להלן פסק דין בנושא תביעה נגד מכון אולטרא סאונד - הולדה בעוולה (רשלנות רפואית): פתח דבר זוהי תביעה בעילה של הולדה בעוולה. עם לידתה של התובעת ביום 22/12/86 אובחן כי היא סובלת ממום של חסר מלא של כף היד השמאלית ושל חלק מעצמות האמה ("המום"). הנתבע מס' 1 ("פרופ' עמית"), רופא מומחה למיילדות וגניקולוגיה, בדק את אם התובעת ("האם") 4 פעמים במהלך ההיריון. הנתבע 2 הוא מכון האולטרה סאונד בו בוצעה לתובעת בדיקת האולטרה סאונד בשבוע ה- 27 להריונה. הנתבעת 3 היא קופת חולים כללית, בה הייתה חברה האם. ד"ר רפאל היא רופאת הנשים מטעם קופת החולים והיא אשר בדקה את האם במהלך ההיריון ושלחה אותה לביצוע בדיקת האולטרה סאונד במכון מור. העובדות הצריכות לעניין האם, ילידת 1954, היא קצינת משטרה. ההורים שניהם חברי קופת חולים כללית. להורים בן בכור, יליד 1984, שנולד בריא בתום היריון תקין. עת הולדת בנם הבכור התגוררה המשפחה בנהריה, ומעקב ההיריון התנהל שם, במרפאת קופת החולים הכללית. בשנת 1985 עברה המשפחה למושב בני דרור. מהלך ההיריון השני, הוא הרלוונטי לעניינינו, היה תקין. בהיריון האם נבדקה אצל ד"ר רפאל במרפאת קופת חולים בסניף תל מונד מפעם לפעם. במהלך ההיריון נפצע הבן הבכור ואיבד את עינו. בעקבות אותה פציעה, פנתה האם באופן פרטי ביום 24/8/86, כאשר הייתה בשבוע ה- 23 להריונה, אל פרופ' עמית, שערך לה במרפאתו בדיקת אולטרה סאונד, במסגרתה נצפו דופק עוברי ומנח עוברי, נמדד הקוטר הביפריאלי BPD)) כולל עצם הפמור, ונבחנו מיקום השלייה וכמות מי השפיר. ביום 15/9/86, בשבוע ה- 27 להיריון, הפנתה ד"ר רפאל את האם לבדיקת אולטרה סאונד אצל הנתבע 2, "מור - מכון למידע רפואי בע"מ". הבדיקה בוצעה ביום 24/9/86 על ידי ד"ר פרדו. מטופס הבדיקה (נספח א' לתצהיר עדותה הראשית של האם) עולה שהבדיקה כללה סקירת מצג העובר, צורת גולגולת, חדרי מוח, קיבה עוברית, כליות, שלפוחית שתן, בדיקת דופק לב העובר, מדידת קוטר ביפריאלי (BPD) כולל עצם הפמור, מיקום שלייה וכמות מי שפיר. לאחר מכן המשיכה האם להיבדק במקביל אצל הנתבעת 3, על ידי ד"ר רפאל, ואצל פרופ' עמית. אצל פרופ' עמית נבדקה ביום 10/10/86, בשבוע ה- 31 להריונה; ביום 26/11/86, בשבוע ה- 37 להריונה וביום 21/12/86 - בו נשלחה לחדר לידה. כאמור, עם לידתה של התובעת ביום 22/12/86 אובחן כי היא סובלת ממום של חסר מלא של כך היד השמאלית ושל חלק מעצמות האמה ("המום"). מכאן התביעה, בעילה של הולדה בעוולה. לטענת התביעה, המום ניתן היה לאיתור בבדיקות האולטרה סאונד שנערכו לאם. באי איתורו הפרו הנתבעים את חובת הזהירות המוטלת עליהם. עוד נטען, שהיה על הנתבעים ליידע את האם בדבר קיומה של בדיקה פרטית הנערכת במתכונת מורחבת יותר, על מנת לקבל הסכמתה מדעת לבדיקה במתכונת המצומצמת שנערכה. לטענת התביעה לו אותר המום היו ההורים בוחרים להפסיק את ההיריון ולא להוליד את התובעת במומה. מנגד טוענים הנתבעים, שבשנת 1986 בדיקות אולטרה סאונד לא נערכו כדבר שבשגרה אלא כאשר היה חשד למום אצל העובר. לטענתם, גם כאשר בוצעה בדיקת אולטרה סאונד לא נדרשו מבצעיה לאתר מומים בקצה הגפה, בין אם מדובר היה בבדיקת אולטרה סאונד שגרתית, ובין אם בדיקה מכוונת לשם סקירה אנטומית של העובר ("סקירת מערכות"). לטענת פרופ' עמית, הבדיקה שערך במרפאתו הייתה בדיקה בסיסית בלבד. האם הייתה במעקב היריון אצל הנתבעת 3 ובדיקת סקירת מערכות בוצעה בהפנייתה אצל הנתבע 2. הנתבעים 2 ו-3 טוענים מנגד, שהבדיקה שבוצעה אצל הנתבע 2 הייתה בדיקת מעקב גדילה ואילו בדיקת סקירת מערכות בוצעה אצל פרופ' עמית. בהחלטה מיום 19/5/05 הוריתי על פיצול הדיון באופן שתשמע קודם שאלת החבות. חוות הדעת הרפואיות לכתב התביעה צורפה חוות הדעת של ד"ר ניסנקורן, מומחה למחלות נשים, שהיה לדבריו ממקימיו של מכון מור. חוות דעתו היא מיום 20/9/93, וצורפה לכתב התביעה שהוגש בזמנו בבית המשפט המחוזי בנצרת (ת.א. 462/95). הדיון בתביעה שם הופסק. התביעה נמחקה והוגשה מחדש לבית משפט זה ב- 16/10/02, בצירוף אותה חוות דעת. ד"ר ניסנקורן סבור שבדיקת אולטרה סאונד מיילדותי הייתה הדרך המקובלת למעקב אחר התפתחות ההיריון ותקינות העובר במהלך ההיריון הנדון, כמו גם כיום. לדבריו, מקובל לערוך במהלך ההיריון מספר בדיקות אולטרה סאונד, כאשר אם במהלכן מועלה חשד, נמצא ממצא לא תקין, או קיים קושי טכני כלשהו בביצוע הבדיקה, המבצע נדרש לציין זאת ועליו ליזום המשך מעקב אולטרסונוגרפי לברור. לפי ד"ר ניסנקורן חסר במבנה השלד של העובר הינו מסוג הממצאים הניתנים לזיהוי ואבחון במסגרת בדיקת אולטרה סאונד, והמום במקרה הנדון ניתן היה לאבחון בקלות יחסית - וצריך היה לגלותו בבדיקות האולטרה סאונד שנערכו לאם בשבוע ה- 23 ובשבוע ה- 27 להריונה. בחוות דעת משלימה מיום 25/8/04 מוסיף ד"ר ניסנקורן שמכשיר האולטרה סאונד המיילדותי מזהה בקלות יחסית את האיברים הגרמיים אצל העובר וניתן ללא קושי להדגים את כל חלקי השלד של העובר ובכל הרמות. לדעתו בדיקת האולטרה סאונד נועדה מכוח הגדרתה גם כדי לזהות מומים מולדים עוד בשלב ההיריון, והמום של חוסר כף יד ניתן לזיהוי בקלות. לדבריו של ד"ר ניסנקורן, בדיקת האולטרה סאונד הראשונה נערכת בשליש הראשון של ההיריון ומטרתה לקבוע את גיל ההיריון וחיוניותו. בשליש השני של ההיריון מקובל לבצע סקירת מערכות, שהיא בדיקה מפורטת שעיקר ייעודה זיהוי מומים מולדים למיניהם ובכללם מומים במבנה בשלד של העובר. הבדיקה השלישית נערכת בשליש השלישי של ההיריון בסביבות השבוע ה- 32 והיא נועדה למעקב אחר גדילת העובר. לדבריו של ד"ר ניסנקורן זהו המצב המקובל ברפואה הציבורית, כאשר במקביל לכך התפתחה בארץ פרקטיקה לפיה רופאים פרטיים מבצעים בדיקות אולטרה סאונד ברמת פירוט גבוהה יותר. יחד עם זאת, לדעתו של ד"ר ניסנקורן, כאשר הבדיקה מבוצעת כראוי על ידי רופא מיומן, לא צריך להיות פער מהותי בין איכות הבדיקה ורמת תוצאותיה במסגרת הרפואה הציבורית לאלה במסגרת הרפואה הפרטית. ד"ר ניסנקורן סבור שכאשר רופא מבצע בדיקה במתכונת מצומצמת, עליו להודיע על כך לנבדקת וליידע אותה שקיימת בדיקה מורחבת יותר, כך שבחירתה במתכונת כזו או אחרת תהא מושכלת. לדעתו, לו נערכו בדיקות האולטרה סאונד לאם בתשומת הלב ובמיומנות הראויות, המום היה ניתן לגילוי במסגרתן. למרות המחלוקת ביניהם בשאלת האחריות, הסכימו הנתבעים כולם לסמוך על חוות הדעת של פרופ' מייזנר. פרופ' מייזנר הוא מומחה למיילדות וגניקולוגיה, מנהל יחידת האולטרה סאונד במחלקת נשים ויולדות בבית החולים בילינסון. חוות הדעת הראשונה, מיום 25/8/95, הוגשה על ידי הנתבע 1. בחוות דעתו מתאר פרופ' מייזנר כיצד מתבצעת בדיקת אולטרה סאונד. גלי קול נשלחים לבטן הנבדקת וההדים המוחזרים מתורגמים לתמונת מסך נעה, כאשר על פי צפיפות הרקמות נקבעת חדות הגלים החוזרים. תמונת המסך של עצמות השלד מצטיינת בהדים לבנים בוהקים, שכן גלי הקול אינם חודרים עצמות ומוחזרים כולם. למרות שלכאורה ניתן לזהות לפיכך את העצמות, קיימים קשיים, בחלקם טכניים ובחלקם אובייקטיביים, בביצוע הבדיקה. גורמים מסוימים מפריעים למעבר תקין של גלי הקול וביניהם: דופן בטן עבה של הנבדקת, צלקות בבטן הנבדקת, כמות מי השפיר ברחם, תנוחת העובר ומיקומו בשק ההיריון. קשת הממצאים יכולה להיות שונה מהיריון להיריון, ומבדיקה לבדיקה, בהתאם לנתונים הנ"ל. כך, למשל, פרופ' מייזנר מסביר שכאשר העובר מצוי בתנוחה מקופלת (תנוחה עוברית) יתכן שלא ניתן יהיה להבחין בחסר של הגפה או בחלק ממנה, ואבחנה בגפה וצפייה בה יכולות להסתכם באבחנה בחלק מהגפה בלבד. לפי פרופ' מייזנר, גפיים אינן נמנות על האיברים בהם צריך לצפות בבדיקת אולטרה סאונד באשה שאינה נמנית על קבוצת סיכון, לפי הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרה סאונד מנובמבר 1991. גם המלצות משרד הבריאות משנת 1993, המלצות שאומצו על ידי קופות החולים השונות, אינן כוללות הוריה לבדיקת הגפיים, ובוודאי שלא קצות הגפיים. פרופ' מייזנר סבור שניתן לאבחן חסר של כף היד, אך לשם כך נדרשת בדיקה ספציפית ומכוונת שנועדה לאתר את קצה הגפה. באופן שגרתי, לדבריו, כאשר ההיריון אינו בסיכון לא בודקים את כפות הידיים והרגליים של העובר, למעט מדידת עצם הירך להערכת גיל ההיריון. לדבריו ניתן לזהות את המום כבר בשבוע 15 להיריון באמצעות בדיקת אולטרה סאונד וגינאלית, אך בתנאי שזו השאלה העומדת על הפרק. לפי פרופ' מייזנר, בשנת 1986 לא היו קריטריונים של משרד הבריאות לקביעת היקף בדיקות האולטרה סאונד, ואף בהנחיות שגובשו ב- 1993, כאמור, לא נכללו הגפיים במסגרת הבדיקה לסקירה אנטומית. בשנת 1986 האולטרה סאונד האבחנתי היה עדיין בחיתוליו, והיה נחלתם של רופאים מעטים בלבד, שברובם לא עברו הכשרה מספקת, בהיעדר אפשרות לכך באותם זמנים. פרופ' מייזנר מדגיש שטכניקת האולטרה סאונד נכנסה לשימוש שגרתי בישראל רק בשנים האחרונות. בשנת 1986, בשל היעדר ניסיון רפואי מספק, היעדר ספרות עדכנית באשר לאבחון מומים מולדים, מכשור פחות "רגיש", והיעדר קריטריונים ברורים, הבדיקות היו מוגבלות. פרופ' מייזנר מסכם את חוות דעתו וכותב שבשנת 1986 לא היה מקום לבדוק את הגפיים כדבר שבשגרה בהיריון שאינו בסיכון, וגם כיום, למעשה, אין חובה כזו. בחוות דעת משלימה מיום 21/9/04 הבהיר פרופ' מייזנר שבדיקת האולטרה סאונד המיילדותית חשובה לשם מדידת העובר, הערכת משקלו, קצב גדילתו ברחם, והערכת חיוניותו, כולל תנועותיו ונשימתו. איתור מכוון של מומים נעשה באינדיקציות ספציפיות בלבד, ובגילאי היריון מתאימים. פרופ' מייזנר חולק על דעתו של ד"ר ניסנקורן לפיה ניתן בקלות לאתר מומים כמו חסר כף יד - היום כמו בשנת 1986. חוות דעת נוספת מטעם פרופ' מייזנר, מיום 22/4/05 הוגשה על ידי הנתבעים 2 ו-3. בחוות דעת זו מתייחס פרופ' מייזנר באופן ספציפי לבדיקת האולטרה סאונד שבוצעה לאם במכון מור, בשבוע ה- 27 להיריון. לדבריו, בדיקת אולטרה סאונד בשבוע ה- 27 להיריון מטבעה אינה בדיקה מסוג סקירת מערכות. פרופ' מייזנר הסביר שבדיקת סקירת מערכות הוא שם שניתן לבדיקה אנטומית של העובר. בישראל מבוצעות כיום סקירות מערכות בשבועות ה- 15 (בדיקה וגינאלית מוקדמת) וה- 22 להיריון (בדיקה אבדומינלית). לפי פרופ' מייזנר, הבדיקה המוקדמת כלל לא הייתה קיימת בזמנים הרלוונטיים לתביעה. זאת ועוד, בדיקת אולטרה סאונד בשבוע ה- 27 אינה "סקירת מערכות", אלא מטרתה להעריך את גדילת העובר ואת פוטנציאל הגדילה במקרה של ספק או חשד לעובר קטן או גדול יותר מן הצפוי. בדיקה זו אינה מתיימרת לבדוק את האנטומיה העוברית. בהתאם לקריטריונים שהיו מקובלים במכון מור (בהיעדר קריטריונים מנחים אחרים), בבדיקת אולטרה סאונד בשבוע ה- 27 להיריון נבדקו פרמטרים הקשורים בגדילה של העובר בלבד (מדידות), ולא היה על הבודק לצפות בגפיים של העובר, כל שכן בכפות הידיים או הרגליים. בעניינינו, סבור פרופ' מייזנר שד"ר פרדו מדד כנדרש את ראש העובר, היקף בטנו ואורך עצם הירך . כל אלו נמצאו תקינים. למעלה מן הנדרש בדק גם את המוח, הגולגולת והכליות - איברים בהם יתכנו שינויים בהמשך ההיריון, וגם אלו נמצאו תקינים. ומשכך, הבדיקה נערכה במלואה ותועדה כראוי. ד"ר ניסנקורן ופרופ' מייזנר נחקרו על חוות הדעת. עוד העידו הנתבע 1 - פרופ' עמית, ד"ר פרדו - הוא הרופא שביצע את בדיקת האולטרה סאונד אצל הנתבע 2, ד"ר רפאל - היא הרופאה המטפלת מטעם הנתבעת 3, ואם התובעת. לטענת התובעת פסק הדין שניתן בע"א 4960/04 ערן סידי ואח' נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח' תק-על 2005(4), 3055 (להלן: עניין סידי) סותם את הגולל על השאלה האם צריך היה ליידע את הנבדקת בדבר היקפה המוגבל של בדיקת סקירת המערכות הבסיסית ובדבר האופציה לבחור בביצוע בדיקה מורחבת במסגרת פרטית, ומקים חובה ליידע את הנבדקות על קיומה של בדיקת סקירת מערכות מורחבת וממוקדת יותר הניתנת במסגרת הרפואה הפרטית. מנגד טוען פרופ' עמית שאין ללמוד מעניין סידי לעניינינו. לטענתו, שם דובר בהיריון בסיכון גבוה, של אם למודת הריונות בעייתיים. בעניינינו, להבדיל, טוען פרופ' עמית, מדובר בהיריון שני התקין כמו קודמו. חששה של האם על רקע פציעת הבן אינו הופך היריון תקין ל- "בר סיכון". מה גם, שלטענתו הסברים בדבר היקף הבדיקות היו צריכים להינתן בקופת החולים - שם בוצע מעקב ההיריון ומשם הופנתה האם למכון מור לצורך בדיקת סקירת מערכות. לטענת הנתבעים 2 ו- 3 יש להבחין בשאלה זו בין הנתבע 2 לנתבעת 3. הנתבע 2 הוא הגורם הבודק בלבד. לטענתם בע"א 434/94 ברמן נ' מור - המכון למידע רפואי בע"מ פ"ד נא(4), 205 (1997) (להלן: עניין ברמן) נקבע שככזה הוא אינו אחראי למסירת מידע בדבר היקף הבדיקות. באשר לנתבעת 3, נטען שבשנת 1986 לא הייתה נהוגה ומקובלת האפשרות לבצע בדיקת סקירת מערכות מורחבת פרטית, ועל כן בוודאי שלא צריך היה לגלות למטופלת שקיימת חלופה שכזו. עוד נטען, שמכיוון שהאם ערכה מעקב היריון פרטי אצל פרופ' עמית, חזקה עליה שידעה בדבר חלופות אחרות במסגרת הרפואה הפרטית. זאת ועוד, מכיוון שהבדיקה שבוצעה בשבוע ה- 27 להיריון הייתה בדיקה לשם מעקב גדילה, בדיקה שאין לה חלופות "מורחבות", הרי לא על הנתבעים 2 ו-3 החובה ליידעה על חלופות לבדיקה שלא בוצעה אצלם. בהודעה לצד שלישי ששלחו הנתבעים 2 ו-3 אל הנתבע 1 נטען שהנתבע 1 הוא שביצע את מעקב ההיריון בו עסקינן, וערך את בדיקת האולטרה סאונד של השבוע ה- 23 באופן רשלני ועל כן אחריותו לנזק. דיון א. התרשלות 1. איתור חסר של קצה הגפה בשנת 1986 אף שלכאורה אין מחלוקת עקרונית שניתן היה מבחינה טכנית, ולו בדוחק, לאתר את קצות הגפה, מצאתי להתעכב על נקודה זו ולהבהירה. לטענת התובעת המום ניתן לאיתור בקלות, בכל בדיקת אולטרה סאונד. טענתה נתמכת בחוות הדעת של ד"ר ניסנקורן, מהן עולה שבכל בדיקת אולטרה סאונד נצפות קצות הגפיים בבירור. ד"ר ניסנקורן העיד שכאשר מדובר באיבר בגוף שהוא חסר לחלוטין, להבדיל מפגום, ניתן טכנית, וצריך לגלותו בנקל (עמ' 7 לפרוטוקול). פרופ' מייזנר הסכים עקרונית שניתן היה בשנת 1986 לאתר את המום, אם כי בדוחק ורק בבדיקה שנעשית באופן ממוקד ומכוון לאיתור מום זה. לדבריו, להבדיל מאיברים דוגמת הלב הניתנים בקלות לצפייה, הרי קשה היה בזמנו לבחון באופן מדוקדק את הגפיים, ובוודאי כשמדובר בקצות הגפיים (עמ' 81 לפרוטוקול). מאותה סיבה, לדבריו, גם לא מנסים לאתר מומים בפנים. יש הרבה אברים קטנים שקשה לראות אותם ובאותה תקופה לא הייתה מספיק מיומנות והמכשור לא היה מתקדם דיו. לדבריו, משום האיכות הירודה של התמונה גילויים של מומים קטנים היה כמעט בלתי אפשרי. פרופ' מייזנר העיד שאין ללמוד מן הטכנולוגיה העכשווית והידע הרפואי הקיים כיום על האפשרויות והמכשירים שעמדו בפני הרופאים לפני 20 שנה (עמ' 95 לפרוטוקול). קביעה שהמום ניתן היה לאיתור מבחינה טכנית צריכה להיות מסויגת. מום בקצה הגפה אינו ניתן לאיתור בקלות ואינו נצפה בכל מקרה ובכל בדיקת אולטרה סאונד. אף אם איתורו אפשרי עקרונית, יש ליתן את הדעת לטיב המכשירים בזמנו, ולמיעוט הידע והניסיון בתחום, שהיה בחיתוליו. נראה שעל מנת לאתר את המום היה על מבצע הבדיקה לחפשו במתכוון, ולהתגבר על קשיים הנובעים מטיב הטכנולוגיה, כמו גם על קשיים נסיבתיים אחרים כמו תנוחת העובר. שאלה נפרדה היא האם בכל בדיקת אולטרה סאונד שנערכה במהלך ההיריון צריך היה לפעול כדי לאתר את קצות הגפה. שאלה זו ונגזרותיה ייבחנו להלן. 2. התרשלות בביצוע הבדיקות יש להבחין בין מספר בדיקות אולטרה סאונד אפשריות במהלך ההיריון. מן הראיות עולה שישנן בדיקות אולטרה סאונד בסיסיות שנועדו לעקוב אחר חיותו של העובר והתפתחותו. במסגרת בדיקה בסיסית לא נערכת סריקה אנטומית של איברי העובר. סריקה אנטומית נערכת בבדיקה מכוונת, המכונה "סקירת מערכות". בדיקה זו בסביבות השבוע ה- 22 להיריון, לאחר שמרבית איבריו של העובר כבר שלמים. כיום נהוג לערוך גם בדיקת סקירת מערכות "מוקדמת" בסביבות השבוע ה- 15 להיריון. בדיקה שכזו לא הייתה נהוגה בשנת 1986. מחלוקת בין הצדדים האם סקירת מערכות של השבוע ה- 22 הייתה נהוגה כדבר שבשגרה. גם בדיקה מסוג סקירת מערכות נערכת במספר מתכונות, לפחות כיום. המומחים הפרידו בין סקירת מערכות "רגילה" במתכונת מצומצמת לבין סקירת מערכות במתכונת מורחבת הנערכת באופן פרטי. האבחנה בין סוגי הבדיקות עקרונית לעניינינו. אין עוררין שהאם נבדקה באמצעות מכשיר האולטרה סאונד בשבוע ה- 23 להריונה על ידי פרופ' עמית ובשבוע ה- 27 להריונה על ידי ד"ר פרדו במכון מור. מחלוקת בין הצדדים בשאלה באיזה סוג של בדיקות אולטרה סאונד דובר, והאם צריך היה לאתר את המום באותן הבדיקות. בשנת 1986 הטכנולוגיה הייתה בחיתוליה. ידע וניסיון טרם נרכשו. מעטים היו הרופאים שהחזיקו מכשירי אולטרה סאונד בקליניקה שלהם, ולא היו כל הנחיות מסודרות באשר לשימוש בו. ההנחיות היחידות שהיו בנמצא אותה עת היו הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרא סאונד (נ/1): “Guidelines for Performance of the Antepartum Obstetrical Ultrasound Examination” ההנחיות מותאמות לשלישי ההיריון. בהתאם להנחיות, בדיקת אולטרה סאונד בשלישים השני והשלישי תכלול: 1. בחינת חיים עובריים; 2. הערכת כמות מי השפיר; 3. בחינת קיומה ומיקומה של השליה; 4. הערכת גיל ההיריון באמצעות מדידת הקוטר הביפריאלי הגולגולתי ומדידת עצם הפמור; 5. הערכה של הרחם ואיתור גידולים או מיומות; 6. סקירה אנטומית אשר צריכה לכלול את המשתנים הבאים (אך לא בהכרח מוגבלת אליהם בלבד): חדרי המוח, ארבעת תאי הלב, עמוד שדרה, קיבה, שלפוחית שתן, אזור השרשת חבל הטבור לדופן הבטן, אזור הכליות . ד"ר ניסנקורן הסתייג מן ההנחיות והעיד שאינן מיועדות רק למומחים בתחום האולטרה סאונד אלא גם לרופאים "כלליים" ורמתם בהתאם. פרופ' מייזנר העיד מנגד שהנחיות אלו שמשו אמת מידה הולמת בשנת 1986, שמשו את מכון מור לקביעת נהליו, ואף היוו בסיס להנחיות מטעם משרד הבריאות שהתפרסמו בשנת 1993. ההנחיות המסודרות הראשונות מטעם משרד הבריאות יצאו לאור רק בשנת 1993 (נ/2). בהנחיות נכתב שאין בכלל חובה לעשות בדיקת אולטרה סאונד בזמן ההיריון - בין אם למעקב גדילה ובין אם לסקירה אנטומית. כאשר מתבצעת בדיקת אולטרה סאונד במהלך ההיריון, היא תיעשה לפי הנהלים הבאים: בדיקת אולטרה סאונד לסקירת מערכות, במידה ונעשית, רצוי שתתבצע בין השבוע ה- 19 לשבוע ה- 22 להיריון ותכלול בדיקת הרכיבים הבאים: מספר עוברים, כמות מי שפיר, הערכת גיל ההיריון, וסקירה אנטומית שתכלול את האיברים הבאים: חדרי מוח, עמוד שדרה, מבט על ארבעת מדורי הלב ודופק עוברי, קיבה, כליות וכיס שתן, איזור השרשרת חבל הטבור לדופן הבטן הקדמית. בדיקת אולטרה סאונד שלא לסריקת מערכות, תכלול: בשליש ראשון - בחינת מספר שקי היריון, חיות העובר עפ"י דופק עוברי, אורך ראש - עכוז (CRL). בשליש השלישי - מספר עוברים, מנח-מצג העוברים, גיל ההיריון, היקף ראש ואורך ירך, משקל העובר עפ"י נוסחאות מקובלות, חיות העובר לפי דופק. מנספח 6 לנייר העמדה של ההסתדרות הרפואית בישראל - האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה, שנושאו הנחיות לביצוע על קול במיילדות, מפברואר 2000 (נ/3), עולה שמוגדרים שני סוגים שונים של בדיקות אולטרה סאונד בהיריון: בדיקה בסיסית ובדיקה מכוונת. בהתאם להנחיות, הוריה לביצוע בדיקת אולטרה סאונד בשליש השני להיריון קיימת רק כאשר ישנה אינדיקציה רפואית. בהנחיות מפורטים עשרה מצבים רפואיים כגון דימום נרתיקי, פער בין גודל הרחם לגיל ההיריון, לידה מוקדמת מאיימת וכיו"ב. רק בהתקיימם קיימת הוריה לביצוע בדיקת אולטרה סאונד בסיסית. בדיקה זו כוללת את המאפיינים הבאים: מספר עוברים, מצג ומנח, קיום דופק עוברי, מיקום שלייה, הערכת כמות מי שפיר והערכת גיל היריון על ידי מדדים ביומטריים. בדיקה זו אינה כוללת סריקה אנטומית. הוריה לקיומה של בדיקה מכוונת, הכוללת סריקה אנטומית, קיימת רק כאשר יש אינדיקציה לכך, כמפורט בחמשת המצבים הבאים: היו התערבויות מיוחדות כגון עירוי תוך רחמי; מעקב והשגחה אחר אנומליה עוברית מזוהה; חשד לריבוי או מיעוט מי שפיר; לידת עוברים עם מום בעבר; חשד קליני או מעבדתי להפרעה אנטומית בעובר; מחלות אם ו/או תרופות הידועות כבעלות סיכון למום עובר או להפרעה בגדילה התוך רחמית. בהתקיים אחד מן המצבים המתוארים, תיערך בדיקה מכוונת אשר כוללת בדיקה בסיסית + סקירת מערכות, ובהתאם להנחיות הבדיקה תכלול את המאפיינים הבאים: 1. בדיקה בסיסית 2. סריקת חדרי המוח. 3. סריקת אזור הגומה האחורית כולל מוחון. 4. סריקת אזור צוואר ועורף. 5. סריקת ארבעת מדורי הלב ומיקומו בבית החזה. 6. סריקת הקיבה. 7. סריקת הכליות ושלפוחית שתן. 8. סריקת אזור השרשת חבל הטבור דופן בטן. 9. סריקת עמוד השדרה. עוד נכתב שבמקרים מיוחדים בהם יש הוראה ספציפית לבדיקה נוספת יש לעשות מאמץ להגיע לאבחנות נוספות. ההנחיות לבדיקת אולטרה סאונד בשליש השלישי דומות. להנחיות משרד הבריאות ולהנחיות ההסתדרות הרפואית בישראל אין אמנם מעמד סטטוטורי או תוקף משפטי מחייב אך בפירוש יש בהן כדי ליתן אינדיקציה על הפרקטיקה הנהגת אותה עת. ההנחיות טרם נכתבו בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אולם נראה כי הן מתבססות על נהגים ונהלים שהתגבשו לפני כתיבתן, ובכך ערכן בעניינינו. ההנחיות אינן כוללות סריקת הגפיים, בין אם מתבצעת בדיקה בסיסית ובין אם מכוונת (סקירת מערכות). מחוות הדעת של ד"ר ניסנקורן עולה שכבר ב- 1986 היה נהוג לערוך 3 בדיקות אולטרה סאונד לפחות במהלך ההיריון. הבדיקה הראשונה נערכת בשליש הראשון של ההיריון והיא נועדה לעמוד על גיל ההיריון ועל חיוניותו. בשליש השני של ההיריון מקובל לבצע סקירת מערכות. הבדיקה השלישית נערכת בשליש השלישי של ההיריון בסביבות השבוע ה- 32 והיא נועדה למעקב אחר גדילת העובר (ת/1א'). החלוקה הנ"ל עולה בקנה אחד עם ההנחיות שפורטו. בעדותו כינה ד"ר ניסנקורן את הבדיקה הבסיסית בדיקה "level 1", ואת הבדיקה המכוונת / סקירת המערכות "level 2". אציין שהעדים השתמשו בכינויים שונים לאותן בדיקות. במסגרת פסק הדין תכונה בדיקת אולטרה סאונד שנועדה לשם בחינת חיות העובר, תקינות ההיריון והערכת התפתחות העובר "בדיקה בסיסית", ובדיקת אולטרה סאונד לסקירת מערכות תכונה "בדיקה מכוונת". בדיקה מכוונת יכול שתיערך במתכונת "הרגילה", "המצומצמת", ויכול שתיערך במתכונת "מורחבת" או "ממוקדת", כפי שיוסבר בהמשך. האם בבדיקת אולטרה סאונד בסיסית יש לאתר מומים בקצה הגפה? ד"ר ניסנקורן העיד שנהג לאתר את קצות הגפיים בבדיקות האולטרה סאונד שערך. לדבריו גם בבדיקה בסיסית עורך הבדיקה רואה את כל האיברים, "לפחות בצורה רופפת" (עמ' 13 לפרוטוקול). לדעתו זה בלתי אפשרי שלא לראות, ומכאן החובה לאתרן. מעדותו עולה, שבדיקות האולטרה סאונד שביצע דרך קופת החולים היו תמיד בדיקות בסיסיות ולא סקירות מערכות (עמ' 31 לפרוטוקול). ד"ר ניסנקורן העיד שגם בבדיקות הללו השתדל לבדוק את שלמות הגפיים, אם כי אינו זוכר מקרה שאיתר חסר של כף יד. ד"ר ניסנקורן עומת בחקירתו הנגדית עם פרוטוקול עדותו בתיק אחר בו שימש מומחה רפואי מטעם התביעה (המר' 1263/96). באותו עניין נראה שהעיד שכאשר ערך בדיקה בסיסית, level 1, לא בדק את שלמות הגפיים: ש: בוא אני אזכיר לך ד"ר ניסנקורן, אנחנו שאלנו אותך בדיון בתביעה על חסר של קצה גפה, בדיוק כמו התיק הנוכחי הזה בבית משפט המחוזי בירושלים. שאלה: האם זה נכון שכשביצעת בדיקה שגרתית לאישה ללא סיכון LEVEL-1 לא בדקת שלמות 4 גפיים? אתה עונה: בכל מקרה של LEVEL-1 לא בדקתי שלמות 4 גפיים. אתה ממשיך ואומר: LEVEL-1 לא כולל גפיים, LEVEL-2 כולל גפיים. LEVEL-1 כולל עצם אחת שזו עצם הירך פימור. מקובל עליך מה שאמרת בירושלים? תחילה ד"ר ניסנקורן ענה שהדברים הוצאו מהקשרם (עמ' 33 לפרוטוקול). אח"כ העיד שבהחלט לא חייבים בבדיקה מסוג level 1 לבדוק את כל הגפיים, אלא שהוא השתדל לעשות כן, בכל מקרה (עמ' 34 לפרוטוקול). כאשר עומת עם פרוטוקול חקירתו בעניין אחר (ת.א. 1165/92) התברר שלא חיפש בכוונה את קצות הגפיים, אלא שלו מצא פגם לא התעלם ממנו: ש: אתה נשאל כך, אתה מספר על מכון מור, אתה אומר כך: "עשיתי שם בדיקות בכמויות גדולות מאוד באופן סדיר, 500 בדיקות בחודש", ואז שואלים אותך: "בבדיקות אלה לא נהגת לבדוק שלמות גפיים?" ואתה משיב: "אני מאשר שבבדיקות אלה לא חיפשתי בכוונה כפות ידיים ורגליים, השתדלתי לעשות בדיקות טובות". ת: זה בדיוק מה שאני אומר עכשיו. אי אפשר להגיד למבצע אולטרה-סאונד אל תסתכל גפיים, אין דבר כזה. אני לא חיפשתי כל פרט ופרט, אבל אם לא ראיתי כף יד אמרתי לאמא..." (עמ' 17 לפרוטוקול) ובהמשך: ש: ... במקום אחר בעדות שלך שאלנו אותך, הפגם הבא שמופיע בחוות הדעת הוא פגם במרפק ובאמה עם קיצור של היד. שאלה: "האם פגם כזה תחפש?" אתה עונה: "מחפש? לא. אפשרות לגלות? כן. ב-LEVEL-1 לא מחפשים מומים, אם עולים עליהם רושמים אותם". זה נכון? ת: אתה מחזק את כל מה שאמרתי. (עמ' 35 לפרוטוקול) כאשר נשאל ד"ר ניסנקורן להבדלים בין בדיקות האולטרה סאונד בהתאם לשלישי ההיריון בכל הנוגע לחיפושם ואיתורם של מומים אנטומיים נמנע מליתן תשובה ישירה. לבסוף העיד שבבדיקה הבסיסית שנערכת בשליש הראשון לא בודקים בכלל תקינות איברים. לגבי השליש השלישי ענה באופן מתחמק: "אני לא יודע מה זה אומר אצלך לא בודקים. לא בודקים ספציפית דברים ספציפיים אבל בודקים את העובר." (עמ' 22 לפרוטוקול) ד"ר ניסנקורן התחמק מלתת תשובה ישירה גם לשאלה האם נכון שעל אף שניתן לאתר את קצה הגפה אין חובה לעשות כן בבדיקה בסיסית. ש: זאת אומרת שמה שאנחנו מסכמים זה כמו שאמרת גם בירושלים וגם בתל אביב וגם בחיפה שיש הבדל בין האם צריך לגלות ובין האם ניתן לגלות. אתה אומר שניתן לגלות אבל אתה לא אומר שצריך לחפש את זה בבדיקת האולטרה-סאונד. ת: אני עוד פעם אומר וחוזר, אני ואף רופא אני חושב סביר לא ניגש לבדיקת אולטרה- סאונד עם הידיעה ברורה שיהיו פה 100% מומים. ש: לא זאת השאלה שלי ד"ר ניסנקורן. ת: זה התשובה שלי. .... ת: אני אמרתי שבבדיקה שגרתית אכן מודדים עצם אחת אבל מנסים להסתכל על כל מה שאפשר להסתכל ולראות אם יש במקרה חס וחלילה מום. זה מה שאני אמרתי. ש: אבל לא מחפשים ד"ר ניסנקורן, האם נכון? ת: אף פעם לא מחפשים מום. (עמ' 36 לפרוטוקול) ד"ר ניסנקורן מאשר שההנחיות הקיימות (נ/1, נ/2 ו- נ/3) אינן כוללות הנחיה לאתר את הגפיים בבדיקה. עם זאת, ד"ר ניסנקורן סבור שאין ליתן להנחיות משקל שכן נכתבו על ידי גופים אינטרסנטיים. פרופ' מייזנר העיד שבשנת 1986 הפרקטיקה הנהגת בתחום האולטרה סאונד תאמה את הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרא סאונד (נ/1). לדבריו לא היו הנחיות אחרות, אלא כל מכון קבע לעצמו את נהליו. מכון מור אימץ את הנחיות האיגוד האמריקאי הנ"ל. פרופ' מייזנר הסביר את ההבדל בין בדיקת אולטרה סאונד בסיסית /level 1 לבדיקת אולטרה סאונד מכוונת / level 2הבדיקה הראשונה ניתנת לכלל האוכלוסייה ובה צריך להסתכל על מספר פרמטרים, כאשר בבדיקה זו לא מסתכלים על הגפיים בכלל אלא רק על תנועות העובר, וגם אם נצפית תנועה של הגפיים, אין משמעה שנצפתה גפה במלואה (עמ' 82 לפרוטוקול). לדבריו, בשום מסגרת לא היו מקובלים בזמנו נהלים מחמירים יותר המחייבים איתור מום בקצה הגפה במהלך בדיקת אולטרה סאונד בסיסית. למעשה, גם כיום אין דרישה כזו. אני מעדיפה את עדותו של פרופ' מייזנר, שהסבריו היו משכנעים ומשנתו סדורה, על פני עדותו של ד"ר ניסנקורן. ד"ר ניסנקורן נמנע מליתן תשובות ישירות לשאלות שנשאל. למעשה, התרשמתי שגם לשיטתו אין חובה לאתר מומים מסוג חסר של קצה הגפה במהלכה של בדיקה בסיסית. עדותו של פרופ' מייזנר עולה בקנה אחד גם עם ההנחיות השונות. בדיקת אולטרה סאונד "בסיסית" נועדה לשם מעקב חיות וגדילה. בדיקה כזו הייתה נהוגה בכל אחד משלישי ההיריון, והיא אינה כוללת סקירה אנטומית של אברי העובר. אי איתור מום בגפיים במהלכה אינו מהווה הפרה של חובת הזהירות. האם בדיקות האולטרה סאונד שנערכו לתובעת היו מסוג סקירת מערכות? בדיקת האולטרה סאונד מיום 24/8/86 אצל פרופ' עמית: ביום 24/8/86 הגיעה האם למרפאתו של פרופ' עמית לראשונה, ובאופן פרטי. אין מחלוקת שהגעתה אליו על רקע חששותיה משום פגיעתו של בנה הבכור, פגיעה אשר כתוצאה ממנה איבד את עינו. בשל האירוע, וכנראה משום החשש שבגין החרדה והבהלה נגרם נזק לעובר, בקשה האם מפרופ' עמית לבדוק שההיריון והעובר תקינים. במסגרת אותו ביקור, ביצע פרופ' עמית בדיקת אולטרה סאונד לאם, לטענתו "בדיקה פשוטה", בדיקה בסיסית, הנערכת כביקורת שבשגרה, במסגרתה נבחנים הדופק העוברי, המנח העוברי, נקבע גיל העובר על פי קוטר ביפיריאלי כולל עצם הפמור, ונבחנים מיקום השלייה וכמות מי השפיר. לדבריו, בדיקה זו לא נועדה לשם סקירה אנטומית של מערכות העובר. בתצהירו הדגיש פרופ' עמית שהוא אינו מומחה לאולטרא סאונד ואינו מבצע סקירות מערכות. לתצהירו מצורף העתק הגיליון הרפואי של האם ממרפאתו. הביקור מיום 24/8/86 מתועד כך: "24/8: בת 32.5. נשואה+ 1. ו.א. 15/3/86 מסודר. בעבר לידה רגילה 3,100. ללא הפלות. מחלות עבר: א. מ. ל (אין מה לציין - ב.ג.) שב' 23. fh מתאים. us תקין." (ההדגשה אינה במקור) פרופ' עמית הסביר בעדותו שרכש את מכשיר האולטרה סאונד על מנת שיסייע לו בעריכת בדיקות מעקב היריון שגרתיות. לטענתו המכשיר מאפשר קבלת אינפורמציה טובה יותר אודות העובר. לדבריו, בביקורה הראשון במרפאתו, האם העלתה בפניו חשש שמא בעקבות הטראומה שעברה בשל פציעת הבן נפגע העובר (עמ' 114 לפרוטוקול). בעקבות אותו חשש ביצע פרופ' עמית בדיקת מעקב כדי לעמוד על פגיעה בעובר כתוצאה מן הטראומה, וערך לה בדיקה מיילדותית יסודית ורחבה (עמ' 115 לפרוטוקול). ביקורה של האם היה ספונטאני, על רקע מצוקתה. ביום בו התקשרה הזמין אותה לסור למרפאתו. לדבריו, האם לא דברה כלל על סריקה אנטומית של מערכות העובר. פרופ' עמית העיד כי היא הופתעה בכלל מכך שיש מכשיר אולטרה סאונד במרפאה. לדבריו בזמנו מכשירים אלו לא היו נפוצים. את הבדיקה שערך מצא תקינה לחלוטין, וכך גם עולה מן התיעוד בכרטיסה של האם במרפאתו. גם לעדותה של האם, בדיקת האולטרא סאונד שביצע הייתה " הליך שגרתי בתוך מהלך הבדיקות" (עמ' 67לפרוטוקול). להערכתי, וכך אני קובעת, הבדיקה שנערכה אצל פרופ' עמית לא יועדה לאיתור מומים אצל העובר. פרופ' עמית ביצע בדיקת אולטרה סאונד בסיסית כחלק מבדיקת היריון שגרתית, כפי שתועד. בדיקתו, כמו גם המכשיר שהיה ברשותו, לא נועדו לאיתור מומים אנטומיים אצל העובר. אמנם, אם נערכת בדיקה מכוונת ההמלצה היא לבצעה בסביבות השבוע ה- 22 להיריון. אולם, אין בכך כדי לקבוע שכל בדיקת אולטרה סאונד שבוצעה בסביבות שבוע זה נועדה לשם סקירה אנטומית. שאלה אחרת היא האם פרופ' עמית לא היה צריך לבצע סקירה אנטומית, או להפנות את האם לביצוע בדיקה זו על ידי רופא אחר, לאור חששותיה של האם ומצבה הנפשי - כנטען על ידי הנתבעת, ו/או לאור גיל ההיריון, ומכוח אחריותו המקצועית כלפי מטופלותיו. פרופ' עמית העיד שבשנת 1986 כלל לא היה מקובל לבצע בדיקת סקירת מערכות. לדבריו הידע הבסיסי לשם עריכת סקירת איברים ראשונית החל להשתרש רק בשנת 1993. לדבריו גם את מטופלותיו שלו - מטופלות שהיו אצלו במעקב היריון, לא נהג לשלוח בזמנו לסקירת מערכות, כי זה לא היה קיים (עמ' 130 לפרוטוקול). כאן המקום להעיר שבכתב התביעה לא נטען בדבר התרשלותם של הנתבעים באי ביצוע בדיקת סקירת מערכות, אלא נקודת המוצא הייתה ששתי בדיקות האולטרה סאונד נשוא המחלוקת היו לסקירת מערכות, אולם בוצעו ברשלנות ובהיעדר הסכמה מדעת. במהלך חקירתה של ד"ר רפאל התנגד ב"כ הנתבעים 2 ו-3 להרחבת חזית בסוגיה זו (עמ' 142 לפרוטוקול). התובעת בסיכומיה לא נדרשה לעניין. עם זאת, מצאתי להידרש בקצרה לשאלה האם היה על פרופ' עמית להפנות את האם לביצוע סקירת מערכות. הרופא שצריך היה להפנות את האם לביצוע בדיקות במהלך ההיריון הוא רופא הנשים אצלו היא מבצעת את מעקב ההיריון. כאמור, האם טופלה במסגרת קופת החולים אצל ד"ר רפאל. האם העידה שפרופ' עמית ידע שהיא מטופלת אצל רופא אחר (עמ' 54 לפרוטוקול). אני מקבלת את טענתו של פרופ' עמית שפרש את ביקורה הראשון של האם אצלו כביקור חד פעמי, על רקע החשש מפגיעה בעובר. בסיום הבדיקה סיכם פרופ' עמית את ממצאיו במכתב המופנה אל הרופא המטפל, והפקידו בידיה של האם (עמ' 132 לפרוטוקול). המכתב המדובר מצורף כנספח ב' לתצהיר עדותה הראשית של האם. במכתב נכתב כדלקמן: "המר כוכבה. 24/8/86 - שב' 23 בבדיקה. fh מתאים ... ב- us: bpd 54-55 (מתאים). עמוד שדרה תקין. דופן בטן... דופק עוברי תקין. מי שפיר בכמות תקינה. שליה קדמית אמצעית. ..." המכתב נכתב על נייר פירמה של פרופ' עמית, ונושא את החותמת של פרופ' עמית, להבדיל מן התיעוד בגיליון הרפואי (נספח א' לתצהירו של פרופ' עמית), אשר נכתב על נייר חלק, בניסוח מקוצר וכלל חתימה בלבד. מן הפירוט המופיע באשר לממצאי בדיקת האולטרה סאונד ניתן ללמוד שלא סקר את מרבית מערכות העובר, ונדרש לבדיקה כדי לשלול חששה של האם שמא הטראומה אותה חוותה משפיעה בצורה כזו או אחרת על העובר. יש במכתב כדי לתמוך בעדותו של פרופ' עמית לפיה ידע שהאם נמצאת במעקב היריון אצל רופא אחר וביקורה אצלו היה בנוסף. מכוח אותו ביקור ראשון בשבוע ה- 23 להיריון פרופ' עמית לא נדרש לפקח שהאם עורכת את כל סדרת הבדיקות המומלצות לאישה בהיריון, ככל שהיו כאלו. בדיקת האולטרה סאונד שבוצעה במכון מור ביום 24/9/86: בדיקת האולטרה סאונד אצל הנתבע 2 בוצעה בשבוע ה- 27 להיריון. הן מעדותה של ד"ר רפאל - אשר הפנתה את האם לביצוע הבדיקה, והן מתצהיר עדותו הראשית של ד"ר פרדו, עולה שדובר בבדיקת אולטרה סאונד בסיסית בלבד - בדיקה שנועדה להעריך את גדילת העובר, ולמדוד פרמטרים הקשורים בהתפתחותו. פרופ' מייזנר הסביר שהבדיקה אצל הנתבע 2 לא התיימרה לגלות פגמים אנטומיים אלא נמדדו איברים הרלוונטיים להערכת התפתחות העובר - ראש, היקף בטן ועצם ירך, ולפנים משורת הדין נבדקו המוח הגולגולת והכליות, בהם יתכנו שינויים במהלך ההיריון. "... אתה שואל אותי לאיזה בדיקה היא הופנתה, ואני אומר הדבר היחיד שאני יכול לענות על זה שזה הערכת משקל, כיוון שמכון מור באותה תקופה, בשבוע 27 לא היו עושים סקירות מערכות. נקודה. זה אני יודע, אני עבדתי במכון מור" (עמ' 97 לפרוטוקול) ובהמשך: "... הבדיקה בשבוע ה-27 היא בדיקה שבה עושים רק מדידה של העובר ומסתכלים לראות שיש תנועות, תנועות נשימה, כמות מי-שפיר. שיליה. זהו. לא אנטומיה. לא בודקים אנטומיה של העובר בבדיקה הזאת." (עמ' 100 לפרוטוקול) עדותו על סמך הערכתו לאור שבוע ההיריון המדובר, ולא על בסיס הפניה שראה, או תיעוד אחר בדבר מטרת הבדיקה, משזה לא נמצא. דו"ח הבדיקה צורף כנספח א' לתצהיר עדותה הראשית של האם. הדו"ח מחולק לארבע קטגוריות: סקירה אנטומית, תנועות העובר, הערכת גיל ההיריון, שליה ומי שפיר. בכל אחת מן הקטגוריות מספר קריטריונים לבדיקה, לידן יש לסמן "תקין/ לא תקין". תחת הכותרת "סקירה אנטומית" הופיעו הקריטריונים הבאים: עובר, מנח, מצג, צורת גולגולת, חדרי המוח, קיבה עוברית, כליות ושלפוחית שתן. כן צוינו הקריטריונים "עמוד שדרה" ו- "ממצאים נוספים", לידם מקום לכתיבה חופשית. כמעט כל הקריטריונים סומנו כתקינים. בקטגוריה "תנועות העובר" סומן שנצפה דופק לב העובר. בהמשך הוערך גיל ההיריון בהתאם למרבית המדדים, וצוין שהשליה קדמית ושכמות מי השפיר רגילה. מעדותו של ד"ר פרדו עולה שטופס הבדיקה בו השתמש הוא הטופס הסטנדרטי ששימש את רופאי מכון מור לעריכת בדיקות אולטרה סאונד, על סוגיהן השונים, ומכאן פירוטו הרב. הטופס כולל קטגוריות שונות שאינן רלוונטיות כולן לכל אחת מהבדיקות, ומבצע הבדיקה יודע למה עליו להתייחס לפי סוגה. ד"ר פרדו העיד שהבדיקה שביצע היא בדיקה בסיסית לשם מעקב גדילה. לדבריו, בדיקה שכזו צריכה לכלול רק הערכת גדילה וחיות, כך עפ"י הנחיות משרד הבריאות וגם כיום (עמ' 103 לפרוטוקול). עם זאת, נראה כי בבדיקה שביצע בפועל בדק פרמטרים נוספים. כשנשאל על כך השיב שלשם נקיטת משנה זהירות נהג לבדוק תקינותם של איברים שהם פגיעים יותר ואשר לעיתים בשליש ההיריון השלישי מתפתחים בהם מומים: "... אני מאמין שבטרימסטר השלישי ישנם דברים, אני קורא להם דברים שבמרכאות יכולים להתקלקל. ז"א נזקים במוח של העובר יכולים להתפתח במהלך ההיריון. יכולה להופיע חסימה בכליות . יכול להופיע משהו בדרכי העיכול, יכול להופיע משהו בדרכי השתן ואני גם, עד היום הזה, למרות שזה לא נכלל בבדיקה של הטרימסטר השלישי, אני מביט על המוח של העובר, אני מסתכל על הכליות שלו, אני מסתכל על הקיבה שלו ואני מסתכל על שלפוחית השתן ואני מציין את זה. בקטע הזה אני חריג, אני מודה. ז"א זה לא מחויב המציאות, אבל אני מרגיש שאני לא טכנאי אולטרה-סאונד בקטע הזה ואני משתדל להסתכל על דברים נוספים." (עמ' 103-104 לפרוטוקול) טופס ההפניה לבדיקת האולטרה סאונד לא הוצג כי לא נמצא, והתובעת טוענת לנזק ראייתי שנגרם לה בגין היעדרו. משמעותה של ההכרה בנזק הראייתי שנגרם בעניינינו בהטלת נטל ההוכחה באשר לפרט אשר יכול היה להתבהר מן המסמך החסר על כתפי הנתבעים (ראו ע"א 6768/01 אורי רגב נ' מדינת ישראל תק-על 2004(2), 3408 (2004); ע"א 2245/91 ברנשטיין נ' עטייה פד"י מט(3) 709 (1995); ע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב פ"ד לט(3), 253 (1985)) היקף הנטל המועבר מוגדר על פי היקפו של הנזק הראייתי שנגרם (ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק פד"י נו(1) 539 (2001)). אין ספק שמטופס ההפניה ניתן היה לעמוד חד משמעית על מטרתה של הבדיקה. ד"ר רפאל העידה שבהפניה היא חייבת לציין את מטרת בדיקת האולטרה סאונד "אחרת קופ"ח לא נותנת טופס" (עמ' 146 לפרוטוקול). אני מקבלת את הטענה שבהיעדרו של טופס ההפניה, ובהיעדר תיעוד על סיבת ההפניה ברישום בתיק הרפואי, על הנתבעים 2 ו-3 הנטל להוכיח שהבדיקה שנערכה אצל הנתבע 2 לא הייתה סקירת מערכות. אמנם בהיעדר אינדיקציה מיוחדת או חשד - וכזה לא היה בעניינינו, בדיקה בשבוע ה- 27 להיריון נועדה לשם מעקב גדילה, ויש לסרוק במסגרתה רק איברים שיש בהם כדי ליתן אינדיקציה על תקינות הגדילה. עם זאת, היקפה של הבדיקה בעניינינו מלמד שלמעשה נערכה סריקה אנטומית מלאה כמעט לחלוטין. מלבד "מנח" ו "עמוד שדרה", נבחנו כל הקריטריונים המפורטים. מכיוון שמדובר בטופס הסטנדרטי של מכון מור, ולא בטופס שיוחד לבדיקת מעקב גדילה, ומכיוון שמולא למעשה כמעט במלואו, למרות שלפי עדותו של ד"ר פרדו היה על מבצע הבדיקה לסמן רק את האיברים הרלוונטיים לסוג הבדיקה שנערכה (עמ' 108 לפרוטוקול), ובהיעדר טופס ההפניה, לא אוכל לקבוע שהבדיקה שנערכה לא הייתה מסוג סקירת מערכות. למעשה, הבדיקה שבוצעה תואמת את הנחיות משרד הבריאות (נ/2) לביצוע סקירת מערכות כפי שפורטו לעיל, כמעט אחד לאחד. נבדק מספר העוברים, נבחנה כמות מי השפיר, הוערך גיל ההיריון, ונערכה סקירה אנטומית שכללה את חדרי המוח, דופק לב העובר, קיבה, כליות, שלפוחית שתן ומיקום השלייה. הקריטריון היחיד שלא סומן שנבחן על אף שנדרש לפי ההנחיות הוא עמוד השדרה. בהיעדר הפניה אין לי אלא להידרש למהות הבדיקה שבוצעה בפועל. בפועל כללה הבדיקה סקירה אנטומית ולא נערך מעקב גדילה בלבד. אוסיף שד"ר רפאל העידה שנהגה להפנות את כלל מטופלותיה לבדיקת סקירת מערכות בשליש השני להריונן, ואף שאין הוריה לעשות כן. האם בבדיקת סקירת מערכות "רגילה" צריך היה לאתר את המום של חסר כף יד בעובר? ד"ר ניסנקורן העיד שהוא בעצמו ערך חלק מן הטפסים ששמשו את מכון מור לבדיקות מסוג סקירת מערכות (עמ' 13 לפרוטוקול). כאשר נשאל למהות היעדרן של הגפיים מרשימת האיברים שיש לאתר בבדיקה השיב באופן מתחמק "אבל לא מופיעים גם דברים אחרים" (עמ' 15 לפרוטוקול). זוהי אינה תשובה משכנעת. לא מצאתי בעדותו של המומחה הסבר מספק לסיבת היעדרן של הגפיים מן הרשימה - רשימה בה פורטו האיברים שעל הבודק לאתרם. ד"ר ניסנקורן לא הציע מנגנון לפיו הוחלט אילו איברים לכלול ברשימה ואילו לא לכלול. בהיעדר הסבר מתקבל על הדעת לחלקיותה של הרשימה, יש להניח שכללה את כל האיברים שחובה הייתה לאתרם. בפני ד"ר ניסנקורן הוצג טופס בדיקת האולטרה סאונד שהיה נהוג אצלו במרפאתו הפרטית (קופ"ח/1). הטופס כולל שתי קטגוריות: קביעת גיל היריון וסקירה, המפורטות בשלוש עמודות. בעמודה הראשונה מפורטים הפרמטרים לשם קביעת גיל ההיריון. בעמודה השנייה, תחת הקטגוריה "סריקה" מופעים האיברים הבאים: מבנה גולגולת; חדרי מוח (ומפורטים החדרים); ע"ש; לב: דופק, 4 חדרים; קיבה, מעיים, כליות: LT, שלפוחית שתן; אחר. בעמודה השלישית כתוב: "סקירה (המשך)" ומפורט: שיליה, מיקום, עובי מכס', ציסטות, המטומה, דמם, בשלות, אחר, AMN BAND, חבל טבור, מס' כלי דם, רחם, אגן, ב.מ.פ., אחר. מתחת לעמודות מופיעה הערה: "התשובה מתייחסת למה שהודגם, נצפה, נחשד בפענוח ממצא במכשיר בעת הבדיקה." מדובר בטופס מפורט מאוד, בהשוואה לנדרש בהנחיות משרד הבריאות ובהנחיות הסתדרות הרופאים בישראל, ובהשוואה לטופס הבדיקה ששימש את מכון מור. על אף רמת הפירוט הגבוהה, הגפיים אינן נמנות על האיברים שיש לבדוק במסגרת הסריקה. ד"ר ניסנקורן אישר שזהו טופס שהיה נהוג אצלו במרפאה והופק מתוכנה ספציפית שלו (עמ' 40 לפרוטוקול). כאשר נשאל על היעדרן של הגפיים מן הרשימה העיד שהבדיקה כוללת בחינת עצמות הגפיים, ושחסר דף ובו מפורט שלא נבדקו אצבעות של כפות ידיים ורגליים. ד"ר ניסנקורן התבקש להמציא את הדף החסר, אולם זה לא הומצא. גם אם דף כזה היה בנמצא יש בו כדי לתמוך בטענה שלא נהגו לאתר את קצות הגפיים גם במסגרת סקירת המערכות. ד"ר ניסנקורן נשאל מספר פעמים האם הבדיקות שביצע במרפאה הפרטית שלו עולות כדי בדיקה מכוונת/ level 2 ואם בדק במסגרת הבדיקה שבצע את קצות הגפה. תשובותיו היו מתחמקות ולא ניתן היה לדלות מהן את המענה לשאלות. לדבריו בקליניקה שלו עשה מה שהוא חושב שצריך לעשות. ת: ... אני לא התייחסתי לבדיקה הזאת כמו שהסבירו לה במכונים שהיו נהוגים אז ובמכון היה כתוב סריקת מערכות ושלילת מומים. אני אמרתי לה שאני עושה לך בדיקה כמיטב יכולתי, כפות, אצבעות, לב וקסטות אין אצלי. זה מה שאמרתי. (עמ' 44 לפרוטוקול) פרופ' מייזנר העיד שבשנת 1986 לא היו הנחיות מטעם משרד הבריאות, וכל מוסד קבע לעצמו את הבדיקות שהוא עושה. לדבריו מכון מור אימץ את הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרה סאונד (נ/1), לפיהן לא מסתכלים כלל על הגפיים בסריקת מערכות (עמ' 80 לפרוטוקול). לדבריו, בשנת 1986 הידע בתחום האולטרה סאונד היה מועט. האולטרה סאונד היה מקצוע חדש ומעטים ידעו להשתמש בטכנולוגיה. בשל הקשיים האובייקטיביים, לא הייתה הוראה להסתכל על הגפיים של העובר, כמו גם על איברים אחרים שקשים היו לצפייה, והמומים בהם נדירים. פרופ' מייזנר מבקש להבחין בין הזמנים הרלוונטיים לתביעה לתקופתנו אנו. לדבריו כיום כל אישה הולכת לסריקת מערכות, וישנן תמונות תלת-ממדיות "וזה נראה מדהים" (עמ' 81 לפרוטוקול). לפני 20 שנה זה היה עולם אחר. מכשיר האולטרה סאונד היה מכשיר שהמוניטור שלו נראה כמו קסילוסקופ קטן והאיכות של התמונה הייתה ירודה. לפי פרופ' מייזנר, האפשרות לאיתור מומים הייתה נמוכה והעדיפו להתמקד באיברים החשובים. פרופ' מייזנר התייחס לעדותו של ד"ר ניסנקורן לפיה "אי אפשר שלא לראות את הגפיים" והסביר שלדעתו הכוונה היא לחלק מן הגפה. לדבריו, לעיתים רואים במהלך הבדיקה את הרגל זזה, או חלק מהיד, אבל לא צופים בגפה במלואה, על קצותיה, אלא אם כן מבקשים לעשות כן במיוחד: "ברגע שאני בודק עובר ברחם והעובר זז, נגיד אני רוצה לראות את הראש, זה אחד מששת הקריטריונים שאני צריך לראות, ותוך כדי כך העובר מזיז את היד מעל הראש, או מזיז את הרגל, ואני רואה תנועה של גפה, ברור שאני רואה תנועות של גפיים ואני רואה גפיים, אבל זו לא התמקדות בכף היד ספציפית בשביל לראות שהיא שם. דרך אגב, לפעמים גם בבדיקה כזאת אני רואה פתאום כף יד עם 5 אצבעות נהדר, אבל זה לא הדבר שאני מחפש בבדיקה." (עמ' 86 לפרוטוקול) עוד הוסיף, שכאשר יש חשד לבעיה במבנה השלד, עורכים בדיקה מכוונת ממוקדת על מנת לאתר את המום הספציפי שחושדים בקיומו. אבל בבדיקת סקירת המערכות במתכונת הרגילה שלה אין צורך לאתר את המום (עמ' 90 לפרוטוקול). יש להעיר כי במהלך עדותו השתמש פרופ' מייזנר במונחים מעט שונים מאלו ששמשו לפסק הדין. לעיתים כינה פרופ' מייזנר את סקירת המערכות "בדיקה בסיסית", אולם מתוכן דבריו עולה ללא ספק שכוונתו לבדיקת סקירת מערכות במתכונת מצומצמת, להבדיל מזו במתכונת רחבה, ולא לבדיקת אולטרה סאונד רק לשם הערכת גדילה, אשר כונתה לעיל "בדיקה בסיסית". פרופ' מייזנר העיד שהיקפה של הבדיקה מושפע ממגוון שיקולים. מלבד טיב המכשור, והצטברות הידע והניסיון עליהם עמדתי לעיל, נראה כי היקפה של הבדיקה מושפע גם משיקולים תקציביים מערכתיים, שאין מנוס מלשקולם במסגרת הרפואה הציבורית, המוגבלת בתקציבה מעצם טבעה. שוכנעתי שבשנת 1986 איתורן של קצות הגפיים נעשה רק כאשר הייתה אינדיקציה ספציפית. דהיינו, כאשר התעורר חשד למום ספציפי בגפיים, הייתה ניתנת הנחיה ספציפית לעורך הבדיקה לבצע סקירה במתכונת רחבה על מנת לאתר את קצות הגפה. פרופ' מייזנר העיד שחשד כזה מתעורר כאשר ידוע שהאישה נטלה במהלך ההיריון תרופות הידועות כגורמות לפגיעה בגפיים של העובר, או אם נחשפה לקרינה, וכן כאשר קיים סיפור משפחתי של בעיות שקשורות בשלד או באמבוטציה של הגפיים (עמ' 102 לפרוטוקול). אישה שאינה נמצאת בקבוצת סיכון או שלא נמצאה כל עדות המעלה חשד באחת מבדיקותיה אינה נשלחת לעריכת בדיקה בהיקף מורחב. אין מחלוקת בין המומחים שלא הייתה כל אינדיקציה לבצע או להפנות את האם לביצוע סקירה מורחבת בעניין שלפני (עדותו של ד"ר ניסנקורן, בעמ' 25 לפרוטוקול). משכך, בין אם בדיקות האולטרה סאונד נשוא התביעה היו בדיקות בסיסיות ובין אם היו לשם סקירה אנטומית, נראה כי נערכו ברמת הזהירות הנדרשת ואין באי איתור המום במסגרתן משום התרשלות. 3. הסכמה מדעת - מסירת מידע בדבר חסרונות הבדיקה וחלופותיה כפי שפורט לעיל, סקירת המערכות המבוצעת על ידי קופת החולים מוגבלת בהיקפה. זה נגזר משקלול ההסתברות לקיומו של המום אל מול עלות הבדיקה והמשאבים המוגבלים העומדים לרשות הרפואה הציבורית. מן הראיות עולה שבדיקה בהיקף מורחב מומלצת כאשר עולה חשד לקיומו של מום ספציפי, כאשר יש אינדיקציה למום במבנהו האנטומי של העובר. כיום נוהגות נשים רבות לפנות לביצוע הבדיקה באופן פרטי, ואף כשאין כל חשד למום. לטענת התביעה, גם בשנת 1986 היו רופאים שבצעו בדיקה מורחבת באופן פרטי. נטען, כי לו ידעו ההורים שהבדיקה אליה הופנו היא בדיקה מצומצמת בהיקפה, וכי קיימת חלופה טובה, וגם אם יקרה יותר, היו פונים לבצעה. באי מסירת המידע כאמור, נטען שהנתבעים התרשלו. טענת התביעה מבוססת על החובה לקבל הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול מוצע לו. על מנת שהסכמתו של מטופל תחשב כ"הסכמה מדעת", יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל טיפולים אלטרנטיביים אפשריים. חובה זו והיקפה מעוגנות כיום בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, שטרם נכנס לתוקפו בזמנים הרלוונטיים לתביעה, אולם הוראותיו משקפות למעשה כללים ועקרונות שהוכרו וגובשו בפסיקה שקדמה לחקיקתו (ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה ואח', פ"ד נג (4) 526). על הרופא מוטלת החובה למסור כל מידע שמטופל סביר היה מייחס לו חשיבות בהחלטתו האם להסכים לטיפול המוצע, אם לאו (ראו ע"א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי, תק-על 2005(2), 4023). הפרתה של החובה מקימה למטופל עילת תביעה בגין רשלנות. המבחן להיקף המידע שעל הרופא למסור למטופל אינו הפרקטיקה המקובלת בקרב הרופאים, אלא צרכיו של המטופל לקבלת מידע על בסיסו יוכל להסכים לטיפול המוצע. צרכיו נקבעים על פי קנה מידע אובייקטיבי. דהיינו, המידע צריך להקיף את האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה על מנת לגבש הסכמתו (ראו עניין ברמן). היקף המידע הנדרש תלוי במגוון רחב של שיקולים הקשורים המטופל עצמו, ומשיקולים הקשורים בטיפול עצמו - במידת דחיפותו ובסוגו, בתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ובסיכוי הצומח ממנו (ראו ע"א 6153/97, שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746). משיקולים אלו ואחרים יש לגזור את הצפייה הסבירה של החולה לקבלת מידע. לפני שאגש לדון בשאלה האם במסגרת המבחן האמור נכללת החובה למסירת מידע בדבר החלופה של סקירת מערכות במתכונת מורחבת באופן פרטי, יש לבחון על מי, אם בכלל, מוטלת החובה למסור למטופלת פרטים בדבר חלופות אפשריות נוספות. בדיקת סקירת המערכות המורחבת היא חלופתה של בדיקת סקירת המערכות הנערכת במתכונת המצומצמת, דהיינו, סקירת המערכות הנערכת במסגרת שירותי הרפואה הציבורית, כחלק מן הבדיקה המכוונת, בהתאם להנחיות משרד הבריאות (נ/2) והנחיות הסתדרות הרופאים בישראל (נ/3). היא אינה חלופתה של כל בדיקת אולטרה סאונד באשר היא. בבדיקה בסיסית לא נערכת כלל סריקה אנטומית לשלמות שלד העובר ועל כן אין לדון בחובה של מבצע הבדיקה ליידע את האם על חלקיותה ו/או חלופות לה. למטרה שנועדה היא אינה חלקית ואינה בעלת חלופות. מכאן, שלא עומדת לתובעת עילת תביעה בגין היעדר הסכמה מדעת כלפי פרופ' עמית. משנקבע כי הבדיקה שערך הייתה בדיקת מעקב גדילה וחיות, הוא לא נדרש למסור לאם מידע בדבר חלופות אפשריות לבדיקת סקירת מערכות, בדיקה שלא ביצע, ושלא היה עליו לבצע. מנגד, הבדיקה שבוצעה במכון מור בהוריית ד"ר רפאל אכן הייתה בדיקה מכוונת ונסקרו במסגרתה מערכותיו של העובר. אולם, לשאלת האחריות לקבלת ההסכמה מדעת של האם לבדיקה יש להפריד בין הנתבע 2 לנתבעת 3. הנתבע 2 הוא המכון בו מתבצעת הבדיקה, לפי הנחיות שקבל. בין הנתבע 2 לנבדקות אין קשר ישיר, אלא הבדיקות במכון מתבצעות על סמך הנחיות בכתב של הרופאים המטפלים, ואף תוצאות הבדיקות מיועדות לרופאים המטפלים. חובת הזהירות המוטלת על הנתבע 2 היא לביצוע זהיר וסביר של הבדיקה אותה נדרש לבצע על ידי הרופא המפנה. סוג הבדיקה לא נקבע על ידי המכון. לא המכון הוא שהציע לאם לבצע את הבדיקה במתכונת מצומצמת ועל כן אין הוא נדרש לקבל הסכמתה מדעת של האם לבדיקה. רשאי הוא להניח שהסכמתה כבר נתקבלה אצל הגורם המפנה ושם יודעה האם בדבר חסרונות הבדיקה והחלופות לה. (ראו עניין ברמן, עמ' 216-217). החובה ליידע את המטופלת בדבר היקף הבדיקות וחלופותיהן מוטלת, עם כן, על הרופא המפנה לבדיקה. האם הופנתה לביצוע בדיקת אולטרה סאונד אצל הנתבע 2 על ידי ד"ר רפאל. מכיוון שד"ר רפאל היא הגורם המפנה עליה הנטל לקבל הסכמתה מדעת של האם לבדיקה. אחריותה של ד"ר רפאל לפרט בפני האם את כל המידע הנחוץ לה בדבר בדיקות ההיריון גם מכוח היותה הרופאה שערכה את מעקב ההיריון. האם העידה שהייתה במעקב היריון אצל ד"ר רפאל בקופת החולים. לדבריה, ד"ר רפאל לא ידעה כלל שהיא פונה באופן פרטי גם לרופא נוסף: "הרופאה בקופת חולים לא ידעה שאני מטופלת על ידי ד"ר עמית כפי שאני נוהגת גם לגבי SECOND OPINION עם רופאים אחרים שלצערי אני נאלצת ללכת אליהם, לא דיווחתי אחד לשני. הרופאה בקופת חולים לא ידעה שאני אצל ד"ר עמית." (עמ' 53 לפרוטוקול) עוד העידה שלא ספרה לד"ר רפאל דבר בדבר בדיקת האולטרה סאונד שערכה אצל פרופ' עמית ולא נתנה לה את המכתב שהפקיד בידיה פרופ' עמית (עמ' 56 לפרוטוקול). מנגד, ד"ר רפאל טענה שהאם כלל לא הייתה במעקב היריון אצלה, אלא בקרה במרפאתה מספר פעמים במהלך ההיריון "באופן אקראי ולא כמעקב היריון רצוף ומסודר ובלבדי במרפאתנו." (פסקה 2 לתצהיר העדות הראשית). מן התצהיר עולה שבמועד הרלוונטי לתביעה נשים בהיריון היו במעקב בתחנות האם והילד ("טיפת חלב") של משרד הבריאות, ורק לפני מספר שנים התפתח נוהל של עריכת המעקב בקופת החולים. עם זאת, עיון בגיליון הרפואי מלמד על ביקורים סדירים של האם אצל הרופאה, כמדי חודש בממוצע. התיעוד מלמד שד"ר רפאל ערכה לאם בדיקות מעקב היריון שגרתיות, ולמעשה לוותה את ההיריון ועקבה אחריו מבחינה רפואית. הרישום המתועד הוא כדלקמן: 7/7/86: בת 32 נ + 1 לידה רגילה ו.א. (וסת אחרונה - ב.ג.) 14/2/86 WP 16 Dopt +. 18/8/86: WP22 Dopt +. 15/9/86: WP27 Dopt + US סוכר לאחר אוכל. 15/10/86: WP31 NST R ללא צירים סוכר צום.... סוכר אחרי אוכל.... Dopt + .... 13/11/86: WP 35 Dopt +. 15/12/86: WP 39 Dopt +. יש ברישום כדי ללמד על מהות היחסים בין הרופאה לאם המטופלת. היקף חובת הזהירות נגזר בהתאם. כאשר עומתה ד"ר רפאל עם הכרטיס הרפואי העידה שאמנם הביקורים היו רציפים, ונערכו אחת לחודש, כנהוג במהלך מעקב, אולם ייתכן שבאה גם בגין סיבות אחרות. "למשל בחודש עשירי היא באה בגלל שהיו לה כאבים והפניתי אותה לאולטרה-סאונד, למוניטור, והמוניטור מראה שלא היו צירים. ז"א לא בהכרח כמעקב היריון." (עמ' 137-138 לפרוטוקול). עדותה אינה עולה בקנה אחד עם הרישום שהוצג. לטענתה של ד"ר רפאל האם ספרה מיוזמתה שהיא מטופלת באופן פרטי אצל פרופ' עמית, ולכן לא פקחה על ביצוען של בדיקות במהלך ההיריון. עם זאת, ד"ר רפאל העידה כי נהגה לציין בגיליון הרפואי של מטופלותיה את עובדת היותן מטופלות במקביל אצל רופא נוסף. בעניינינו לא מופיע תיעוד שכזה. יש בהיעדר הרישום כדי להעביר הנטל לכתפי הנתבעת 3 להוכיח את שיכול היה להתבהר מן הרישום - דהיינו, את ידיעתה של ד"ר רפאל על קיומו של רופא נוסף שמטפל באם. הנתבעת 3 לא עמדה בנטל. בהסבר שסיפקה ד"ר רפאל בתצהירה, לפיו "קרוב לוודאי שהגב' המר לא הסתירה ממני את העובדה שהיא מטופלת במהלך ההיריון אצל הרופא הפרטי ד"ר עמית, וכן שעברה בדיקת אולטרה סאונד פרטית אצל הרופא הפרטי שלה, בשבוע ה- 23 להיריון." (סעיף 3 לתצהיר) אין די. כאשר נשאלה על בסיס מה נכתבו הדברים ענתה: "האם לפי הפסיכולוגיה של האנשים אתה חושב שבן-אדם שיש לו רופא פרטי לא מתגאה בזה בפני הרופא ולא מזלזל בבדיקות שעושים במסגרת קהילתית?" (עמ' 140 לפרוטוקול). לשיטתה של ד"ר רפאל יש בהיעדר רישום על הפניה מטעמה לבדיקת סקירת מערכות כדי ללמד שידעה שרופא אחר דואג לכך. איני יכולה לקבל הנמקה שכזו. בהיעדר כל רישום המתעד את האמור אין די בעדות שאינה מבוססת על זיכרונה של ד"ר רפאל את האירוע, אלא מתוך השערותיה בלבד. מה גם שעת ביקורה של האם אצל ד"ר רפאל בשבוע ה- 22 טרם היה ידוע שתיבדק אצל פרופ' עמית שבוע לאחר מכן, שהרי פנייתה של האם אליו הייתה אך ורק בעקבות הטראומה של פציעת הבן. כאמור, בדיקתה אצל פרופ' עמית התרחשה ביום בו יצרה עימו קשר לראשונה. זאת ועוד, פרופ' רפאל העידה כי נהגה לתעד את תשובות בדיקות האולטרה סאונד של מטופלותיה בגיליון הרפואי. לדבריה ידעה שהאם נבדקת אצל פרופ' עמית, ושאלה לתוצאות הבדיקה. עם זאת, לא יכלה לספק הסבר מדוע לא תיעדה את התשובות שקיבלה כביכול מהאם, בגיליון הרפואי "האמת היא שאני לא יודעת למה לא רשמתי פה" (עמ' 147 לפרוטוקול). לדבריה, לו סברה בזמנו שפרופ' עמית לא ערך סקירת מערכות היא הייתה מפנה אותה לביצוע הבדיקה. עם זאת, לא בקשה מהאם לראות את תוצאות הבדיקה שנערכה לה אצל פרופ' עמית, משום שהיה לה ברור שאם הבדיקה נערכה בסביבות השבוע ה- 22 היא כללה סקירה אנטומית, וגם האם אמרה שהבדיקה הייתה בדיקה מכוונת, ו"צריך להאמין לפחות לרופאים" (עמ' 152 לפרוטוקול). כאשר הוצגו בפני ד"ר רפאל תוצאות הבדיקה שנערכה במכון מור ונשאלה האם אין להסיק ממהות הבדיקה שהתובעת הופנתה לסקירת מערכות התחמקה מליתן תשובה ישירה (עמ' 156 לפרוטוקול). התרשמתי שד"ר רפאל אינה זוכרת את האירוע הנדון, ואין פלא, משעברו 20 שנה מאז. איני יכולה לקבל עדותה שאינה נתמכת ברישום הרפואי, כמו גם שאינה עולה עם יתר הראיות שהוצגו. לאור האמור נראה שמעקב ההיריון נערך אצל הנתבעת 3, על ידי ד"ר רפאל. משמעות הדבר היא שהיה על ד"ר רפאל להפנות את האם לבדיקות המקובלות והנחוצות לה, לפי סוג ההיריון, לאחר קבלת הסכמתה מדעת לבדיקות. השאלה העומדת על הפרק בעניינינו היא האם על מנת לקבל הסכמה מדעת של האם לבדיקת האולטרה סאונד המכוונת היה על ד"ר רפאל ליידעה בדבר קיומה של הבדיקה במתכונת מורחבת. לטענת הנתבעים בדיקה שכזו בכלל לא הייתה מקובלת בזמנו. לטענתם, בשנת 1986 בדיקה מכוונת מורחבת נערכה רק באינדיקציה ספציפית. רק כאשר התעורר חשד למום בגפה, נערכה בדיקה מכוונת מורחבת במטרה לאתר את קצה הגפה. למעשה, כך גם העיד ד"ר ניסנקורן, מטעם התובעת. מעדותו עולה שהיה להפנות לבדיקת סקירת מערכות מורחבת רק כשהתעורר חשד לבעיה: ת: אם היה לי חשד למשהו שהוא לא תקין, בהחלט אמרתי לה. לא רק שאמרתי לה, הפניתי אותה ישר לבילינסון. ש: זה כשאתה חשדת. ת: בהחלט. ובהמשך: ש: ... בבדיקות שאתה לא חשדת בכלום והכל היה בסדר, אז לא אמרת ולא צריך היית לומר לאישה גברת, הכל בסדר, הנה התוצאה. תדעי לך שאפשר לעשות בדיקות יותר מפורטות. ת: 20,000 פעם לא אמרתי. ש: זאת אומרת שכשאתה כתבת את מה שכתבת התכוונת רק אם הרופא חושד במשהו. ת: אם יש חשד למשהו לא תקין. (עמ' 25 לפרוטוקול) מעדותו של פרופ' מייזנר עולה שבשנת 1986 לא הייתה אופציה להפנות את המטופלות לבדיקת אולטרה סאונד פרטית בהיעדר אינדיקציה. לדבריו לא היו אז נהלים כאלו, ובקושי הייתה קיימת רפואה פרטית בתחום האולטרה סאונד (ראו פסקה 4 לחוות דעתו המשלימה מיום 21/9/04 - נ/4א'; עמ' 94 לפרוטוקול). התביעה מנגד, תומכת טענתה בהלכת סידי הנ"ל. לטענתה בהיעדר שוני נסיבתי מהותי בין נסיבות התביעה בעניין סידי לנסיבותיו של העניין לפני, יש לקבוע את הרשלנות על פי אותה הלכה. עוד בעניין ברמן נדונה שאלת היקף חובת הגילוי ביחס למגבלותיה וטיבה של בדיקה מן הסוג הנדון. שם נולדו המערערים בשנת 1988 עם חסר של הגפה הימנית מתחת למרפק. הריונן של האמהות היה תקין וללא סיכון. במהלך הריונן הופנו לבדיקות לסקירת מערכות, אשר במהלכן לא אותר המום. תביעתם הוגשה כנגד המכון בו נערכו הבדיקות, ולא נגד הרופאים המטפלים, ועל רקע זה נדחו משנקבע שהמכון פועל בהתאם להוראת הרופא המפנה לבדיקה (באחד מן המקרים נקבעה חובתו של המכון ליידע את האם בדבר היקף הבדיקה המצומצם מכוח בקשתה מעורך הבדיקה לערוך בדיקה מורחבת, אולם הדבר אינו רלוונטי לעניינינו). השופטת דורנר דנה בזכות לקבל מידע רפואי ומבקשת לקבוע שמידע בדבר האפשרות לבצע סקירת מערכות מורחבת נכלל במבחן צפייתה הסבירה של מטופלת למידע. הנשיאה ביניש והשופט ש' לווין הסכימו לדחיית הערעור, אולם הותירו בצריך עיון את שאלת היקף המידע בנושאים של בדיקות לגילוי ואבחון או הימנעות מלספק מידע על אפשרות בדיקה ואבחון נוספות, כשאין החולה משתייך לקבוצת סיכון. בלשונה של הנשיאה ביניש: "אין ספק, כי ראוי למסור למטופל מה כוללת הבדיקה אליה הופנה ואף אני סבורה, כי על הרופא מוטלת חובה לעשות כן. השאלה הראויה לליבון מעמיק יותר היא השאלה אם חייב הרופא להעמיד את המטופל על כך שישנם סיכונים חבויים נוספים, שניתן לערוך ביחס אליהם בדיקות נוספות, שעה שאין המטופל שייך לקבוצת סיכון ואין כל אינדיקציה כי סיכון כזה רלוונטי לגביו." הנשיאה ביניש הוסיפה שבארצות הברית המבחן הוכרע על פי הרמה המקובלת ברפואה. התביעה שבפני הוגשה בשנת 2002 על בסיס תשתית משפטית זו, והראיות שהוצגו היו בדבר הפרקטיקה הנהגת, ככל שטרם נקבע אחרת. לקראת תום שמיעת ההוכחות ניתן ביום 19/12/05 פסק הדין בעניין סידי אשר הכריע בחיוב בשאלה האמורה. המערער שם נולד בשנת 1986 כשהוא סובל מבעיות בריאותיות שונות, ביניהן חסר כף יד ימין ובעיות נשימה. בטרם נולד המערער עברה אימו שתי הפלות ועם תחילת ההיריון סבלה מדלקות חריפות בדרכי השתן. ההיריון הוגדר כ"הריון בר סיכון" בשל עברה המיילדותי של האם ובשל גילה המבוגר. בבדיקות האולטרה סאונד שנערכו לאם לא אותרו מומים. התביעה הוגשה בעילה של הולדה בעוולה. בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט חבש) דחה את התביעה וקבע שבשנת 1986 לא היה נהוג לבצע סקירת מערכות כדבר שבשגרה. נקבע שאף שניתן היה לאתר את המום, לא הייתה חובה לעשות כן בהיעדר אינדיקציה ספציפית. בית המשפט העליון, בדעת רוב, קיבל את הערעור (השופטים ריבלין וחיות כנגד דעתה החולקת של השופטת נאור). בית המשפט העליון לא התערב בממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי שלא היה נהוג בזמנו לאתר את קצות הגפיים בבדיקה מכוונת "שגרתית" ועל כן אין התרשלות באי איתורן, אולם נקבע שהמשיבים התרשלו באי קבלת הסכמה מדעת של האם לבדיקה במתכונת המצומצמת שבוצעה. נקבע שהייתה חובה להודיע למשיבים על קיומה של אפשרות לבצע בדיקה מכוונת מורחבת יותר מזו שנערכה באופן שגרתי במסגרת שירותי הרפואה הציבורית על מנת שיוכלו להחליט האם ברצונם לעבור את הסריקה המקיפה יותר, גם אם הדבר כרוך בתוספת תשלום. השופט ריבלין קבע שמבחן צרכי המטופל הסביר צריך לחול גם על מידע לגבי מגבלות הבדיקה הרפואית המוצעת וקיומן של אפשרויות בדיקה נוספות במסגרות אחרות. השופט ריבלין קבע שאין מקום להבחין בין מידע הקשור להתערבות רפואית פעילה לבין מידע לגבי מגבלות הבדיקה המתבצעת ולגבי אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות. אמנם נקבע כי המבחן האמור אינו מחייב את הרופא להודיע לחולה על כל סיכון חבוי שאינו רלוונטי לגביו, או על כל בדיקה נוספת שאינו זקוק לה, אולם בנסיבות הפרטניות של אותו מקרה הגיע השופט ריבלין למסקנה כי אי מסירת המידע מהווה התרשלות. לדעתה של השופטת נאור, בנסיבות העניין לא הייתה חובה ליידע את התובעת שם בדבר אפשרות לבדיקה מקיפה יותר, פרטית, ואין לומר, על יסוד הידע שהיה קיים בשנת 1986, כשתחום האולטרה סאונד היה בחיתוליו, שהיה ידוע על פי סטנדרטים מקובלים שיש צורך בבדיקות נוספות. עוד קבעה: "כשם שאין בענייננו התרשלות בטיפול, כך אין התרשלות באי הפניה לבדיקה נוספת. שאלת ההתרשלות והשאלה אם נמסר מידע שאינו מספיק כרוכות ושלובות זו בזו. המסקנה בשתי הסוגיות היא לדעתי בשלילה: לא הייתה התרשלות ולא הייתה סיבה למסירת מידע נוסף." (פסקה 6 לפסק דינה). השופטת חיות הצטרפה לתוצאה אליה הגיע השופט ריבלין. לשיטתה חובת הגילוי בדבר קיומה של בדיקה מכוונת מורחבת קמה, ואף ביתר שאת, בנסיבות אשר בהן לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל החובה לבצע בעצמו בדיקה כזו במסגרת הבדיקות השגרתיות הניתנות למטופלים ברפואה הציבורית. עוד היא מוסיפה שהשאלה מה היקפה של חובת הגילוי בנסיבות אלו היא אכן שאלה מורכבת אך כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאיתור מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה צפייה סבירה לקבל בעניין זה מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא, על מנת שיוכל לכלכל צעדיו ולהחליט אלו בדיקות ברצונו לבצע, בנוסף לבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. עתירה לדיון נוסף בפסק הדין הנ"ל נדחתה ביום 17/7/06. לטענת הנתבעים יש לאבחן את עניינו מעניין סידי, שם דובר בהיריון בר סיכון, ואילו בעניינינו מדובר באישה ללא עבר מיילדותי בעייתי, שהריונה היה תקין ולא הוגדר כ"בר סיכון". יש לדחות את הטענה. אין בסיבות בגינן הוגדר ההיריון בעניין סידי כ"בר סיכון" כדי לעורר חשד למום בגפיים. ההיריון הוגדר כך עקב עברה המיילדותי של האם וגילה המבוגר. אלו אינם נמנים על הגורמים המעלים חשד למום במבנה האנטומי של העובר, חשד בגינו יש אינדיקציה לעריכת בדיקה מכוונת מורחבת. פרופ' מייזנר מנה את הסיבות בגינן יתכן מום בגפיים, כפי שפורט לעיל, ועיקרן נטילת תרופות הידועות כמזיקות, חשיפה לקרינה, והיסטוריה של מומים בגפיים במשפחה. הסיבות בגינן הוגדר ההיריון בעניין סידי כ"בר סיכון" אינן נמנות עליהן. גם השופטת נאור מציינת בדעת מיעוט באותו עניין כי הסיבות בגינן הוגדר ההיריון כהיריון בו סיכון גבוה לא היוו אינדיקציה לצורך בדיקה משוכללת יותר. עם זאת, על אף היעדר סיכון למום אנטומי באותו היריון, הערעור שם התקבל. משמע, יישום המבחן המשפטי על עובדות אותו עניין לא הושפע מכך שלא הייתה אינדיקציה למום אפשרי במבנה השלד של העובר, ועל כן אין בכך שההיריון בעניין שבפני אינו מוגדר כ"בר סיכון" כדי להוות סטייה משמעותית בנסיבות המצדיקה טיפול שונה. זאת ועוד, השופט ריבלין ייחס משמעות מיוחדת לעובדה שהאם באותו עניין לא הסתפקה בטיפול על ידי רופא קופת חולים ופנתה גם לרופא באופן פרטי. בכך העידה, לדעתו, כי אין היא מסתפקת בשרותי הרפואה הציבוריים וחפצה לנקוט בצעדים נוספים, גם אם אלו כרוכים בתשלום, על מנת למנוע, ככל הניתן, תקלות. "בנסיבות אלה נראה לי כי מקבלת משנה תוקף החובה למסור לה מידע אודות מגבלות הבדיקה השגרתית ויתרונות הבדיקה "הפרטית"" (פסקה 16 לפסק הדין). גם בעניינינו פנתה האם לקבלת ייעוץ נוסף אצל פרופ' עמית באופן פרטי. אף שדעתי כדעת המיעוט של השופטת נאור, הרי ככל שנסיבות העניין בפני אינן סוטות באופן מהותי מנסיבות עניין סידי, אני מחויבת להלכה שנפסקה שם. נסיבות העניין לפני דומות באופן משמעותי לנסיבות עניין סידי. משכך, תקבע התרשלותה של הנתבעת 3 באי מסירת מידע לאם בדבר החלופות האפשריות לסקירת המערכות במסגרת הרפואה הפרטית, למרות שבשנת 1986 היה הנושא בחיתוליו. ב. קשר סיבתי לנזק מומה של התובעת לא נגרם בעוולה. אין כל טענה שכזו. מידי שמיים נגרם וכך נולדה. טענת התביעה היא שלו ידעו הוריה על המום היו מבקשים שלא להולידה במומה. התביעה שהוגשה היא אינה תביעת ההורים, אלא תביעת הבת. הנזק הוא למעשה חייה שלה. הדיון סביב ההכרה בעילה זו מעוררת טענות כבדות משקל. בפסק דין תקדימי בע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב), נקבע שיש להכיר בעילת תביעה מעין זאת, על אף כל ההשגות האפשריות במישור העיוני. באותו עניין דובר באישה אשר מחלה תורשתית מסוימת הייתה נפוצה במשפחתה. האישה פנתה עוד בטרם נישואיה לייעוץ גנטי על מנת לברר אם לילדיה צפויה סכנה שילקו באותה מחלה. הרופאה המייעצת קבעה שלא קיים חשש כזה, ועל סמך יעוץ זה הרתה האישה וילדה בן פגוע באותה מחלה - מחלה הפוגעת קשות בהתפתחותו הפיסית והנפשית של הילד. בעקבות המתואר הוגשו לבית המשפט המחוזי בירושלים 2 תביעות נזיקין: האחת על ידי ההורים והשנייה בשמו של הקטין. מטעם הנתבעים הוגשה בקשה לדחות על הסף את שתי התביעות. בית המשפט המחוזי (השופט זיילר) דחה את הבקשה לדחות את תביעת ההורים, אך דחה את תביעת הקטין על הסף. הנימוק העיקרי לדחיית התביעה על הסף היה כי "עילה זו שייכת לאותו סוג של עילות שאין זה מיכולתו ולא מתפקידו של בית המשפט להקימן ומלאכת העשייה בכגון דא חייבת להיות מסורה למחוקק". שתי ההחלטות הנ"ל עמדו לערעור בפני בית המשפט העליון. ערכאת הערעור סמכה ידיה פה אחד על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לדחות על הסף את תביעת ההורים. באשר לתביעת הקטין היו הדעות חלוקות הן באשר להכרה העקרונית בעילת התביעה והן באשר למידת חומרתו של המום המצדיקה הטלת אחריות. לדעתם של השופטת בן פורת והשופט ד. לוין עילת תביעה קיימת רק במקרים נדירים בהם המום כה חמור עד שחייו של הקטין אינם חיים. נקודת ההשוואה היא בין החיים במום להיעדר קיום. "יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד." (השופטת בן-פורת בעמ' 96 לפסק הדין). לעומתם פסקו הנשיא ברק והשופט ש. לוין כי בכל מקום בו תוכח רשלנות יש להכיר בעילת הקטין ללא קשר לחומרת המום, אלא שאת הפיצוי יש לשום לפי חומרתו. לפי דעה זו הנזק אינו גרימת החיים, אלא החיים במום, ויש להשוותם לחיים ללא מום. השופט גולדברג, בדעת מיעוט, סבר שאין להכיר כלל בעילת תביעה של הקטין בעל המום בגין הולדה בעוולה. כמתואר, מלבד ההכרה העקרונית בזכותו של הקטין לתבוע, אין בפסק הדין דעת רוב באשר לחומרת המום בגינו תיכון התביעה (ראו ע"א 913/91 אזולאי שרית, קטינה נ' מדינת ישראל תק-על 93(1), 241 (1993)). כאשר נדרש בית המשפט המחוזי לסוגיה, אומצו הגישות השונות לפי נסיבות העניין. בעניין שלפני מומה של התובעת הוא חסר כף יד, ואינו נמנה על המקרים "קשים" בהם מומו של התובע כה חמור עד שניתן לקבוע שחייו אינם חיים, או כי טוב מותה של התובעת מחייה, ולא ראוי בעיני לומר על ילד ללא כף יד כי "לידתו בעוולה", על כל המשתמע מכך. רצונו של כל הורה בילד בריא וללא פגם טבעי הוא ומובן. התרשמתי מעדותה של האם. איני מטילה ספק בכנותה באשר לרצונה שלא להביא לעולם ילד פגוע, ואף שהיום לא הייתה מוותרת בעד שום הון שבעולם על ילדתה האהובה. אולם, בשלב שבו נערכה הבדיקה, נראה כי בין כה וכה לא ניתן היה כבר לעשות הפלה. כך גם מומחה התביעה, ד"ר ניסנקורן, העיד שלא היה ממליץ על הפסקת היריון: בית המשפט: לא היית ממליץ על הפסקת היריון? העד: לא. כב' השופטת: למה? העד: לדעתי האישית, עוד פעם, זה כבר דעתי האישית, זה לא סיבה להפסיק היריון. (עמ' 32-33 לפרוטוקול) פרופ' מייזנר העיד שכיהן כחבר בוועדה העליונה להפסקת היריון בבית החולים סורוקה ולאחר מכן במרכז הרפואי רבין. לדבריו הועדה העליונה דנה בבקשות להפסקת היריון לאחר השבוע ה- 23, דהיינו כאשר העובר "בר חיות". מעדותו עולה שהיעדר כף יד אינה עילה להפסקת היריון: "... בוועדה שלנו, אם אין נזק קשה ביותר או נכות קשה שתגרם ליילוד או שהוא לא יישאר בחיים, אם אין לו פגיעה מוחית בשיעור של מעל ל- 50 אחוז אנחנו לא נותנים לאשר הפסקות הריון. על חסר של כף יד, שזה בסך הכל לא כל הגפה, זה רק כף היד, בוועדה שלנו אנחנו לא מאשרים הפסקת הריון. אני לא זוכר אם היה דיון כזה במקרה אצלנו בוועדה או לא, אבל זה לא היה..." (עמ' 75 לפרוטוקול). לטענת התביעה נכותו של הבן הבכור צריכה הייתה להיות שיקול במניין שיקולי הוועדה. מעדותו של פרופ' מייזנר עולה ששיקול שכזה אינו רלוונטי להחלטת הועדה. דברים דומים עלו גם מעדותו של ד"ר פרדו (עמ' 109 לפרוטוקול). כך שגם אם אצא מנקודת הנחה שהמידע היה נמסר, ושההורים היו פונים לביצוע הבדיקה המורחבת, ושהמום היה מאותר במסגרתה, הרי שמהראיות שהוצגו עולה שלא הייתה מתבצעת הפסקת היריון. לא זו אף זו, נקודות מוצא אלו אינן ברורות מאליהן ויש להוכיחן. גם לו הייתי נכונה לקבוע שאילו נמסר המידע להורים היו פונים לבצע סקירה מורחבת אצל רופא פרטי, ולמרות שבדיקות כאלו לא היו מקובלות ולא הייתה אינדיקציה לעריכתן, עדיין היה על התובעים להוכיח את ההסתברות הסטטיסטית לגילוי הפגם באמצעים שהיו קיימים בשנת 1986. מעדויות המומחים עולה שהיו קשיים אובייקטיביים בביצוע הבדיקה. כפי שתואר לעיל, פרופ' מייזנר מציין שדופן בטן עבה של הנבדקת, צלקות בבטן הנבדקת, כמות מי השפיר ברחם, תנוחת העובר ומיקומו בשק ההיריון מפריעים למעבר תקין של גלי הקול. לדבריו, כאשר העובר מצוי בתנוחה מקופלת יתכן שכלל לא ניתן יהיה להבחין בחסר של הגפה. בסביבות השבוע ה- 23, למשל, כפות הידיים של העובר קפוצות ולעיתים קשה לזהותן. כאמור, בעניין סידי לא מצא בית המשפט העליון להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי בירושליים, ולא נדרש לקביעת ממצאים כלשהם באשר לטיב הבדיקות שנערכו. בפסק דינו בעניין סידי קבע השופט ריבלין שהשאלה מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית עניינה "אובדן סיכויי גילוי מחלה", על משקל הדוקטרינה המוכרת של "אובדן סיכויי החלמה", ומחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור. דוקטרינת "אובדן סיכויי החלמה" עניינה בהסתברות שאילו נתגלתה המחלה, ניתן היה לרפא את החולה. על אותו משקל, בענייננו השאלה היא אילו נעשתה הבדיקה, מהי ההסתברות שהמום היה מאותר. ניתן לסבור, לדעתו של השופט ריבלין, כי אין סיבה להבדיל בין זו לבין זו, וכי לפיכך ראוי להחיל כללים דומים כאן ושם. דרך אחרת שמציע השופט ריבלין להתמודדות עם הסיבתיות העמומה מצויה בדוקטרינת הנזק הראיתי, ומפנה בעניין זה לע"א 9328/02 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור תק-על 2004(2) 837שם הוחלה הדוקטרינה, בפן הראייתי שלה, במקרה של רשלנות באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. גם בעניין זה לא נשמעו טענות מפי הצדדים. ג. סוף דבר למרות קביעת אחריות הנתבעת 3 באי מסירת מידע לאם בדבר האפשרות לבצע בדיקה מכוונת במתכונת מורחבת באופן פרטי, שאפשר והיה בה יתרון לאיתור מומים בעובר, אין ההתרשלות כשלעצמה מלמדת על הולדה בעוולה, ואין קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. התביעה נדחית, ועימה הודעת הצד השלישי. בשים לב לתוצאות, ולמרות שבסופו של דבר נדחית התביעה כולה, תישא הנתבעת 3 בהוצאות המשפט של התובעת ובשכ"ט עו"ד בסכום כולל של 20,000 ₪ (כולל מע"מ) ותשתתף במחצית מסכום האגרה בו תחוייב התובעת. אין צו להוצאות בהליכי צד ג'. הנתבעים 2 ו- 3 יהיו פטורים מאגרה שם, ככל שהליך צד ג' חייב ביתרת אגרה, כי נושא החבות בינם לבין צד ג' הוכרע ממילא בשמיעת התביעה העיקרית. רפואההולדה בעוולה / חיים בעוולהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות רפואית (בהריון)רשלנות