ובמיוחד בהצטרף המלה shoes למלה .Absolute לכן נדחתה גם עילת גניבת העין. כן נדחו העילות האחרות בהעדר תשתית ראייתית. 3. הערעור א. טענות המערערות (1) טענה מרכזית של המערערות היא, כי אין לקבל את ההגדרה המצמצמת של ההגנה על סימן מסחר מוכר היטב שנרשם, לפי סעיף 46א(ב). לשיטתן, עצם דחיית הבקשה על-ידי הרשם לרישום הסימן המסחרי Absolut ביחס לדברי הלבשה והנעלה מדברת בעדה. ועוד, אין סעיף 46א(ב) מצריך חשש להטעיה אלא מבחן רחב. הן טוענות לזהות כמעט מלאה בין ענייננו לפרשת קרדי. עוד טוענות הן, כי סימן המסחר אבסולוט ידוע יותר מן הסימן Bacardi שהיה סלע המחלוקת בתיק קרדי, ונוכח מאמצי השיווק המרובים של המערערות, קיימת חפיפה בין קהל לקוחותיהן לזו של המשיבה. ועוד, כיום חברות מרחיבות כנטען את רשימת המוצרים המשווקת תחת המותג הבסיסי שלהן; לכן עשוי קהל הצרכנים של המערערות לסבור כי המערערות אף הן הרחיבו מוצריהן גם לשטח ההנעלה. (2) המערערות טוענות בעניין היקף ההגנה שמעניק סעיף 46א(ב) לפקודה. לשיטתן רחבה היא מן ההגנה המוקנית על פי העוולה של גניבת עין; לא בהטעיה עסקינן, אלא בשימוש ה"עשוי להצביע" על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן הרשום, ככל שזה "עלול להיפגע". חולקות הן על קביעת בית המשפט קמא כי הפרתו של סימן מסחר מוכר היטב מוגבלת לתחומים "המשיקים או קרובים" לתחום בו הוכר הסימן. ב. טענות המשיבה המשיבה טוענת כנגדן כי המלה "אבסולוט" היא מלה תיאורית, שחברות שונות עושות בה שימוש (אף בלא E); ועוד, גם אם קביעתו של רשם סימני המסחר מחייבת בכך שסירב לרשום את הסימן Absolut, קובלה על-ידיו לימים בקשה לרשום את סימן המסחר shoes” “Absolute. לדעתה אין דמיון מטעה לפי "המבחן המשולש" ולא הופר סימן המסחר ;Absolut לא התקיימו גם העילות האחרות. ג. טענות התשובה של המערערות ראשית, קובלות הן על שהמשיבה התייחסה בכתבי טענותיה לקבלת הרישום shoes absolute על-ידי רשם סימני המסחר לאחר פסק דינו של בית המשפט המחוזי, כיוון שהמדובר בראיה חדשה שהיה צורך לבקש כדין צירופה; שנית, טוענות הן נגד הצגת הסימן Absolute כתיאורי, שהרי אין הוא מתאר לשיטתן דבר. ועוד, במיוחד על פי מבחן המראה והצליל (וגם המבחנים האחרים) מתקיימים לדעתן תנאי המבחן המשולש. 4. דיון א. דיני הקניין הרוחני עניינם הגנה על פרי רוחו של האדם, העשוי להיות בעל ערך כלכלי ולכן ייכלל בגדרי הקניין המוגן חוקתית בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ואולם, הגנה זו מטבעה פוגעת בחופש העיסוק, המעוגן חוקתית בחוק יסוד: חופש העיסוק, ועל כן שתי זכויות יסוד מתעמתות ביניהן. "על הדין לאזן בין שתי זכויות אלו ... במסגרת איזון זה יש לקחת בחשבון כי אחד הטעמים החשובים להגנת הקניינים הרוחניים הוא השאיפה לעודד את יוצרי התוצרים הרוחניים לפתח תוצרים חדשים לתועלת החברה כולה, באמצעות תיגמול מתאים. על כן, ההגנה החוקתית על הקניין הרוחני מוגבלת בהכרח ומלכתחילה בהגבלות הנעוצות באינטרס הציבורי". (מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, ע' 37-36; ראו גם אהרן ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 219, 582 להתנגשויות בין זכויות חוקתיות). פתחתי בדברים אלה, הגם שהמקרה שלפנינו אינו דן בהיבטים החוקתיים דווקא. זאת, כיוון שהמתח בין אינטרס ההגנה על הקניין הרוחני לבין החתירה לתחרות חופשית הוא יסוד מוסד בחקיקתם ובפרשנותם של דיני הקנין הרוחני, כמובן כל קניין רוחני לדרגתו ולטיבו. ב. לענייננו, ראוי לאחוז מלכתחילה את השור בקרניו, ולהידרש להגנה הניתנת ל"סימן מסחר מוכר היטב", יצור חדש בחקיקה הישראלית, ובמיוחד בשעה שהוא גם סימן רשום. "סימן מסחר מוכר היטב" הובא בגדרי פקודת סימני המסחר, מאז תיקונה בתש"ס, בעקבות הסכם.trips אכן, המחלוקת העיקרית בתיק דנן נוגעת להיקף ההגנה שמקנה הפקודה לסימן מסחר כזה, שבמקרה דנן הוא גם סימן רשום. ג. "סימן מסחר מוכר היטב" בפקודת סימני המסחר (1) ארבע פעמים נדרשת הפקודה ל"סימן מסחר מוכר היטב". תחילה, להגדרתו (סעיף 1 לפקודה) שזו לשונה: "סימן המוכר היטב בישראל כסימן שבבעלות אדם שהוא אזרח מדינה חברה (באיגוד להגנת הקניין התעשייתי או בארגון הסחר העולמי - א"ר), תושב קבוע בה או שיש לו בה מפעל עסקי תעשייתי פעיל, ואפילו הסימן אינו סימן מסחר רשום בישראל או אין משתמשים בו בישראל. לענין קביעתו של סימן מסחר מוכר היטב בישראל - יילקחו בחשבון בין השאר, המידה שבה הסימן מוכר בחוגי הציבור הנוגע לדבר, והמידה שבה הוא מוכר כתוצאה ממאמצי השיווק". ודוק: המדובר בסימן מוכר היטב בישראל - קרי, על תנאי ההכרה להיות כאלה המתקיימים בישראל; דהיינו, שבחוגים הנוגעים לכך בישראל הוא מוכר, ואין די בהיותו מוכר בארצות אחרות. בענייננו מדובר בסימן “Absolute”, סימן מסחר רשום בסוגים 33 ו-43 לענין וודקה ושירותי בר מסעדה בהתאמה. ואכן, בית המשפט קמא קבע כי המדובר בסימן מוכר היטב. לענין פרשנות מונח זה ראו גם החלטת הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד מיום ז' באלול תשס"ג (4.9.03) בענין pentax ע' 17-13. (2) שנית, באשר להפרה, זו הוגדרה בהמשך סעיף 1 לפקודה כ"שימוש בידי מי שאינו זכאי לכך... (4) בסימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, או בסימן הדומה לו, לענין טובין שאינם מאותו הגדר, ובלבד שיש בשימוש זה כדי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". (3) שלישית, סעיף 11 (14) קובע אי כשרות לרישום ל"סימן שהוא זהה או דומה לסימן מסחר מוכר היטב שהוא סימן מסחר רשום, וזאת אף לגבי טובין שאינם מאותו הגדר, אם יש בסימן המבוקש לרישום כדי להצביע על קשר בין הטובין שלגביהם מבוקש הסימן לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש בסימן המבוקש". (4) לבסוף, רביעית, סעיף 46א(ב) קובע: "סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על-ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור". (5) עינינו הרואות, כי הן באשר לרישום (סעיף 11(14)), הן באשר להפרה (סעיף 1) והן באשר להגנה (סעיף 46א(ב)) מתפרשת היריעה על סימן מסחר מוכר היטב אף מעבר להגדר - הסוג - שבו נרשם. אך הרחבת היריעה מותנית בתנאים, ושניים - מצטברים - המה, כעולה מלשון שלושת הסעיפים: האם עשוי השימוש להצביע על קשר בין הטובין לבין בעל הסימן, וכן העלול בעל הסימן להיפגע כתוצאה מן השימוש. אומר כבר כאן, כי זהות הלשון שנקט המחוקק בשלושת הסעיפים מצביעה בעיני על קו אחיד שראוי לנקוט ביחס לרישום ולהפרה כאחד. עוד אוסיף, כי בהוראות הפקודה הללו, שטרם נצרפו בכור בתי המשפט, מצויה עמימות המבטיחה - חוששני - כי עוד יישברו לעתיד לבוא קולמוסים בגין פרשנותן, וכדברי מיגל דויטש (עוולות מסחריות ופקודות מסחר, 165) "דיני הקניין הרוחני עמוסים לעייפה באלמנטים בלתי נראים". שומה עלינו לצמצם עמימות זו ככל האפשר. ד. תיקון פקודת סימני המסחר בתש"ס נעשה במסגרת מכלול תיקונים בדיני הקנין הרוחני, נוכח התחייבות המדינה להתאים את חוקיה לדרישות הסכם הטריפס (חלק מהסכם ארגון הסחר העולמי). דברי ההסבר לסעיף 46א' המוצע הפנו לסעיף 16(2) ו(3) להסכם הטריפס ולסעיף 6bis לאמנת פריס מ-1883, האמנה הראשונה שהסדירה הגנה על סימני מסחר. אמנה זו - בשמה המלא Paris Convention for the Protection of Industrial Property of March 20, 1883- - תוקנה בועידת שטוקהולם ב-1967, ונוסף בין השאר סעיף 6bis אשר עניינו הגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" אף אם אינו רשום. להלן נידרש לכך. ה. סעיף 11 (14) - וכמותו סעיף 46א(ב) - לפקודה עניינם נושא זה. בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר (ה"ח תשנ"ט 523, 536), כי מטרת ההגנה היא "למנוע רישום סימן מסחר הזהה או הדומה לסימן מסחר מוכר היטב רשום, וזאת בין אם הבקשה לרישום היא לגבי טובין זהים לטובין שלגביהם רשום סימן המסחר האחר, ובין אם היא לגבי טובין שונים"; אך זאת בהתקיים שני התנאים המצטברים שבסעיף, שתוארו לעיל, קרי, הקשר והפגיעה. ו. סעיף 11 (14) שונה הוא מקודמו - סעיף 11(13) - הקובע איסור רישום לגבי "סימן שהוא זהה או דומה כדי להטעות (הדגשה הוספה - א"ר) לסימן מסחר מוכר היטב אף אם אינו סימן מסחר רשום, לענין טובין שלגביהם מוכר הסימן היטב או לגבי טובין מאותו הגדר". המלים "כדי להטעות" או דומות להן אינן מצויות בסעיף 11 (14). ז. הסכם הטריפס והפקודה (1) הדברים (ראו דברי ההסבר להגדרת הפרה בהצעת החוק ע' 535 שם) שאובים מהסכם ה-trips ובשמו המלאAgreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property ,Right שסעיף 16 (2) בו מפנה לסעיף 6bis הנזכר ונאמר בו (בתרגום חופשי) כי "בקביעה אם סימן מסחר הוא מוכר היטב, יביאו החברות בחשבון את הידע על סימן המסחר בסקטור הרלבנטי של הציבור...". סעיף 16(3), שסעיף 11(14) לפקודה עוסק במאטריה מקבילה אליו, כולל את שני התנאים המצטברים: “that use of that trade mark in relation to those goods or services would indicate a connection between those goods or services and the owner of the registered trademark and provided that the interests of the owner of the registered trademark are likely to be damaged by such use”. (2) סעיף 16(1) להסכם הטריפס מקנה לבעל סימן המסחר הרשום את זכות הבלעדיות בסימן ומגן מפני שימוש זהה או דומה שייצור a likelihood of confusion ("אפשרות לבלבול"), וככל הנראה המלים "כדי להטעות" בסעיף 11(13) מקבילות לכך. (3) עינינו הרואות כי תיקון הפקודה בתש"ס הלך בעקבות הסכם הטריפס, למעט אי כלילתם של השירותים וצמצום התיקון לטובין בלבד. (4) להשלמת הרקע תצוטט פסקה 1 לסעיף bis6 לאמנת פאריס, שזה לשונה: Article 6bis (1) The countries of the Union undertake, ex officio if their legislation so permits, or at the request of an interested party, to refuse or to cancel the registration, and to prohibit the use, of a trademark which constitutes a reproduction, an imitation, or a translation, liable to create confusion, of a mark considered by the competent authority of the country of registration or use to be well known in that country (הדגשה הוספה - א"ר) as being already the mark of a person entitled to the benefits of this Convention and used for identical or similar goods. These provisions shall also apply when the essential part of the mark constitutes a reproduction of any such well-known mark or an imitation liable to create confusion therewith. (5) אין באמנת פאריס מענה לשאלה מהו סימן מסחר מוכר היטב, אך הגורמים החשובים לעניין זה, לדברי המחברים Guy Tritton וחבריו Intellectual Property of Europe 2nd ed. (2002), הם דרגת מוכרותו של הסימן; מידת השימוש בו ומשכה; מידת הפרסום שניתן לו ומשכו; ההיקף הגיאוגרפי של גורמים אלה; דרגת ייחודיותו הטבועה או הנרכשת של הסימן; מידת השימוש בסימנים דומים על-ידי צדדים שלישיים; אופי הטובין או השירותים וערוצי הסחר לטובין או לשירותים הנושאים את הסימן; המידה שבה מוניטין הסימן מסמל טובין איכותיים; ומידת הערך המסחרי המיוחס לו (ע' 194-193) (ראו גם דברי ההסבר להצעת החוק, שם 535-534). ח. הקהילה האירופית בקהילה האירופית הוסדרו דיני סימני המסחר ב- Trade Marks Directive מיום 21 בדצמבר 1988 (להלן: הדירקטיבה). כפי שנראה, הלכו הוראותיה של זו בעקבות הסכם פאריס על פי תיקונו מ-1967. (1) סעיף 5 (1)(b) לדירקטיבה עניינו הזכויות שמעניק סימן מסחר רשום (ר' סעיף 16(1) להסכם הטריפס, סעיף 11(13) לפקודה) וכה נאמר בו: “Any sign where, because of it’s identity with, or similarity to, the trade mark and the identity or similarity of the goods or services covered by the trade mark and the sign, there exists a likelihood of confusion on the part of the public, which includes the likelihood of association between the sign and the trade mark”. (2) כעולה מכאן, הדגש בסעיף זה הוא האפשרות ל-confusion, קרי בלבול, טעות מצד הציבור על-ידי אפשרות זיקה (association). (3) יצויין, כי הנטיה בקהילה האירופית היא לפרשנות מצמצמת של מונח ה-association, והוא מתפרש בזיקה ל-cofusion (ראו פסק הדין (6119)I .E.C.R (1997) Sabel V. Puma של בית הדין האירופי לצדק, וראו גם Get Wuertenberger, European Intellectual Property, 24 (1), January 2002, המקשר בין ה-association ל-confusion). (4) סעיף 5(2) לדירקטיבה, המקביל לסעיף 16(3) בהסכם הטריפס ולסעיפים 11(14) ו-46א(ב) בפקודה שלנו, עניינו סימן מסחר רשום מוכר היטב, וכאן הזכויות רחבות יותר והדרישות אינן כוללות .confusion סעיף זה הוא אופציונלי לשיקול החברות בקהילה, וההגנה ניתנת נגד sign שהוא: "identical with or similar to the trade mark in relation to goods or services which are not similar to those for which the trade mark is registered, where the latter has a reputation in the Member State and where use of that sign without due cause takes unfair advantage of, or is detrimental to, the distinctive character or the repute of the Trade mark”. אם כן, ההגנה דנא ניתנת ככל שהמדובר בטובין או שירותים שאינם זהים לאלה שבעבורם רשום סימן המסחר, כאשר לזה מוניטין במדינה החברה, וכאשר השימוש בסימן המתחרה שלא כראוי "מנצל באופן לא הוגן את האופי המיוחד או המוניטין של סימן המסחר או גורם לו נזק". כאמור, בסעיף זה אין קיימת דרישת ה-confusion; ראו טריטון וחבריו שם, ע' 243. באשר לפרשנות הגנה זו, מציינים המחברים (ע' 245-244), כי "הדבר ייסוב על העובדות", (הדגשה הוספה - א"ר) ו"גורמים שניתן להביאם בחשבון הם האם קיים קשר קונצפטואלי כלשהו בין הטובין של התובע לטובין של הנתבע העלול להזיק למוניטין של הטובין של התובע ("הכתמת סימן המסחר"); האם יניח הציבור קיומו של קשר, במהלך המסחר ... והיש סכנה רצינית לדילול סימן המסחר" (בתרגום חופשי). (5) טריטון וחבריו מדווחים (ע' 293), כי מספר ניכר של מדינות בקהיליה האירופית חוקקו את סעיף 5(2) הנזכר בחקיקתן המקומית, ואילו מחוץ לקהיליה, הגישה היא לצמצום לטובין המצוינים בסימן הרשום, ולא מעבר לכך, אף לא לטובין דומים לאלה, לא כל שכן לשאינם דומים. ט. כאמור, ס' bis 6 לאמנת פאריס הוא יסודו של ס' 16(1) להסכם ה-trips, וכיום סעיף 11(13) לפקודה, שכן מדבר הוא ביצירת confusion; ככל הנראה הובנה זו כהטעיה ומכאן הנוסח בסעיף 11(13) "זהה או דומה עד כדי להטעות". לעומת זאת סעיף 11(14), המקביל לסעיף 16(3) בהסכם הטריפס, אינו כולל - כמותו כסעיף 16(1) להסכם הטריפס - את המלים "עד כדי להטעות", קרי, ההגנה שהוא מעניק רחבה יותר מזו של סעיף 11(13), וכך עולה גם מדברי טריטון וחבריו (ע' 243). הדעת נותנת כי ה- confusionלא הוסף בסעיף 16(3), שכן סימן מוכר היטב שאינו רשום אינו מצוי בפרסומים רשמיים, "פנקסי הממלכה", (כלשון השופט חשין בפסק הדין ברע"א 5764/94 א.ש.י.ר. יבוא, ייצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 349). לכן בדיקת הזהות או הדמיון צריכה להיות דווקנית יותר (זהות או דמיון "עד כדי להטעות") מאשר של סימן רשום שבנקל ניתן לדעת על אודותיו ולראותו בפרסום רשמי, וההגנה עליו רחבה יותר. י. לשלמות התמונה יצוין, כי אף ב- Trade Marks Actהבריטי מ-1994 ישנה ההבחנה בין ההגנה על סימן רשום בשימוש זהה, המותנית ב-likelihood of confusion לרבות likelihood of association (סעיף 10(2)) ובין ההגנה על שימוש לא זהה, שעניינה מידת המוכרות ויתרון לא הוגן או נזק (סעיף 10(3)). י"א. פרשנות סעיף 46א(ב) (1) משהתחוור לנו, כי רמת ההגנה על "סימן מסחר מוכר היטב" שנרשם בישראל גבוהה מזו של סימנים אחרים, נוכח הרחבתו לטובין שאינם מאותו הגדר (ראו גם מיגל דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, ע' 82 הע' 150), עומדת להכרעה פרשנות ההוראות בפקודה, ובמיוחד סעיף 46א(ב), המאפשרות את ההגנה המרחיבה - שמחוץ להגדר - ועמה השאלה מה משמעות שני התנאים המצטברים המאפשרים הגנה זו. תנאים אלה, כזכור הם כי השימוש "עשוי להצביע על קשר" עם הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום "עלול להיפגע". (2) השופט קמא סבר כי יש לצמצם הגנה זו לתחומים "המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן". לדעתי - ובכך דומני שאין תמימות דעים בינינו - יש להידרש לכל מקרה לגופו. זו גם, כאמור השקפתם של המחברים טריטון וחבריו. זו גם השקפתם שלChristopher Morcom וחבריו, The Modern Law of Trade ,Marks, 1999 ע' 209-208 (ספר זה עוסק בחוק הבריטי). יריעת ההגנה יכול שתורחב - מבלי לקבוע מסמרות - גם לתחומים שאינם בהכרח "משיקים או קרובים", כשם שיתכנו מקרים שבהם לא יוגנו גם תחומים קרובים אם לא יתקיימו התנאים לכך. (3) אכן יתכן, כפי שציינו המערערות, כי חברות בינלאומיות גדולות בעלות מותג מצליח ירחיבו את יריעת הייצור שלהן לתחומים שמחוץ למותגן הבסיסי (ראו גם החלטתו הנזכרת של הפוסק בקניין רוחני בענין pentax, ע' 17). יצוין כי לא נטען שלמערערות במקרה דנן סימן מוכר היטב בישראל גם למוצרים אחרים שהמערערת 1 כנראה מייצרת בארה"ב, למשל בגדים, כעולה מפסק הדין V & S VIN Spirt Aktiebolag V. Hanson 61 U.S. PQ cd, 277. (4) ואולם, בכך לא סגי. הגישה לפרשנות התנאים עצמם, ולבדיקת התקיימותם, צריכה לדעתי להיות זהירה, בכל מקרה, כדי שלא לפגוע יתר על המידה בתחרות ובחופש העיסוק. מאי משמע זהירה? הסביבה החקיקתית, המגמות בפרשנות האירופית, העמימות, משמיעות - אכן - כי יש לילך בזהירות ובקפדנות ביישום ההגבלות. הרחבת יתר של ההגנה תפגע בתחרות, כשם שצמצום יתר יסכל את תכלית ההגנה. על דיני הקניין הרוחני אמר השופט חשין רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. "שתכלית חוקים אלה היא הקניית בלעדיות תוך פגיעה עמוקה בחופש העיסוק והתחרות" (ע' 349). בפרשת קרדי, בה נאחזות המערערות, היה מדובר במקרה שעל פניו היה ברור לכאורה, כי השם הוא תחליף - גם אם יסודו בשם משפחה קרוב בצלילו - לשם מותג פרטי של בעל הסימן המוגן. בצדק, בכל הכבוד, קיבל בית המשפט שם את גישת רשם סימני המסחר, שכן נראה המבוקש כתחליף מלאכותי לשם המותג של בעל הסימן המוגן. כאן מקום עמנו להזכיר, כי סוגי השמות שבעולם המסחר נדונו בפסיקה לאחרונה בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי-יהודי משפחה (1997) בע"מ. עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום, שיווק וקידום מכירות בעמ' - ע.ת. "משפחה טובה", פ"ד נה(3) 933, מפי השופט חשין. לענייננו נדרש בית המשפט (ע' 945-943) שם לארבע קטגוריות של שמוש שבמסחר, לפי מידת ההגנה לה הם זוכים: שמות גנריים, שלא יזכו להגנה; שמות תיאוריים - שההגנה עליהם מעטה ונדירה; שמות מרמזים - שיוגנו הגנה מוגברת; ושמות "שרירותיים" או דמיוניים, שהגנתם הרבה ביותר. אכן, כעולה מפסק הדין, לא תינתן ככלל הגנה לשם תיאורי בדיני גניבת עין, שכן "אין זה ראוי כי יינתן לבעל עסק להשתלט על מלה השגורה בשפה, והחריג הוא משנרכש עם השנים לשם אופי מבחין "המייחד אותו שם מיתר הטובין בני מינו", ודוק - בני מינו נאמר. ראו גם ה"פ (ת"א) 810/01 לשכת עורכי הדין נ' יאיר בן-דוד ואח', תק-מח 2003 (3), 1989 (מפי השופטת גרסטל). ראינו איפוא, כי כשהמדובר בסימן הכולל שם שהוא מונח תיאורי=מילוני - ועושים אנו שימוש במלה "מילוני" כדי להדגיש הדגשה יתרה - יש לנהוג זהירות רבה בפסילת הסימן ובמתן הגנה ל"ניכוסו" של המילון. עינינו הרואות, כי בפרשיות שבהן נפסל הסימן היה המדובר ככלל בשם מסחרי "דמיוני" או "שרירותי" ולא בשם תיאורי=מילוני. כך בענין קרדי; כך בענין רע"א 5489/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ ואח' (פ"ד נז(2), 438), שבו נדון מוצר ושמו מגה-רפלקס לעומת מוצר ושמו מגה-גלופלקס. באותו פסק דין דן בית המשפט (מפי כב' השופט גרוניס) בהרחבה, בתולדות החקיקה והפסיקה בעניין סימני מסחר והפרתם. בדומה ראו פסק-הדין בבג"ץ 476/82 אורלוגד נ' רשם הפטנטים, פ"ד לט(2) 148 שעניינו הסימן Du Pont; ת"א 2070/90 (ת"א) Chanel נ' יוסף ברקוביץ בענין Chanel (לא פורסם); ת"א 147/94 Cartier Inc. נ. סנוקרסט (שיווק) 1980 (פסקאות 15-14). לשימוש במלה מילונית בתוך שם (לפי פקודת החברות) ר' גם ההחלטה בת"א 930/94 (י-ם) מנפאואר (ישראל) בע"מ נ' גלובל מנפאואר בע"מ, בה נקבע כי לגבי שימוש בשם מילוני "אין לקבוע כלל קשיח אלא יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו", ואם כי "שימוש בשם מילוני אינו פשוט להגנה", "ניתן להגן בתנאים מסוימים על שימוש בשם מילוני בשעה שישנו סיכוי של הטעיה". אמנם, כזכור אין דרישה של הטעיה בסעיף 46א(ב), וענין זה ראוי לשוב ולהטעימו, שכן הגם שדיני סימני המסחר יש בהם דמיון רב לדיני גניבת העין (כדברי השופט חשין בענין תקשורת וחינוך דתי יהודי משפחה הנזכר בע' 943), לנידוננו קבע המחוקק את ההבדל, בהסירו את דרישת הטעות או ההטעיה בסעיף 46א(ב), בשונה מסעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות שעניינו גניבת עין. י"ב. ובאשר לשני התנאים שבפקודה, הקשר והפגיעה קשר לטעמנו אינו רחוק מאוד מהטעיה, אך אינו זהה לה, והמחוקק הבדיל בהגדרותיו. רף הקשר נמוך מרף ההטעיה, אך עדיין יש צורך בזיקה שתהא ניכרת בתודעתו של הלקוח. ובאשר לפגיעה, יש צורך להניח תשתית של ממש לאפשרות זו. י"ג. (1) שאלה נוספת היא, האם יש להבחין בנושא דנן בין אמות המידה המנחות בעת בקשה לרישום לאלה המיושמות בעת טענת הפרה. כזכור עסקה הלכת קרדי בערעור על סירוב לרישום. בפסה"ד מנהטן נ' המגפר (ע"א 352/69, פ"ד כג(2) 373) הלך בית המשפט, מפי השופט (כתארו אז) יצחק כהן בעקבות פסיקה אנגלית מצמצמת ולא בעקבות פסיקה אמריקנית מרחיבה, בקשר לפרשנותו של "הגדר" בהגדרת ההפרה שבסעיף 2 לפקודת סימני המסחר בנוסחה דאז. עוד סבר, כי הרחבת תחילתו של ההגדר עניין היא למחוקק לענות בו. בפרשת קרדי נדרש לכך השופט אנגלרד, וגם לשאלה היש מקום להבחין בין הפרה לבין הבקשה לרישום. כשלעצמי יגעתי ולא מצאתי טעם טוב להבחנה בין השתיים. כפי שהוראה לעיל, משתמש המחוקק, למצער לענייננו, באותה לשון בכל ההזדמנויות; בענין איסור הרישום לפי סעיף 11 (14); בהגנת השימוש היחודי שבסעיף 46 א (ב); ובהגדרת ההפרה שבסעיף 1 בפסקה (4). אין איפוא לכאורה יסוד לאבחנה. (2) אמרנו לעיל, כי בפסק הדין ברע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי נ' אמברוזיה סופהרב, סקר השופט גרוניס בהרחבה את תולדותיה של החקיקה בנושא סימני המסחר, לרבות באשר למבחני ההפרה ולדמיון בין סימני המסחר. הוא ציין אל נכון, בכל הכבוד, כי "סוגיית הדמיון בין סימן מסחר למשנהו מתעוררת, במישור האזרחי, בשתי הזדמנויות עיקריות - האחת בעת בחינת כשרותו של סימן מסחר כלשהו לרישום ... והשניה בעת בחינת שאלת הפרתו של סימן מסחר רשום ... (ו) אף במסגרת עילת גניבת העין...". בהמשך ציין, כי הגם שהגדרת ההפרה אינה מתייחסת למהות הדמיון ואינה דורשת כי הדמיון יהא בעל אופי מטעה, לדעתו "אין טעם לאבחנה בין אופן בחינת הדמיון בתביעות של הפרת סימן מסחר לבין דרך הבחינה ביחס למקרים האחרים", שכן התכלית כאן כבמקרים אחרים כפולה, "הגנה על הציבור מפני הטעיה, מחד, והגנה על היחיד מפני פגיעה בקניינו ובמוניטין שרכש, מאידך". דברים אלה מתישבים לכאורה עם הגישה המצמצמת בפרשנות השיפוטית האירופית (פס"ד Sabel V. Puma הנזכר). עם זאת, בסעיף 46א(ב) הדרישה מנוסחת באורח שונה ואינה כוללת הטעיה, ולכן יש לצקת תוכן ייחודי לתנאים שבסעיף, אף שניתן להסתייע במבחנים המשמשים להטעיה. לדעתי, כאמור, יש מקום לבחון כל מקרה לנסיבותיו, תוך הנחה כי הרף הנדרש להוכחת הקשר נמוך מרף ההטעיה. י"ד. מן הכלל אל הפרט: (1) לענייננו היה נסיונה הראשון של המשיבה בבקשת הרישום זהה לסימן המסחר של המערערות, absolute אך משנדחתה הבקשה לרישום סימן זה, ומשהמדובר במלה תיאורית=מילונית המופיעה על פי הראיות יותר מפעם כסימן מסחר ובשמן של חברות גם בישראל, והוא הדין בארה"ב, נוטה כף המאזניים לטובת המשיבה. מלה תיאורית=מילונית אינה יכולה לקבל הגנה "אבסולוטית", אלא - כאמור - יש לשקול כל מקרה לגופו באשר להתקיימות התנאים. absolute היא מלה העשויה לשמש בהקשרים שונים כמציינת שבחים של שלמות, כך מצינו בין סימני מסחר בארה"ב Absolute Concrete שעניינו בטון, absolute clothing (המזכירה את absolute shoes בענייננו, אם נרצה)Absolute Technologies, Absolute Baby ו-Absolute body, ובכולם ניתן לראות זאת כשבח עצמי גדול שעניינו שלמות, גם אם אין בלשון בני אדם דרך כלל "תינוק מוחלט" או "גוף מוחלט". איני מוצא מקום להידרש בנסיבות דנן לטענה שהעלו המערערות, כי רישום סימן אינו מעיד בהכרח על שימוש בו, דבר הטעון תשתית ראייתית. (2) האם עשוי השימוש שעשתה המשיבה להצביע על קשר בין הטובין שלה, הנעליים, לבין המערערות? חוששני שהתשובה לכך אינה חיובית, גם ברף נמוך מרף ההטעיה. נעליים רחוקות מוודקה וממשקאות משכרים, ולא הרי צרכי פיו של אדם כהרי צרכי כפות רגליו. הקשר הקונצפטואלי לכאורה אינו קיים בהצטרף "אבסלוט" ל"שוז". שונה הדבר, בכל הכבוד, מהחלטתו המנומקת יפה מיום ט"ו באייר תשס"ד (6.5.04) של הפוסק בקניין רוחני ישראל אקסלרד מיום ט"ו באייר תשס"ד (6.5.04) שאליה נזקקו המערערות. שם ביקש פלוני לרשום את סימן המסחר Eyes gap והתנגדה לכך בעלת הסימן הרשום והמוכר היטב gap, והתנגדותה נתקבלה. בין השאר, נוכח אופיה המבחין האינהרטי של המילה gap וקרבת התחומים בין הסימן הרשום והמוכר היטב למוצר של מבקשת הרישום (בגדים, תיקים ואביזרי אופנה אל מול משקפיים). (3) סוף דבר: אין בידי לקבל את טענת ההפרה לפי סעיף 46א(ב) לפקודה. ט"ו. גניבת עין (1) מה באשר לעילת גניבת העין, שה"מבחן המשולש" חל עליה כנתינתו? נזכור, כי מבחני הדמיון המטעה המוכרים כ"מבחן המשולש", כוללים את מבחן המראה והצליל שהוא המרכזי שבהם ותלוי בנסיבותיו של כל מקרה; מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות, ומבחן יתר נסיבות העניין. מוסיף עליהם השופט גרוניס בפסק הדין טעם טבע הנזכר את "מבחן השכל" שעניינו המסר הרעיוני המצוי במוצר. כל אלה פורטו בפסק הדין ההוא, ואין מקום לחזור עליהם. כשלעצמי הייתי מוסיף גם את אופי הסימן במישור הלשוני, קרי, האם השם הוא מלה תיאורית=מילונית אם לאו. (2) אודה כי נוכח הרישום של שם החברה "אבסולוט שוז בע"מ", קינן בי החשש שמא דברים בגו, שהרי מדוע תירשם חברה שכל כולה ישראלית בשם אנגלי בעברית, כאשר שם זה אינו מייצג זיקה שלה למוצר כלשהו של יצרן בשם "אבסולוט שוז". ואולם, גם אם נסתרות דרכיה של המשיבה (ומן הסתם אינה יחידה בכגון דא בעולם החברות וסימני המסחר), עדיין נותרה עמידתה בשני תחומים שהמערערות יתקשו להשיב עליהן כאמור, האחד הוא מילונאיותה של המלה "אבסולוט" והאחת הוא עיסוקה של המשיבה ב"שוז", בתחום ההנעלה. בבחינת המבחן המשולש, ויוצאים אנו מהנחת המוניטין שרכשו המערערות, (ראו פסה"ד תקשורת וחינוך דתי יהודי משפחה שם, בע' 943), נראה כי זה שיעורם של דברים: מראה הסימן שמציגה המשיבה עתה אינו דומה לזה של המערערות. אשר לצליל, אילולא נצטרפה המלה "שוז" ל"אבסלוט" ואילולא מילונאיותה פשיטא שהיה מדובר בצליל דומה, אך שני אלה מפחיתים במידה רבה את הדמיון. ועוד, אכן אין בנמצא נעלים "מוחלטות", "אבסולוטיות", אך המלה "אבסולוט" עשויה ללמד גם על שלמות, כאמור, והרי אילו מכרה המשיבה, למשל, חגורות בטיחות, והיתה בוחרת בשם "בטיחות אבסולוטית", היו המערערות מתקשות להשיג עליו בהקשר זה, וכבר נרשמו סימנים כמו "Absolute Aromas". אשר למבחן חוג הלקוחות, לפי המבחנים שפירט בית המשפט בפרשת טעם טבע, ספק אם ניתן לומר שמוצרי המערערות והמשיבה נועדו לאותו חוג לקוחות. ובאשר למבחן הנסיבות, אכן סימנן של המערערות הוא בעל תפוצה רחבה כנמסר, אך נוכח מה שאמרנו בשני המבחנים האחרים אין המערערות יכולות להיוושע מכך. לכן אין לקבל את טענת גניבת העין. למען הסדר הטוב אציין, כי לא נדרשתי לבקשת המשיבה שקובלה על-ידי רשם סימני המסחר לאחר פסק הדין קמא, באשר לרישום הסימן "אבסולוט שוז". ט"ז. באותה מידה אין גם חשש של ממש לדילול המוניטין של המערערות. יש להרחיק לכת כדי להניח שציבור לקוחותיהן יסבור, כי מוצרי הנעליים של המשיבה שלהן הם, או כי ייפגעו המוניטין שבנו מרחק זה לא נעבר כאן. י"ח. באשר לעשיית עושר ולא במשפט, מובן כי אין זה המקרה שעליו נסבה הלכת א.ש.י.ר. הנזכרת, שהרי בענייננו, בסימן רשום, פתוחה היתה בפני המערערות דרך המלך של דיני הקניין הרוחני, בעוד שבאותו פסק דין לא היו זכויות הקניין הרוחני רשומות. משלא תצלח דרך המלך, לא תצלח גם הדרך הצדדית. י"ט. על תחרות מסחרית בלתי הוגנת במשפט העברי (1) סוגיית התחרות המסחרית הבלתי הוגנת העסיקה את המשפט העברי מקדמת דנא. בהקשרים מסוימים היא קרויה בשם "יורד לאומנות חברו" ועניינה תחרות הגוזלת את פרנסתו של הזולת; בתלמוד (בבלי סנהדרין פ"א ע"א) נדרש הפסוק "ואת אשת רעהו לא טימא (יחזקאל י"ח ו") - "שלא ירד לאומנות חברו"; ובמסכת מכות כ"ד ע"א נדרש הפסוק בתהלים (ט"ו, ג') "לא עשה לרעהו רעה" - שלא ירד לאומנות חברו" (ראו הרב יגאל אריאל, "תחרות מסחרית בעיר ובכפר", תחומין י', 194). הערך "יורד לאומנות חברו" אנציקלופדיה תלמודית כרך כ"ג, שס"ו, מגדיר זאת כך: "היינו שבא לעסוק באותה אומנות או באותו מסחר שחבירו עוסק בהם, חבירו מעכב עליו - באופנים מסוימים - שהרי הוא מקפח בכך את פרנסתו...". חלק מן המקורות ההלכתיים נדרשים לסוגיית הבבלי (בבא בתרא כ"א ע"א) שעניינה, "מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג", קרי, "שחייבים הדייגים להרחיק מצודותיהם ממצודת דייג אחר, כשעור מלוא ריצת הדג במים בבת אחת והוא פרסה" (אנציקלופדיה תלמודית שם, שצ"ח-שצ"ט). גדרי האיסור עשויים להיות בתחום הסגת הגבול, הגזל, או מתקנת חכמים. דרגות שונות יש בענין זה, בין איסור הניתן לאכיפה משפטית, לבין איסור שאינו ניתן לאכיפה אלא נתפס כמעשה שאינו "דרך חסידות" קרי, אינו מוסרי (הרב יגאל אריאל, שם, 197). כך, למשל, הדיין הרב צבי יהודה בן-יעקב (תחומין י"ח, 221) דן בסוגיה של שם מסחרי ומוניטין, וסוקר את מקורותיה במשפט העברי. לשיטתו אין שם מסחרי יצירה במובן המשפטי-הלכתי, אך המוניטין שיצר השם ניתנים לאכיפה משפטית, בתנאים מסוימים. הוא מסכם את דבריו כך (ע' 235): "א. יש לאסור שימוש בשם מסחרי של אחד על-ידי גורם אחר, כאשר נראה שהשני יבוא לקצור את פירות עמלו ומוניטין מסחרו של הראשון; ב. על פי ההלכה, הראשון אינו בעל זכות קניינית של שם מסחרי, אך הוא בעל זכות למנוע מאחר את השימוש במוניטין של עסקו; ג. חל על השני איסור להונות את הציבור ולהטעותו, באופן שהציבור יזהה את עסקו של השני עם הראשון; ד. יש להתחשב בעניני בעלות על זכויות בדינא דמלכותא" (קרי, דין המדינה המשפט הכללי - א"ר; פורסם גם בשינויים בספרו של הרב בן-יעקב, משפטיך ליעקב ג', תשנ"ט, ת"א) (ראו גם הרבנים יועזר אריאל, משה בן יצחק ויהודה עמיחי, "פירוק שותפות במפעל", תחומין י"א 386, 394-391). (2) הגם שיש רואים את נושא הקנין הרוחני כמידת חסידות, כאמור, רבים רואים אותו כאיסור מן הדין (ור' אנציקלופדיה תלמודית הערה 5 שם). (3) היסודות ההלכתיים לאכיפה בנושאי קניין רוחני זה יכולים להיות אחדים; ראשית, ניתן לייחס את הדברים למנהג הסוחרים ("סיטומתא"), וכן לדינא דמלכותא (דין המדינה) שניתן לו תוקף הלכתי מכוח הכלל הנזכר של "דינא דמלכותא דינא" (דברי האמורא שמואל, בבלי נדרים כ"ח ע"א). יתכן אף "לעלות דרגה" - ולייחס לדין המדינה מעמד הלכתי גם מכוח מעמדה של מדינת ישראל בדיני מלך ישראל, ועל יסוד הסכמת העם (ראו השופט ד"ר גרשון גרמן, מלך ישראל, ריבונות לדורות בראי ההלכה ומעמדם של חוקי הכנסת בעולמה של ההלכה, 570-556). גם ביסודות ההלכתיים ה"פנימיים" גופם ניתן להידרש, כאמור, להלכות שעניינן יורד לאומנות חברו, הסגת גבול וגזל. יש שביססו זאת על יסוד חיובו של אדם באשר להנאה הנגרמת לו ממעשהו של הזולת, בוודאי ככל שהמדובר ב"זה נהנה וזה חסר", אך שמא גם מעבר לכך, "כשזה נהנה וזה לא חסר" (ראו גם חיים נבון, זכויות יוצרים בהלכה, צהר ז' 35, בדיון שעיקרו נושאי זכות יוצרים, ותשובתו של הרב שלמה אישון, צהר ז' 51, אף כי איני סבור כעולה מדבריו, שהגישה המקובלת במשפט הכללי אינה רואה פגם מוסרי אלא נזק כלכלי בלבד בעצם הפרתם של זכויות יוצרים. לדעתי יש מקום לראות את חוקי הקניין הרוחני גם כבעלי ערך מוסרי. בקשר לזכות יוצרים, ראה בהרחבה ספרו של פרופ' נחום רקובר, זכות היוצרים במקורות היהודיים, תשנ"א). מושגי ההטעיה, הגזל, ההנאה בדין העברי מקבילים למושגים הדומים של הטעיה, גניבת עין, דילול מוניטין ועשיית עושר שלא במשפט בדין הכללי, במהותם אם לא בכל פרטיהם. (4) ואולי בסופו של יום ניתן להשתית את היחס לקנין הרוחני גם על התפיסה של "ועשית הישר והטוב" (דברים ו, י"ח), וכדברי הרמב"ן בפירושו שם: "וזה ענין גדול, לפי שאי אפשר להזכיר בתורה כל הנהגות האדם עם שכניו ורעיו וכל משאו ומתנו ותיקוני היישוב והמדינות כולם (כלומר, קצר המצע מהשתרע ואי אפשר לכסות כל מצב אנושי העשוי להתארע - א"ר). אבל אחרי שהזכיר מהם הרבה, כגון לא תלך רכיל (ויקרא י"ט ט"ז), לא תקום ולא תטור (שם פסוק י"ח), ולא תעמוד על דם רעך (שם פסוק ט"ז), לא תקלל חרש (שם פסוק י"ד), מפני שיבה תקום (שם פסוק ל"ב) וכיוצא בהן - חזר לומר בדרך כלל שיעשה הטוב והישר בכל דבר, עד שייכנס בזה הפשרה ולפנים משורת הדין, וכגון מה שהזכירו בדינא דבר מצרא (בבא מציעא ק"ח ע"א) ואפילו מה שאמרו (ביומא פ"ו ע"א) פרקו נאה ודבורו בנחת עם הבריות, עד שייקרא בכל ענין תם וישר". רוצה לומר, הציווי של "ועשית הישר והטוב" חופה על הכל, אם נרצה, ועניינו גישה הוגנת וישרה כלפי הזולת (ר' גם הרב אישון שם, 57, 58). (5) אף לסימני מסחר עצמם ישנה הידרשות ספציפית - אם גם מעטה - בקרב האחרונים. הרב מלכיאל צבי טננבוים בעל שו"ת דברי מלכיאל, רבה של לומזה במאות הי"ט-הכ' (נפטר 1910), שהיה "מפורסם לאחד מגדולי ההוראה וחכמי הדור היו סומכין עליו כעל עמוד ברזל" (שו"ת היכל יצחק מאת הרב י"א הלוי הרצוג, אבן העזר ב' ל"ח) דן, ודבריו מצוטטים במקומות שונים - בהגנה על סימני מסחר, במי שייצר "מים מתוקים ומריחים" תוך שימוש בתויות של הזולת, ואשר קיבל רשיון מן המלכות לייצר מוצר זה. כך מתאר בעל "דברי מלכיאל" (חלק ג', קצ"ז) את עובדות המקרה: "... בדבר איש אחד אשר המציא לעשות מים מתוקים ומריחים, והשיג רשיון על זה מבית מועצות הרפואה בוארשא, ומובן כי דרוש לזה עמל והוצאה לא מעט ... ועתה קם אחד הדר במרחק ט"ז פרסה ממנו, והדפיס עטיק עטין (תויות - א"ר) כמתכונת של איש הנ"ל, ועושה גם כן מים הנ"ל, ומדביק עליהם עטיק עטין שכתוב בהם שם איש הנ"ל". בעל "דברי מלכיאל" מסיק להלכה שישנו חיוב ככל שהמחקה גילה דעתו שנוחה לו ההוצאה שהוצאה לשם הדבר, אך שהחיוב הוא השתתפות בהוצאות בעל המים המקורי ולא עצם מניעת החיקוי. עילות נוספות שבהן חייב הרב טננבוים את התשלום באותו מקרה היו כחיובו של מי שדר בחצר חברו, וגרימת נזק (ר' נחום רקובר, עושר ולא במשפט, תשמ"ח, 25, 34 וכן רקובר, זכות היוצרים במקורות היהודיים, תשנ"א, 14-13). (6) כללם של דברים, המשפט העברי, אף כי תוך לבטים באשר למסגרת ההלכתית הספציפית, מכיר בקנין רוחני ואף בהפרת זכויות מכוחו - לרבות סימני מסחר - במובן הרחב. יהא אשר יהא המקור ההלכתי הישיר לכך, מתוך ההלכה פנימה או כדינא דמלכותא, התפיסה היא של הגנת בעל הקנין הרוחני מפני פגיעה ביכולתו ליהנות מפרי עמלו, לרבות בתחרות בלתי הוגנת. ראו גם הרב שאול ישראלי, פרסום דברי תורה ללא קבלת רשות ממי שאמרם (מכתבו של הרב שלמה גורן ותגובה על דבריו), תחומין ד' 354; הרב ע' בצרי "זכות יוצרים", תחומין ו' 169; הרב זלמן נחמיה גולדברג, "העתקה מקסטה ללא רשות הבעלים", שם, 185; הרב נפתלי בר-אילן, "העתקת ספרים או קסטות", תחומין ז' 360; והרב זלמן נחמיה גולדברג, "תנאי ושיור בהסכמים" שם, 368). ר' גם הרב ע' יוסף, שו"ת יביע אומר חלק ז', חושן משפט סימן ט'. (7) עם זאת הגישה איננה נטולת סייגים, האנציקלופדיה התלמודית (שם) מפרטת את מקרים שונים שבהם אין הנפגעים יכולים לעכב - קרי, למנוע את התחרות. (8) הדברים הובאו כדי להצביע על ההיבטים המרובים שבהם נדונים במשפט העברי נושאי קניין רוחני והמשיקים להם, תוך עמימות, התלבטויות, ולא מעט פולמוס וחיפוש דרך באשר לעילות הספציפיות. בכך יש דמיון למשפט הכללי, כאמור, וניתן ללמוד משקלא וטריא זו על הזהירות שבה יש לנהוג, עקב בצד אגודל. כ. סוף דבר גם אם ניתן להבין למשאלתן של המערערות לצמצם ככל הניתן את נוכחות הסימן absolute בשוק המסחרי, אין מקום במקרה דנן לפרש את הוראות פקודת סימני המסחר כמגינות עליהן. השילוב, במקרה דנן, בין הריחוק המהותי בין מוצרי המערערות למוצר המשיבה, מילונאיותו של השם "אבסלוט", וזכות היסוד לחופש העיסוק, מוביל למסקנה שאין ההגנה המורחבת לסימן מסחר רשום המוכר היטב חלה כאן; אין התנאים הנדרשים בדין מתקיימים. כאמור, גם אין העילות האחרות מתקיימות. לדעתי אף חוש הצדק אינו נפגע. אציע איפוא לחברי שלא להעתר לערעור, ולחייב את המערערות בהוצאותיה של המשיבה ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' חשין: אני מסכים. הוראת סעיף 46א לפקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל"ב - 1972 - כמותה כהוראות-חוק נוספות כהנה-וכהנה הבאות בחוק לתיקון דיני הקניין הרוחני (התאמה להוראות הסכם הטריפס), התש"ס-1999 (החוק) - הוראת-חוק חדשה היא בנוף זכויות הקניין הרוחני, ואמורה היא לשקף את השינויים האדירים שנתחוללו בסחר הבינלאומי ובתנועה הגוברת והולכת בין מדינות העולם. וכך מורה אותנו הוראת סעיף 46א(ב) הנזכרת: שימוש ייחודי בסימן מסחר מוכר היטב -46א. (א) ......... (ב) סימן מסחר מוכר היטב, שהוא סימן מסחר רשום, יזכה את בעליו בשימוש ייחודי בסימן גם לענין טובין שאינם מאותו הגדר, אם השימוש בסימן על ידי מי שאינו בעליו עשוי להצביע על קשר בין הטובין האמורים לבין בעל הסימן הרשום, ובעל הסימן הרשום עלול להיפגע כתוצאה משימוש כאמור. - על המקורות ההיסטוריים של הוראת-חוק זו עומד חברי, השופט רובינשטיין, בהרחבה יתרה ולא אוסיף. והנה, בהידרשו לפירושה של הוראת סעיף 46א(ב) הנזכרת משמיענו בית-משפט קמא דברים אלה: לדעתי, יש לנהוג זהירות בהחלת ההרחבה הקבועה בסעיף 46א(ב) בשל הפגיעה בחופש העיסוק הגלומה בהרחבה זו. לפיכך, נכון יהיה לצמצם את הרחבת זכות השימוש היחודי בסימן מוכר היטב לתחומים המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן כאשר קיים חשש כי לקוחותיו בפועל או לקוחות פוטנציאלים של בעל הסימן הרשום והמוכר יטעו לחשוב שעסקו של הנתבע קשור לעסקו של התובע. לרישה של הדברים אסכים ומן הסיפה אסתייג. יש בו בחוק מה שיש בו ואין בו בחוק מה שאין בו. אכן, לדרכי פרשנות כלליות, לדוקטרינות ולעיקרי יסוד, הסכמנו - והרי אלה עימנו תמיד - ואולם לא נמצא לי מה טעם נסייג את תחולתה של הוראת סעיף 46א(ב) אך "לתחומים המשיקים או קרובים לתחום בו הוכר הסימן וכו'". תנאי-מגביל זה לא פורש בחוק ולא לנו להשלים את שהמחוקק לא חוקק. ואמנם, יש סימני מסחר אשר פרצו גבולות שיועדו להם בתחילת דרכם, וגלשו אל-עבר תחומים לא שערו אבותיהם. לא נקרא בשמם של סימני מסחר מזן זה אך אם נתבונן סביבנו וידענו. דבר החוק הוא כי סימני מסחר אלה יזכו להגנה גם בתחומי הטריטוריות החדשות שכבשו להם - בהתקיים התנאים האחרים שקבע החוק - ולא נמצא לי טעם טוב שלא להעניק להם את הגנת החוק המלאה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. סימן מסחרי