החלטה בפני שתי בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר, שתיהן מבוססות על האותיות XO, שתיהן בסיווג 32. בקשה 1 הוגשה לגבי 'משקאות' כשהסימן המבוקש בה הוא X.O (לא מעוצב), ואילו בקשה 2 שהוגשה לגבי 'משקאות אנרגיה'. מהדיון בפני עולה כי שתי המבקשות משתמשות בסימן לסימון משקאות אנרגיה. מוצרה של המבקשת 1, הוא משקה אנרגיה המשווק בפחית, ומתחרה בקטגוריית משקאות האנרגיה המצויה בשוק. מוצרה של המבקשת 2 הוא מוצר ייחודי, שאינו דומה לשאר משקאות האנרגיה: הוא אינו מוגז, הוא נמכר במספר רב של טעמים ווריאציות, והוא משווק בבקבוקים המכונים PET, ואשר יש בהם ייחוד בהיותם עומדים בתקני שמירת סביבה. הצדדים נחלקו ביניהם בסיכומיהם, לגבי מהותם ומשקלם של המבחנים על פיהם יכריע הרשם בהליך תחרות מעין זה, הליך על פי סע' 29 לפקודת סימני המסחר. משכך מצאתי לנכון לשוב אף הפעם, על כללים אלה, באופן אשר יסביר החלטה זו, ואת השיקולים עליה היא מושתתת. לצורך כך אביא כלשונם מדברי כב' רשם הפטנטים, ד"ר נועם, בהחלטתו בהליך לפי סע' 29 לפקודת סימני המסחר בין בקשה מס' 125438 לבין בקשה מספר 126755 NO FEAR, החלטה מיום 22 באוקטובר 2003: "המבחנים בנוגע לסעיף 29 לפקודה, על פיהם בוחן רשם סימני המסחר, למי מהצדדים עדיפות ברישום הסימן, נקבעו במספר פסקי דין והחלטות רשם והם: תום הלב של המבקשים בבחירת הסימן המבוקש. מידת השימוש שעשה כל צד בסימנו בישראל עד למועד הגשת הבקשה לרישום, ואף מעבר לו, עד למועד הדיון. תאריכי הגשת הבקשות לרישום לעניין זה ראה בג"צ 77/60, בג"צ 228/65 לעיל. בג"צ 90/70 Bacardi נגד רשם סימני המסחר ואח' פ"ד כ"ה(2) 87 91. בג"צ 476/82 אורלוגד בע"מ נגד רשם הפטנטים סימני המסחר והמדגמים פ"ד ל"ט(2) 148,וכן החלטות רשם רבות, כך לדוגמא: החלטה בעניין בקשות מתחרות לרישום סימני מסחר מס' 86696 ו- 100606WHITE HALL) ) מיום 4 בינואר 1998, בעניין בקשות מתחרות מס' 70079,70080,78877, ו-78876 HIGH & DRY) ו ( BOOTH'S מיום 22 בפברואר 1998, בעניין סימני מסחר מס' 88222 ו-89666 (PRO-LIX) מיום 19 באפריל 1998. ביישום מבחן תום הלב יש לבחון את המניעים לבחירת הסימן ולברר, האם אחד הצדדים (או שניהם) בחר את הסימן המבוקש שלא בתום לב ומתוך כוונה ליהנות מהמוניטין או לפגוע במוניטין של אחר. אם יוכח, כי סימן המסחר נבחר שלא בתום לב מתוך כוונה ליהנות מן המוניטין שרכש אחר בסימן תוך תחרות בלתי הוגנת, הרי בקשתו לרישום סימן מסחר תידחה. ראה בג"צ 95/68 מתפרת הדרום בע"מ נגד The H.D.Lee Co. ואח' פ"ד כ"ב(2) 189. באשר לנטל ההוכחה הרי שהוא מוטל על הצדדים באופן שווה : "..בפרוצדורה על פי סעיף 29 לפקודה נשקלות שתי הבקשות במצב התחלתי של שוויון..." (ראה בג"צ 460/87 FUJI ELECTRONICS MFG.CO נגד רשם הפטנטים ואח' פ"ד מ"ב(1) 485) יש לציין, כי המבחנים הנ"ל אינם נושאים משקל שווה ויתכנו נסיבות,בהן יש לסרב לרשום סימן מסחר על יסוד מבחן תום הלב בלבד ( ראה בג"צ 95/68 לעיל) שכן עיקרון תום הלב הוא עיקרון יסוד במשפט, וחל גם בדיני סימני המסחר. בבחינת מידת השימוש שעשה כל צד בסימנו, מקובל לבדוק את מידת השימוש אשר נעשה עד למועד הגשת הבקשה, כאשר שימוש משמעו רכישת מוניטין כזה שהסימן נעשה ידוע ומקובל בציבור, עד כי הציבור הישראלי הרלוונטי, בעל תבונה רגילה, משייך את המוצרים נושאי הסימן לבעל הסימן. עם זאת, יש להתחשב גם במידת השימוש שנעשתה לאחר הגשת הבקשה עד למועד הדיון, במיוחד כאשר חולף פרק זמן של מספר שנים בין הגשת הבקשה ועד למועד הדיון. וזאת משום הדינאמיות הקיימת בחיי מסחר והאחריות המוטלת על רשם סימני המסחר לשמור על תקינות המרשם, על מסחר הוגן ומניעת הטעית הציבור. לעניין זה, ראה החלטת רשם סימני המסחר בעניין בקשות מתחרות מס' 49436 ו-53432 לעיל. כמו כן ראה בג"צ 58/49 הרשם הכללי נגדLONDON ,RAPIDOL LIMITED ואח' פ"ד ט 1289, 1296. שם נאמר: "שהרי כל עיקרו של רישום סימני המסחר לא בא אלא כדי להגן מצד אחד, על זכות השימוש שרכש לעצמו בעל הסימן לגבי סחורתו ומצד שני, להגן על הציבור ולמנוע את הונאתו שידע בדיוק את סחורתו של מי הוא קונה ושיוכל על נקלה להבחין בין סחורה אחת למשנה מאותו סוג". באשר למועד הגשת הבקשה, הרי שמבחן זה משני למבחן השימוש ואינו מקנה עדיפות, שכן אין כלל בדיני סימני מסחר בניגוד לדיני הפטנטים, לפיו "כל הקודם זוכה", המועד מהווה אך עובדה שבה מתחשב הרשם בשיקוליו, ויש לבדוק כל מקרה לנסיבותיו ( ראה בג"צ 77/60 לעיל, וכן בהחלטות הרשם דלעיל). כאשר ביישום כללים אלו, התשובות אינן ברורות או כאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת, לרשם סמכות על פי הוראת סעיף 30(א) לפקודה להורות על רישום מקביל של הסימנים כפי שהם או עם שינויים, לפי שיקולו.(ראה החלטות רשם לעיל)". מבחן מועד הגשת הבקשה, הוא כאמור פחות הערך מבין המבחנים. אמנם ניסתה המבקשת 1 בסיכומיה ליתן משקל נוסף למבחן זה, בהפנותה אל המצב המשפטי באירופה, אלא שכידוע הליך בקשות מתחרות, אינו חלק מהדין האירופי, ואף לא חלק מהדין הקיים באנגליה. כאשר אין בדין הליך של בקשות מתחרות, נבחנות בקשות על פי סדר הגשתן, ומצב דברים מעין זה מעניק יתרון משמעותי לבעל הבקשה הראשונה. עצם קיומו של הליך תחרות על פי חוק, מניח כי שתי בקשות שלא הוגשו ביום אחד יתחרו ביניהן טרם בחינתן, מניח את האפשרות שהאחת תגבור על חברתה. במצבים כאלה מבחן זה הוא זניח וייתן משקלו אך ורק בנסיבות מיוחדות שבהן יש משמעות עודפת לתוצאותיו, משמעות שהיא נוספת על עצם הגיע בעל בקשה מסוימת ראשון אל משרדי רשות הפטנטים. בענייננו בעל בקשה 1 הוא זה שהגיש את בקשתו ראשונה, אולם איני רואה כל נסיבות מיוחדות לפיהן עשוי מבחן זה להכריע את הכף או אף לתת משקל כלשהו להכרעה. מבחן תום הלב הוא לעיתים החשוב מבין המבחנים, זאת שעה שמוכח היעדר תום לב של אחד הצדדים בשימוש בסימן או בבחירתו. שאז, יכול המבחן השלישי הלא הוא מבחן היקף השימוש לאבד מערכו לטובת מבחן זה. לענייננו, לא מצאתי כי מי מהצדדים נהג בחוסר תום לב בבוחרו את הסימן. המבקשת 2 קיבלה את הסימן, כך טענתה, מחברה אמריקאית אשר את מוצריה בכוונתה לשווק. החברה האמריקאית, כפי שנעמוד על כך בהמשך נמצאת בשליטתו של מי שהיה קשור בקשר נישואין, והתגרש מבעלת השליטה במבקשת 2. בחירת השם על ידי החברה האמריקאית נעשתה שנים מספר לפני התגלעותו של הסכסוך דנן, ועל פי סברת העד מטעם המבקשת 2 שהעיד בפני, בנם של בעלת השליטה במבקשת ושל בעל השליטה בחברה האמריקאית הוא נועד לסמן את צמד המילים Extra ordiner, כביטוי שבח המרמז מצוינות ואיכות. המבקשת 1 בחרה בסימן באמצעות בעל השליטה בה, מר שר, אשר בעדותו בפני לא ידע בוודאות את משמעותו המילולית של הסימון XO, אולם טען, ואני מאמין לטענתו זו, כי ברוחו שיווה את דרגות ההתיישנות המוענקות לקוניאק (VS, VSOP ו- XO) ובחר מידיעתו את הדירוג המוביל בין אלה אותו מזהה הציבור כאיכותי וכיוקרתי. העובדה כי מר שר לא ידע את משמעותן המילולית של האותיות, או לציין מה הן בדיוק מסמלות שעה שהן מוצמדות לשם של קוניאק לא מעידות בפני על חוסר תום לב. נהפוך הוא, השתכנעתי מאמינותו שעה שאמר כי מוכר לו הצירוף רמי XO, כצירוף המעיד על יוקרה. רבים וטובים יודעים להגות צירוף זה אף מבלי להבין ברזי תעשיית הקוניאק על סימניה. המבקשת 2 ניסתה בסיכומיה לטעון לחוסר תום ליבה של המבקשת 1, גם בדרך השימוש בסימן. טענתה זו התבססה על היקפי מכירות גדולים, ומבצעים אותם ערכה בסמוך לאחר השיקת המוצר נושא הסימן בישראל. איני רואה פסול או חוסר תום לב בעצם השימוש בסימן, או ברצון להשיק מוצר חדש הנושא אותו, באמצעי שיווק גדולי מידה. זו התנהגות צפויה בעסקים, ואיני רואה בניסיונות לכבוש פלח שוק, או להיכנס לתודעה הצרכנית ניסיונות המלמדים על חוסר תום לב, לא כאשר המתחרה העסקי הוא בעל הבקשה המתחרה, ודאי שלא כאשר המתחרים בהם מתחרה המבקשת 1 הם צדדים שלישיים אחרים. נקבע לעניין זה בהחלטה בעניין בקשות מתחרות לרישום סימני שירות מס' 167390 ו- 166845 'כוכב נולד', מיום 26 בדצמבר: "בעל סימן מסחר, זכאי לנסות ולהרחיב את תחומי שימושו בסימן, נכון הדבר גם לעניין מידת השימוש, היקף השירותים או המוצרים, היקף תפוצתם ותחומים רבים אחרים. אם כך דרך כלל, הרי שסביר וצפוי מצד בעליו של סימן, כי ינסה להעמיק את אחיזתו בסימן בעת שמחלוקת נטושה אודותיו. ובמה ייבחן תום ליבו בהעמקת והרחבת אחיזתו? המבחן הפשוט לכך הוא מבחן השכל הישר. האם חרג מהיקף עסקיו הרגיל באופן מלאכותי? האם נקט בפעולות שכרגיל לא היה נוקט אותן, ושלאחר שוך המאבק על הסימן אין בכוונתו להמשיך בהן? לצד כל אלה יש לבדוק, האם ניסה הבעלים, ליהנות ממוניטין שאינם שלו". לא מצאתי בפעולותיה המסחריות של המבקשת 1 משום ניסיונות שיש בהם פסול. כך גם לא מצאתי פסול בפעולותיה של המבקשת 2. ומשכך אין לי אלא להכריע כי במבחן זה אין עדיפות לאחד הצדדים על משנהו. מבחן היקף השימוש. מחומר הראיות שהוגש בפני, ניתן להתרשם, כי מבחן זה של היקף השימוש נוטה לטובת המבקשת 1. במה דברים אמורים, הן בהיקף פעילותה, הן בהיקף השקעתה בהחדרת המותג, ובעיקר בתפיסת הציבור. השתכנעתי מחומר הראיות שבפני, כי שעה שיידרש אדם בישראל למושג XO בהקשר של משקה אנרגיה, המשמעות הראשונה של המושג בעיניו תהא מוצרה של המבקשת 1 כשהוא משווק בפחית. עם זאת יובן כבר עתה, מחומר הראיות שהונח בפני, ברור כי גם המבקשת 2 השקיעה רבות בהפצת המוצר שלה תוך ניהול קמפיינים מרשימים, והדגשת ייחודיותו. כאמור לעיל, אני סבור כי לו יידרש אדם למושג XO בהקשר של משקה אנרגיה, הרי שיותר אנשים בישראל ייחסו את המשמעות הראשונה של הסימן לפחית ובה מוצר המבקשת 1, מאשר לבקבוקים ובהם מוצרי המבקשת 2. ודוק, במבחן מעין זה, מספיקה העדפה ולו מזערית של צד אחד על פני משנהו לצורך הכרעה, סימנו של מי עדיף הוא. הכרעה זו כאמור, מביאה אותי למסקנה כי בהיקף השימוש בישראל ובתודעת הצרכן הישראלי סימנה של המבקשת 1 עדיף, הוא על פני סימנה של המבקשת 2. על אף התוצאה אליה הגעתי, איני יכול להתעלם מהעובדה כי ככל שהדברים אמורים ברמה הגלובאלית, דהיינו מחוץ לישראל, התוצאה היא הפוכה לגמרי. במדינות רבות קנה לו סימנה של המבקשת 2 מעמד מוכר, ומוצרה זכה להצלחה. על אף ששיטת סימני המסחר היא טריטוריאלית, וייתכן כי סימן מסוים בישראל יהא בעל משמעות ובעלות שונים מאשר במקומות אחרים בעולם, הרי ששיטת סימני המסחר שלנו רואה באזרח הישראלי ובשוק הישראלי חלק אינטגראלי משווקים בינלאומיים ולא יחידה נפרדת ומבודלת. כך התפתח מעמדו של הסימן המוכר היטב בחקיקה ובפסיקה, כך גם נקבע כי לא יינתן לעוסק ישראלי להבנות ממוניטין בינלאומיים של גורם עסקי זר. אלא שגם כאשר עוסקים אנו בסימן מסחר מוכר היטב, אשר לא נדרש ממנו להמכר בישראל או להיות מושא למסעות פרסום בה, הרי שמוכרותו נבחנת בעיני הציבור הישראלי. שעה שהגעתי למסקנה כי מבחינת מוכרות הסימן לציבור הישראלי, עדיפה זכותה של המבקשת 1, שוב אין אני יכול שלא להכריע את הכף במבחן זה לטובת סימן המסחר שלה. כך באשר לסימנים עצמם, קובע אני כי מבחן השימוש מקנה עדיפות לסימן אחד על פני משנהו, אולם שני הצדדים העלו והשיגו בפני על זכותה של כל אחת מהמבקשות להבנות ולהסתמך על אותו שימוש. המבקשת 1 טענה כי אין לה למבקשת 2 זכויות כלשהן בשימוש בסימן, שהלא אין היא אלא ספקית או סוכנת של החברה האמריקאית, היא יצרנית המוצר, היא הוגת הסימן והמשתמשת בו. לעומתה טענה המבקשת 2 כי על פי הרישום שעל גבי הפחיות קיימים יבואנים נוספים למוצר המבקשת 1, וכי היא אינה אלא אחד משורת משווקים העוסקים בשיווק המוצר. עוד טענה המבקשת 2 לכך ששמה של המבקשת 1 ותזכיר ההתאגדות שלה, אינם מרמזים על עיסוקה בשיווק המוצר, זאת בניגוד לשם המבקשת 2 שכמוהו כשם הסימן עצמו. ראשית אדון בטענה זו האחרונה. חברה אינה חייבת ליחד את עצמה לעיסוק במוצר מסוים או תחת סימן מסחר מסוים כדי לזכות בזכויות הנובעות ממנו ולרשמו בפנקס סימני המסחר. חברות רבות עוסקות במספר רב של עיסוקים ומוכרות מספר רב של מוצרים, ובבעלותן סימני מסחר רבים. מלבד העובדה שמקובלים עלי ונאמנים דברי מר שר בעדותו לפיהם עיקר עיסוקו הוא בשיווק המוצר נושא הסימן, הרי שאין כל חשיבות לשאלה זו בעת ההכרעה בעדיפות השימוש בסימן. איני רואה כל חשיבות גם לשמות המבקשות. נקבע לעניין זה בהחלטות קודמות, כי סעיף 12 לא יכול להועיל לחברה ששמה כשם סימן מסחר מסוים, ולא יכול לתת לה עדיפות בשימוש בסימן המסחר, ולכל היותר יהא עליה לשנות את שמה. באשר לשאלת זקיפת השימוש בסימן למבקשות. הכלל הוא כי סימן מסחר שייך ליצרן ולא למשווק או לסוכן. אולם פעמים רבות יכול המשווק עצמו להוכיח בעלות בסימן, שעה שמתקיימים תנאים ונסיבות המלמדים כי הוא אכן הבעלים. ר' דיון לעניין זה החלטה של הפוסק בקניין רוחני דאז, מיום 25.2.04 בעניין "פישר FISCHER", ובמיוחד לדברים שהובאו שם מפי המלומד קרלי, מהדורה 13 ע"מ 433,, Kelrey's Law of Trade Marks and Trade Names: "Identification of the person who benefits. from and therefore owns the attractive force which brings in custom is straightforward in the old - fashioned case of a shop selling its own produce. As commerce has grown in complexity and particularly with the advent of the internet, there are myriad ways in which goods reach the ultimate consumer and a number of traders are likely to be involved in that process. In these circumstances, issues can arise as to who is the owner of the relevant goodwill. So far as the provision of services is concerned, there tends, necessarily, to be a somewhat more direct relationship between the provider of the service and the consumer. Even here, modern commercial methods, franchising for example, tend to increase the divide between the owner of the goodwill and the consumer. Likewise with the provision of information over the internet. Similar issues arise when two parties originally connected with goods or services become estranged: who is entitled to the goodwill? The resolution of these issues is not always easy. Ultimately, the issue as to who owns the goodwill is a question of fact, to be determined in all the circumstances. Normally, the issue is decided by the answer to this question: of whom is the indicia (whether it be a name, mark or get - up) distinctive?” ככל שהדברים אמורים במבקשת 1, השתכנעתי כי היא הבעלים הראוי לזקוף לעצמו את השימוש בסימן המבוקש על ידה. אמנם העד מטעמה לא הביא את שלל המסמכים המוכיחים ותומכים בכך, אולם בהתחשב באופי ההליך על פי סעיף 29, שאינו מכיל כתבי טענות ובהם צד אינו יודע מראש אילו חלקים בעדותו יתקפו ויוטל בהם ספק, הרי שהתרשמתי מעדותו של מר שר ומאמינותו, והשתכנעתי כי הוא זה שיזם את ייצור המוצר, הוא זה שנתן לו את שמו, והוא זה ששמר בידו את השליטה למי ובאיזה אופן ימכור היצרן הפולני, שייצר עבורו את המשקה נושא הסימן. יתר על כן, אותו גורם נוסף לגביו נטען כי חלק מהשימוש היה שלו, הוא גוף מסחרי בשם רוברטו. באולם הופיע בעת הדיון מנהלו של אותו גוף מסחרי, ומוכן היה להעיד לטובת המבקשת 1, אלא שלא ראיתי בעניין צורך ולא התרתי את העדות. לגופו של עניין התרשמתי והשתכנעתי כי כל השיווק של המוצר תחת סימנה של המבקשת 1 היה בפיקוחה בשליטתה ומתוך בעלותה במותג. באשר למבקשת 2 אין ביכולתי לומר דברים דומים. זאת במיוחד לאור העובדה כי המבקשת 2 אף לא טענה להיות יצרנית המשקאות, בוחרת הסימן או בעלת הסכם הפצה, שיווק או מוניטין כלשהו הנוגע לסימן. בעלת הסימן היא החברה האמריקאית, שאינה קשורה בשום דרך שהיא לחברה הישראלית. קשרי משפחה כאלה או אחרים בין בעלי שליטה בין שתי חברות (עד כמה שזוג גרוש יכול להחשב כקרובי משפחה) אינה מספיקה כדי לאפשר למבקשת 2 להבנות מהשימוש אותו עשתה במותג החברה האמריקאית. אמנם כאשר על הפרק עומד ביטולו של סימן עקב היעדר שימוש, נפסק כי ניתן לראות בחברות קשורות כעושות שימוש כזה (ר' בקשה לביטול סימן מסחר מספר 59017 Miss Lagotte החלטה מיום 1 ביולי 2004 סעיף 31 ואילך), אולם שעה שנדרש אופי מבחין לסימן, וזה היסוד אותו בודק מבחן השימוש, מידת האופי המבחין שרכש סימן, נפסק כי אין מקום ליחס שימוש של חברה אחת לחברה קשורה אחרת, ודאי לא שעה שאין ביניהן שום קשר משפטי (ר' החלטת כב' הרשם (כתוארו אז) גולדברג, מיום 30 באוקטובר 2001, בבקשה למחיקת סימן השירות CAPITAL). תוצאותיו של הליך זה, הן כי זכותה של המבקשת 1 בסימנה גוברת היא על זכותה של המבקשת 2 בסימנה היא, אולם בדברים אלה אין די. סעיף 30 לפקודה מאפשר לרשם סימני המסחר להתיר רישומם של סימנים בפנקס אף אם הם דומים או זהים, שעה שהוא משוכנע כי התקיים שימוש מקביל בתום לב. בדיון לפני ואף בסיכומיה הסכימה המבקשת 1 כי ירשמו שני הסימנים זה לצד זה, אולם המבקשת 2 עמדה על כך שאין היא מסכימה לכך. דרך כלל, אין מקום לכפות על צד שאין לו עדיפות בסימן שימוש מקביל שכזה, והרשם לא ייתן מיוזמתו סעד כזה שעה שהמבקשת 2 אינה חפצה בו, אולם בנסיבות המיוחדות של המקרה דנן, מוצא אני לנכון לדון ולפרט לעניין זה. כפי שקבעתי לעיל, הסימנים שניהם נבחרו בתום לב, והשימוש בהם נעשה בתום לב. במצב כזה אין מניעה שסימן ישראלי יגבר על חברו הבינלאומי, שעה שהוא מוכיח עדיפות עליו בזכות. עם זאת, תוצאת הליך לפי סעיף 29 היא חד משמעית, סימן אחד נבחר ואילו חברו אינו זוכה להמשיך בהליך הבחינה. וזאת לא משום שלמבקש הסימן אין בו זכויות אלא שזכויותיו פחותות מאלו של חברו. תוצאה זו מעוררת חוסר נחת במידה מסוימת. או כפי שהתבטא לגבי כך כב' השופט גרוניס בע"א 8987/05 יהודה מלכי נ' סבון של פעם: "הוראות סעיף 29(א) לפקודת סימני המסחר [נוסח חדש], התשל"ב-1972 כפי שנתפרשו בפסיקה, על רקע ממצאי העובדה שקבע הרשם, ושאין מקום להתערב בהם, מובילות לדחייתו של הערעור. משמע, בתחרות בין שניים על סימן מסחר אחד יוצא מגיש הבקשה הראשונה, שאף השתמש לראשונה בסימן, כשידו על התחתונה. תוצאה זו מעוררת אי-נחת. היא מביאה לכך שבמקרה הנוכחי זו שהגישה את הבקשה המאוחרת (המשיבה 1, להלן - המשיבה), "מפקיעה" את זכותו של המבקש הראשון (המערער) וזאת בלא פיצויו. תוצאה זו מתחייבת מן האופי הבינארי של הכרעות משפטיות רבות ככלל, ונוכח הוראת סעיף 29(א) לפקודה בפרט. ההכרעה בתחרות בין המערער למשיבה מובילה לזכייה מלאה של המשיבה ולהפסד מוחלט של המערער. תוהה אני האם לא היה זה צודק יותר, ואף נכון מבחינה כלכלית, להביא לפתרון ביניים. כנראה, שהדבר קשה לפי המצב המשפטי הקיים. בכל מקרה, בעלי הדין לא התייחסו לאפשרות כזו ואין מקום שבית המשפט יעלה אותה מיוזמתו. אף על פי כן, נראה לי לנכון להציג שתי אפשרויות שיש בהן, לטעמי, היגיון כלכלי ואשר עשויות אף להביא לתוצאה צודקת יותר, שאינה בבחינת הכל או לא כלום..... נוכח העובדה שהמערער היה הראשון שהשתמש בסימן ואף הגיש את הבקשה הראשונה לרישום סימן מסחר, ניתן לראותו כבעלים של זכות בעלת אופי קנייני מסוים. משכך, חייבים להודות שהעדפתה של המשיבה, אף שמתחייבת היא לאור הוראות הדין, מביאה לכך שהמשיבה מפקיעה למעשה לטובתה את זכותו של המערער. עושה אני שימוש במונח הפקעה משום שהמשיבה מקבלת לרשותה זכות שהייתה נתונה בעבר, ולוּ חלקית, בידי המערער." בהמשך לדבריו, קובע כב' השופט גרוניס כי אמנם אין בדין פתרון כזה, אולם מציע לשנות את הדין כך שניתן יהא להגיע לתוצאת ביניים צודקת, שעה שמכריעים על בעלות בסימן משותף מעין זה. ואכן פעמים רבות מותיר אותנו הדין במצב בו נאלץ צד אחד לוותר כליל על זכות שהייתה לו בסימן מסחר, לנוכח זכותו העדיפה של בעל דינו. לאור דברים אלה מקבלת האפשרות לפסוק לפי סעיף 30 לפקודה, דהיינו להתיר רישום מקביל של סימנים, מימד אחר, נוסף, אשר ימריץ את הרשם, שעה שהשתכנע כי התקיימו התנאים לכך, להתיר את הרישום המקביל. זאת ועוד, אם השתכנע הרשם כי שני סימנים יכולים לדור בכפיפה אחת, הרי תהא זו מדיניות ראויה להרשות גם לסימן שהוא בינלאומי, למצוא את מקומו בישראל, לצד קיומו בפנקסי מסחר רבים ברחבי העולם. בדיון התבטאה המבקשת 2 כנגד שימוש מקביל בסימן, באופן בו התרשמתי כי היא חוששת מדילולו. דילול כזה אם יש בו חשש הרי שהוא כבר נעשה, ומכל מקום איני חושב שהוא יפגע בבעלות הסימנים. יתר על כן השתכנעתי כי ניתן להתיר את רישומם של שני הסימנים בפנקס מבלי לגרום לחשש של טעות ביניהם. אמנם במבחן הצליל שניהם זהים, גם הסתכלות שטחית על צינורות השיווק, אופי המוצר (משקה אנרגיה המכיל חומרים מעוררים כגון קפאין) והלקוחות הפוטנציאליים יביאו למסקנה כי דומים הם עד מאד, אם לא זהים. עם זאת השתכנעתי מנציגי הצדדים שהופיעו בפני כי המוצרים עצמם מובדלים הם זה מזה בצורה ניכרת. מוצרה של המבקשת 1 הוא משקה אנרגיה מוגז הנמכר בפחית, הוא מתחרה בשוק המוצרים שאותו הובילה עד לא מכבר יצרנית המשקאות רדבול, והוא אחד מקבוצת משקאות המתחרים על אותה משבצת שיווק ובאותה קטגוריה. משקה האנרגיה של המבקשת 2 נבדל הוא במהותו, בשיווקו ובתדמיתו מאותם המשקאות. ראשית הוא מופיע בטעמים שונים, שנית הוא אינו מוגז, ושלישית הוא נמכר בבקבוק אשר יש בו ייחודיות כמוזכר לעיל. הצרכן הצורך משקאות אנרגיה הוא צרכן נבון הבוחר את הרצוי לו. אין לי ספק כי לא תתכן טעות בין המוצרים ולא ייווצר מצב בו לקוח שיחפץ באחד מהם יקנה בטעות את האחר ולהפך. באשר לחשש השיוך, דהיינו שצרכנים יחשבו בטעות כי שני המשקאות שייכים הם לאותו היצרן, אמנם העלה העד מטעם המבקשת 2 חשש כזה בפני, ואף סיפר לי על שאלה שנשאל, האם התחיל למכור XO בפחיות, אלא שאיני רואה במקרה יחיד זה משום חשש אמיתי. הציבור הוא ציבור נבון וכשם שידע להבדיל בין המוצרים אשר נבדלים הם באופן ברור ומובחן, כך ידע לעשות את ההבדלה בין מקורותיהם. ההתרשמות שקיבלתי משני הצדדים, ומהעדים שהופיעו מטעמם, היא כי אין בכוונת אף אחד מהם להרחיב את עסקיו לכיוון בו עוסק הצד האחר. הקטגוריה בה מתחרה המבקשת 1 היא זו המעניינת אותה והיא מנסה למצות את יתרונותיה בתוך הקטגוריה (על ידי שינוי הטעם למתוק יותר וכד') ולא באמצעות חתירה למוצר אחר מתוחכם יותר, ואילו התחכום והייחודיות של מוצר המבקשת 2 הוא הנכס העיקרי שלה, כמוהם גם השיווק בבקבוק הייחודי לה, ולא נראה כי יש בכוונתה לעבור לייצר משקאות אנרגיה בקטגורית המשקאות המוגזים שבפחית. לאור האמור אני קובע כי הבחינה תמשך לגבי סימן המסחר בבקשה 1, ובלבד שפרטת הסחורות שבה תשונה ל: משקאות אנרגיה מוגזים המשווקים בפחית. באם חפצה המבקשת 2 תוכל אף היא לבקש את המשך הבחינה וזאת בשני תנאים: שתמציא למחלקת סימני המסחר מסמך מטעם החברה האמריקאית המעביר לה את הזכות להשתמש בסימן ולרשום אותו בישראל, ושפרטת הסחורות שלה תשונה ל"משקאות אנרגיה הנמכרים בבקבוק". לאור תוצאות ההליך איני עושה צו להוצאות. סימן מסחרי