להלן פסק דין בנושא ניתוח לפרוסקופיה - סיכונים - תביעת רשלנות רפואית: 1. תביעה זו הוגשה בגין נזקים אשר נגרמו לתובע, לטענתו, במהלך ניתוח לקיצור קיבה. לטענת התובע, ההתנהלות סביב הניתוח הייתה בעייתית והמסקנה מכך היא שככל שנגרמו לתובע נזקים, הם נובעים מההתנהלות הבעייתית. לטענת הנתבעים, עניינה של התביעה היא בשאלה מרכזית אחת והיא האם התנקבות קיבה בניתוח לפרוסקופי להצרת הקיבה על ידי טבעת סיליקון מתכווננת, כשלעצמה, הנה סיבוך העולה כדי רשלנות רפואית בנסיבות המקרה שלפנינו. לטענת הנתבעים, כפי שעולה מחומר הראיות, לא הייתה במקרה זה כל רשלנות. 2. התובע הגיש מטעמו את חוות דעתו של ד"ר נפתלי הדס, מומחה בכירורגיה כללית וברפואה דחופה. הנתבעים הגישו שתי חוות דעת, חוות דעת של ד"ר נחום בגלייבטר, מומחה בכירורגיה כללית ומנהל היחידה לכירורגיה זעיר פולשנית בבית החולים הדסה הר הצופים וחוות דעת של פרופ' יצחק פלד, מומחה בכירורגיה פלסטית. פרופ' פלד התייחס בחוות דעתו לגובה הנכות שנותרה לתובע. העובדות 3. ביום 31.12.02 פנה התובע אל פרופ' שילוני, במרפאתו הפרטית במרכז חורב בחיפה וביקש לבצע ניתוח אלקטיבי של הכנסת טבעת סיליקון מתכווננת: Laparoscopic Adjustable Gastric Banding - LAGB, בשל השמנת יתר. בביקור זה שטח התובע בפני פרופ' שילוני את בעיותיו הבריאותיות. 4. ביום 3.3.03 התקבל התובע לאשפוז במחלקה כירורגית ב' במרכז רפואי כרמל (להלן: "ביה"ח כרמל"). כהכנה לניתוח עבר התובע סדרת בדיקות, אשר כללה בדיקה פיזיקלית, צילום דרכי עיכול עליונות, אולטרה סאונד בטן עליונה, כבד, טחול, דרכי מרה וכיס מרה, תפקודי ריאה בדיקה אנדוקרינולוגית, יעוץ פסיכיאטרי, פגישה עם דיאטנית וכן הערכת מרדים. הניתוח נקבע ליום 5.3.03. 5. ביום 3.3.03 ניהל סגן מנהל המחלקה, ד"ר היינריך שיחה עם התובע, בה הסביר לו את מהות הניתוח, סיבוכים אפשריים וסיכונים והתובע חתם על טופס הסכמה לניתוח (בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה אילו סיכונים וסיבוכים הוסברו). 6. ביום 5.3.03 נותח התובע על ידי פרופ' שילוני, מנהל המחלקה, בעזרתו של ד"ר היינריך. במהלך הניתוח הוכנסה טבעת מסוג Heliogast. 7. ביום 6.3.03 נשלח התובע לצילום בטן ועלה חשש לדלף מעל הטבעת. בצהרי אותו יום נעשה צילום נוסף ונקבע כי עקב חשש לדלף יבוצע צילום C.T.. למרות שתוצאות הצילום היו תקינות, הושאר התובע בצום ובהשגחה. בערב נמדד חום של 38 מעלות, ולכן הוחל במתן טיפול אנטיביוטי. 8. ביום 9.3.03 הגיע פרופ' שילוני למסקנה כי קיים דלף ויש צורך בניתוח נוסף. התובע הסכים לניתוח הנוסף, אך דרש כי יוציאו את הטבעת. באותו יום נותח התובע בשנית על ידי פרופ' שילוני, ד"ר היינריך וד"ר כמאל. נמצאה כמות קטנה של נוזל עכור סביב החלק העליון של הקיבה, לא זוהתה ההתנקבות, רק לאחר הזלפת צבע כחול לקיבה דרך צינור הזונדה ניתן היה להבחין בדלף מינימלי בחלקה האחורי של הקיבה, אך לא נמצאה נקודת ההתנקבות. 9. הטבעת הוצאה, הבטן נשטפה והושארו באזור ארבעה נקזים. הבטן נסגרה. המהלך לאחר הניתוח התאפיין בשיפור איטי בתחילה, אך לאחר מכן שיפור הדרגתי ומתמיד. 10. ביום 11.3.03, בשל מצוקה נשימתית, נערכה התייעצות עם ד"ר בורשטיין, מנהלת היחידה לטיפול נמרץ נשימתי. ד"ר גלילי, מומחה בכירורגיית חזה, ביצע ניקוז של בית החזה על ידי צינור ולאחר הוצאת 850 סמ"ק נוזל השתפר מאד מצבו של התובע. התובע ואשתו, ענת כפיר, הצהירו כי ההזמנה של פרופ' בורשטיין נעשתה לבקשת ענת (סעיף 18 לתצהיר ענת כפיר). לפי תצהירה של ענת היא זו שעמדה על כך שהניקור יבוצע על ידי מומחה חזה (סעיף 21 לתצהיר ענת כפיר). 11. התובע שוחרר ביום 21.3.03 כשהוא אוכל ושותה באופן חופשי. 12. בתאריך 22.8.03 אובחן בקע בצלקת הניתוח והומלץ לתובע לעבור ניתוח לתיקון הבקע. 13. ביום 20.4.04 עבר התובע ניתוח לתיקון הבקע בבית חולים הדסה עין כרם. 14. אין מחלוקת בין הצדדים על השתלשלות העניינים, כפי שפורטה לעיל, למעט העובדה שהנתבעים מתארים את מצב התובע לאחר הניתוח הראשון כ-"טוב" ואילו התובע ואשתו הצהירו כי בימים שלאחר הניתוח הראשון ועד הניתוח השני סבל התובע סבל רב ביותר. לפי תצהירו, סבל התובע מקוצר נשימה, שלשולים נפיחות וכאבי בטן (סעיף 12 לתצהיר). אשתו סעדה אותו ועזרה לו להתיישב (סעיף 13 לתצהיר). ביום 8.3.03 היו לו כאבים איומים, פניו היו סמוקות והחלו להופיע התכווצויות ועוויתות של כל הבטן (סעיף 14 לתצהיר). טענות הצדדים 15. לטענת התובע, עיון בניתוח מגלה יותר שאלות מתשובות. לטענתו, היכן שלא מעיינים מוצאים קשיים ובעיות, שבכל אחד מהם יש כדי להביא לחזקת רשלנות. בדבריו אלה מתייחס התובע לנקודות הבאות: א. הניתוח היה ניתוח חדשני, לפחות מבחינת הנתבעים. ב. הניתוח לא צולם. ג. הניתוח היה ניתוח ארוך מהרגיל. ד. במהלך הניתוח היה דמם בכבד. ה. הטבעת הונחה במקום לא נכון. ו. הנתבעים חרגו מהוראות היצרן בכל הנוגע לטבעת. ז. לא ניתן ללמוד מדו"ח הניתוח באיזו שיטה בוצע הניתוח. ח. אי גילוי ההתנקבות בעת הניתוח. ט. השתהות עד לגילוי ההתנקבות. י. הצהרה לניהול סיכונים. יא. היעדר נהלים. 16. לטענת התובע, קיימים נימוקים רבים לכך שיש לקבוע כי נטל הראיה רובץ על הנתבעים להוכיח כי לא התרשלו. א. מכוח הכלל של הדבר מעיד על עצמו. ב. הכלל החל על דברים מסוכנים. ג. מכוח הכללים הפסיקתיים, כפי שנקבעו בפרשת רז (ע"א 206/89 רז נגד בית החולים אלישע פ"ד מז(3) 805 (1993)). מעבר לנושא הרשלנות מלין התובע על כך שלא ניתנה במקרה זה הסכמה מדעת. 17. לטענת הנתבעים, הבסיס לכל תביעה שעניינה ברשלנות רפואית הנו חוות הדעת של המומחה, המקימה את עילת התביעה. עוד לטענתם, במקרה שלפנינו היה זה ד"ר הדס שערך את חוות הדעת מטעם התובע ואף נחקר עליה בביהמ"ש, כאשר בחוות דעתו רב הנסתר על הגלוי. הנתבעים טוענים עוד כי לאור הקושי להסתמך על חוות דעתו של ד"ר הדס, היה על ב"כ התובע להתמודד ולקשור בקשר סיבתי בין ממצאים רפואיים שונים שאליהם לא התייחס ד"ר הדס, לצורך הוכחת הרשלנות הנטענת, כאשר התיאוריות, ההנחות והקביעות הרפואיות המופיעות בסיכומי התובע, לא רק שלא נטענו על ידי המומחה מטעמו, אלא גם לא נתמכו בחקירה הנגדית של עדי הנתבעים ומומחיהם ואין להם סימוכין בראיות המצויות בפני בית המשפט. האם ההתנקבות נגרמה כתוצאה מרשלנות 18. אין מחלוקת כי במהלך הניתוח אירעה התנקבות של הקיבה. אין גם מחלוקת כי התנקבות קיבה יכולה לקרות גם כתוצאה מרשלנות. השאלה היא האם במקרה זה התרשלו הרופאים. 19. ד"ר הדס, אשר נתן חוות דעת מטעם התובע, כתב בחוות דעתו: "עצם העובדה שעל פי הצילומים הטבעת זזה ממקומה וגם הופיע דלף אשר גרם לספסיס, נוזל עכור בבטן ונוזל רב ריאקטיבי בפלוירה מצביע על כשל טכני של המנתח והדבר גרם לשרשרת של תופעות, נזקים ונכות. אם הניתוח היה נעשה כשורה דברים כאלה לא צריכים לקרות" (עמוד 15 לחוות הדעת). בחקירה הנגדית הוא השיב: "היה שם דלף, אסור שיהיה דלף, זה מביא למוות של האיש. אסור שיהיה דלף ואם היה דלף הוא (המנתח, ע.כ.) עשה דבר לא נכון." (עמוד 25 לפרוטוקול מיום 3.12.06). מחקירתו הנגדית של ד"ר הדס עולה כי לדעתו בניתוח לא צריכים להיות סיבוכים (עמודים 56 - 58 לפרוטוקול מיום 3.12.06) ואם יש סיבוכים, הם נובעים מטעויות. לשאלה האם לדעתו בכל מקרה בו יש סיבוך המסקנה היא שהייתה רשלנות, השיב ד"ר הדס: "כן, כי הוא צריך היה לעשות את זה כמו שצריך" (עמוד 57 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לשאלה מה עשו המנתחים לא כמו שצריך השיב ד"ר הדס: "אני לא יודע, אני לא הייתי בניתוח הזה" (עמוד 57 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לשאלה האם הוא מסיק שהייתה רשלנות רק מהתוצאה, השיב ד"ר הדס בחיוב (עמוד 57 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לפי גישתו של ד"ר הדס: "..אבל זה ברור לכולנו, למנתחים שאם יש דלף לא סגרו נכון את החור, עשו חור, אחרת למה שיהיה דלף? יכול להיות לי עכשיו דלף מהקיבה? לא, אלא אם אני עובר משהו או שיש חור בקיבה אז יש דלף. דלף מראה על עבודה לא נכונה, לא תקינה" (עמוד 59 לפרוטוקול מיום 3.12.06). 20. ד"ר בגלייבטר, אשר ערך חוות דעת מטעם הנתבעים, כתב בחוות דעתו על ההתנקבות: "בניתוח האמור מבוצעת בתירה של הרקמות אחורית לקיבה באזור חיבורה לוושט וזאת על-מנת להעביר הטבעת סביב לקיבה. לאחר מכן מקובעת הטבעת ע"י מספר תפרים בקיבה מעל ומתחת לטבעת. התנקבות הקיבה/וושט במהלך הבתירה תוארה אין-ספור פעמים ולמעשה כמעט ואין סדרת מנותחים שפורסמה בספרות שחפה מסיבוך זה. שיעור ההתנקבות נע בין 0.12% (1) ועד 2.4%(3,2). סיבוך זה קורה (אכן לשמחתנו לעיתים לא שכיחות) גם לטובי המנתחים בעולם כפי שניתן לראות במאמרים המצוטטים" (עמוד 3 לחוות הדעת). לשאלת בית המשפט השיב ד"ר בגלייבטר: "במקצוע שלנו עם כל ההבנה שיש לנו, ויש לנו נורא קצת הבנה באיך פועלת המכונה הזאת, יש דברים שהם אינהרנטיים, ואתה רואה אותם בכל סדרה שמתפרסמת. אנשים מפרסמים את זה לא בשביל להכות על חטא, ולא בשביל זה, אלא זה חלק מהעסק. אנחנו מתקנים מכונה נורא מסובכת. אנחנו לא יודעים הכל, ולפעמים קורים דברים. זה נכון, לפעמים קורים דברים בגלל רשלנות, בגלל שאתה לוקח על עצמך משימה שאתה לא ראוי לה, בגלל שאתה משתמש בציוד לא נכון, בגלל שאתה בא לניתוח שיכור, כמו שקורה בארצות הברית, ברוסיה, ובארץ נורא מעט.. ...אבל להגיד שפר הגדרה, פר הגדרה. אני כל היום חותך מערכת עיכול שהיא צינור ומחבר אותה, חותך ומחבר אותה בכל מני חלקים ובשביל כל מני אינדיקציות. להגיד שבכל פעם כשאני מחבר את מערכת העיכול מחדש ויש דלף, ויש לי אחוז דלפים... ....זה אם אתה עשית מעשה שהרופא הסביר לא יעשה, זו רשלנות. אם אתה אחרי שקרה האירוע ניקבת מישהו, ירחם השם, אם אחרי זה אתה לא עשית את הבדיקות הנדרשות, לא שמת לב לזה, זלזלת בזה, אמרת זה אני לא יודע ממה, או החולה מתחלה, או אלוהים יודע מה, זו רשלנות, אבל אם אתה עשית את הדברים שאתה צריך לעשות כמו שצריך, כמו שלימדו אותך, עם הציוד הנכון. לא עשית את זה כשאתה נורא עייף או ספוג אלכוהול, וקרה מה שקרה, זו לא רשלנות." (עמודים 82 - 83 לפרוטוקול מיום 27.2.07). לשאלת בית המשפט כיצד הוא מתייחס לדבריו של ד"ר בגלייבטר, השיב ד"ר הדס: "..כלומר 99% מהמקרים סיבוך זה לא קיים, והדבר אומר דרשני." (עמוד 61 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לשאלה האם ייתכן שהתובע הוא אותו אחוז אחד של סיבוכים השיב ד"ר הדס: "נכון, אבל האחד אחוז הזה, בגלל שלא עשו נכון את הניתוח, זה לא בא מהשמיים, ההתנקבות לא באה סתם מאיזה משהו, היא באה בעקבות מה שעשו לו" (עמוד 61 לפרוטוקול מיום 3.12.06). 21. בפסק דין אשר עסק אף הוא בניתוח לקיצור קיבה אשר במהלכו נגרם דלף, נפסק מפי השופטת יהודית צור: "לא כל סיבוך לאחר פרוצדורה כירורגית מקפל בתוכו מעשה של רשלנות. על מנת לבחון אם הניתוח והמעקב אחריו לוקה בפעולות רשלניות, יש לבדוק האם פעולות הרופא היו מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, בנסיון קודם, והכול בהתאם לנורמות המקובלות באותה עת בעולם הרפואה. בתי המשפט חזרו וקבעו כי אין להרחיק לכת יתר על המידה בהטלת אחריות בתביעות נזיקין נגד רופאים, ויש להבחין היטב בין אירוע שמקורו בחוסר זהירות או ברשלנות לבין אירוע שהוא תקלה שאין ולא כלום בינה לבין חוסר זהירות או רשלנות, אחרת אנו עלולים לפגוע בהתפתחות בשימוש הנאות במדע הרפואה שהוא ערך סוציאלי ממדרגה ראשונה. (ת"א (מחוזי ירושלים) 1109/97 יהודה פרננדס נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (16.5.00)). ערעור על פסק הדין נדחה (ע"א 4821/00 יהודה פרננדס נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (13.1.02)). אזר ונירנברג בספרם רשלנות רפואית, מהדורה שנייה תש"ס-2000, מציינים: "במקרים רבים בהם נגרם נזק בהקשר הרפואי, לא בהכרח מצביע הדבר על רשלנות. בעוד ששלט פרסום הנופל על ראשו של עובר אורח מצביע באופן ברור על אפשרות של רשלנות, הרי נזק הנגרם בטיפול רפואי אינו מצביע בהכרח על רשלנות. טיפול רפואי הוא עניין רציני ומסוכן, והחולה עומד מראש בפני סיכונים וסכנות של פגיעה, האפשרית בסיטואציה זו, גם ללא כל רשלנות" (עמ' 345). גישתו של ד"ר הדס לפיה התוצאה היא שמעידה על הרשלנות, איננה הגישה המקובלת בפסיקה ולא ניתן להסתמך על חוות דעתו לצורך קביעת הרשלנות. ד"ר הדס לא הצביע על חוסר זהירות או רשלנות של הנתבעים, להבדיל מתקלה, אשר קרתה במהלך הניתוח. 22. נדמה כי ב"כ התובע ער בסיכומיו לקושי לבסס את טענותיו על חוות דעתו של ד"ר הדס ולכן הוא מבסס את טענותיו על האירועים אשר סבבו את הניתוח, כאשר לשיטתו, לאחר עיון במכלול הדברים, הדעת נותנת שלא רק שניתן לגרום להתנקבות הקיבה בשל רשלנות, אלא שכך אף היו הדברים בעניננו. אבחן, אפוא, את הקשיים, הבעיות והשאלות אשר העלה ב"כ התובע בסיכומיו. אקדים ואציין כי הנושאים אשר העלה התובע בסיכומיו לא עלו בחוות דעתו של ד"ר הדס. הנושאים השונים עלו במהלך חקירת העדים, מבלי שהם נתמכו בחוות הדעת של המומחים. חלק מהנושאים לובנו עד הסוף וחלקם לא, דבר אשר יש בו כדי להפחית ממשקל הטענות, כפי שיפורט להלן. הניתוח, כניתוח חדשני 23. לטענת התובע, הניתוח, היה לפחות מבחינת הנתבעים, ניתוח חדשני, שלא היה מוכר לנתבעים ועם טבעת שלא הייתה מוכרת למנתחים. התובע מסתמך בעניין זה על החקירה של ד"ר היינריך, סגן מנהל המחלקה בבית החולים כרמל, אשר ניתח את התובע יחד עם מנהל המחלקה, פרופ' שילוני. לטענת הנתבעים, סוגי טבעות, כמו גם כלים ומכשירים אחרים בהם עושים הכירורגים שימוש, משתנים ומתעדכנים כל הזמן ואין לכך דבר וחצי דבר עם חדשנות. 24. מעדותו של ד"ר היינריך עלה כי בניתוח נעשה שימוש בטבעת חדשה וכי החברה אשר סיפקה את הטבעות התנתה את השימוש בטבעת בקורס שיעברו הרופאים המנתחים. לפי עדותו, הוא ופרופ' שילוני השתתפו בקורס, ולאחר שסיימו את הקורס אף הזמינו רופא אשר ילווה אותם בניתוחים הראשונים (ד"ר היינריך, עמוד 197 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ד"ר היינריך הוסיף והעיד כי: "...גם אז כדי להסיר איזשהו ספק שאנחנו לא נעשה איזושהי פעולה שגויה, כי זה ניתוח מאוד קריטי ומאוד קשה, לפחות אז באותם שנים...אבל אז זה היה קשה יותר. לכן נכנסנו שני הרופאים הכי ותיקים, הכי בכירים לעשות את הניתוח, וקרה לנו פשלה. ככה זה היה.." (עמוד 197 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לשאלת ב"כ התובע השיב ד"ר היינריך כי קודם לניתוח הזה הוא ביצע 20 ניתוחים בשיטת ניתוח זו (עמוד 198 לפרוטוקול מיום 13.2.07) כאשר רב הניתוחים בוצעו בנוכחות המדריך שהוזמן מתל אביב. מעדותו של ד"ר היינריך עלה כי הניתוחים שעשו פרופ' שילוני והוא, ללא המדריך, קודם לניתוח של התובע, היו ספורים (עמוד 199 לפרוטוקול מיום 13.2.07). הוספת ראיה 25. ביום 6.9.07, כחודש לאחר שהוגשו סיכומי התשובה של התובע, הגישו הנתבעים בקשה להוספת ראיה חדשה. לטענת הנתבעים, מעדותו של ד"ר היינריך נוצר הרושם כאילו הניתוח של התובע היה הניתוח הראשון או בין הניתוחים הראשונים, שבוצעו ללא נוכחות המדריך, ומשכך, הוחלט כי נכון יהיה שיבוצע על ידי שני הרופאים הבכירים במחלקה, ולא היא. עוד לטענת הנתבעים, לאחר שהועברו סיכומי הנתבעים לעיונו של פרופ' שילוני, גילה פרופ' שילוני כי נפלה טעות עובדתית מהותית בעדותו של ד"ר היינריך. לטענת הנתבעים, החל מיום 24.7.02 ועד ליום 5.3.03, היום בו נותח התובע, נותחו במחלקה 19 חולים שבהם הושתלה טבעת מסוג Heliogast והתובע היה המטופל מס' 20 בו הושתלה הטבעת. הראיה אותה מבקשים הנתבעים להגיש היא תצהיר של ד"ר היינריך וטבלה המפרטת את רשימת המטופלים שעברו ניתוחי טבעת במחלקת כירורגיה ב' בבית החולים כרמל בין התאריכים 24.7.02 ועד ליום 5.3.03. בבקשתם טוענים הנתבעים כי העובדה שנעשה שימוש בטבעת חדשה אינה הופכת את הניתוח ל"חדשני" אולם כאשר נבחנת סוגיית ההסכמה מדעת, יש בראיה החדשה כדי לתרום תרומה משמעותית להשלמת התמונה ולבירור האמת. לטענתם, אי הגשת הראיה בשלב ההוכחות אינה נובעת מתקלה שהיה בידי המבקשים למונעה, שכן נושא סוג הטבעת ומידת חדשנותה עלה לראשונה במהלך חקירת ד"ר היינריך מיום 13.2.07 ולב"כ הנתבעים לא הייתה יכולת לדעת כי נפלה טעות מלפני ד"ר היינריך. 26. התובע מתנגד לבקשה. לטענתו, אין מדובר בראיה חדשה, שכן עדותו של ד"ר היינריך נמצאת בתיק וד"ר היינריך כבר נחקר עליה, אלא מדובר בבקשה למקצה שיפורים. התובע מפנה לכך שהבקשה הוגשה באיחור רב. ביחס לראייה עצמה טוען התובע: א. בראייה אותה מבקשים להגיש נרשם כי מי שניתח את התובע הם ד"ר היינריך וד"ר חטיב, ולא פרופ' שילוני. ב. עדותו של ד"ר היינריך היא עדות מפי השמועה, שכן הוא נסמך על דברי פרופ' שילוני. ג. המסמך המצורף הוא מסמך שהוכן עבור ד"ר היינריך, אבל אינו מסמך מקורי ואינו רשומה מוסדית, ולא ניתן להגשה. אם היו רוצים להגיש מסמכים כלשהם, היה צריך להגיש את המסמכים של התיקים הרפואיים. ד. המסמך לא אומר דבר וחצי דבר לגבי השאלות הרלבנטיות לתיק זה, שכן לא ניתן ללמוד ממנו האם ד"ר סובחי (המדריך) היה או לא היה באותו ניתוח. לטענת ב"כ התובע, בהיעדר התיקים המלאים של כל המנותחים, לא ניתן לקבל ראיה כלשהי בנושא. עוד לטענת התובע, הראייה הנוספת לא זו בלבד שתחייב חקירות מלאות נוספות של ד"ר היינריך, ד"ר בגלייבטר ועוד, אלא יהיה צורך לעיין בכל התיקים, לנסות וללמוד האם הם דומים לתובע, האם עברו בהצלחה, והכל לאחר שחלפו המועדים לגילוי מסמכים, הגשת תצהירי עדות ראשית עדויות וסיכומים. 27. אני מקבלת את התנגדות התובע ודוחה את הבקשה להגשת הראייה הנוספת. כפי שנפסק ברע"א 1297/01 גיל מיכאלוביץ' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נה (4) 577 (2001): "ככלל, ניהולו התקין של ההליך הדיוני אכן מחייב כי בית-המשפט ישמור על הכללים הקובעים את סדר הבאת הראיות, ובכללם העקרון לפיו אין להגיש ראיות חדשות לאחר שנסתיים שלב ההוכחות. על הצדדים, ככלל, מוטלת החובה הדיונית להגיש את ראיותיהם "כחבילה אחת", כך שבסיומו של שלב ההוכחות יוכל בית-המשפט לפסוק בתובענה ולהביא את ההתדיינות לסיומה." עם זאת נפסק באותו פסק דין כי: "עקרון זה מפנה את מקומו כאשר בית-המשפט רואה כי הגשתה של ראיה נוספת דרושה לשם ברור האמת, וכי יש בה כדי לסייע לו לעמוד באופן מלא ושלם על זכויותיהם המהותיות של בעלי-הדין. אכן, בית-המשפט עשוי להיעתר לבקשה להגשת ראיה נוספת אף כאשר אי-הגשתה במועד נובעת ממחדלו של בעל-דין, ובנסיבות מסוימות, אף כאשר הגשתה מתבקשת בשלב הערעור (ראו תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). עמד על כך השופט צבי ברנזון: "הפרוצידורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה. היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות..." 28. ישנן אסכולות שונות בענייני העמידה על סדר הדין, יש המחמירים ויש המקלים, אולם במקרה שלפניי, אין מקום להתיר את הבאת הראייה הנוספת גם לפי השיטה המקלה, שכן אין מדובר בראיה קבילה. אין מדובר ברשומה מוסדית, אלא באוסף של נתונים, אשר הוצאו מתיקים שונים, מבלי שהתיקים עצמם צורפו למסמך. כפי שטוען ב"כ התובע, הראיה הנוספת, אם תוגש, תחייב חקירות מלאות נוספות של ד"ר היינריך ואולי של ד"ר בגלייבטר, תחייב עיון בכל התיקים, על מנת ללמוד האם אכן היו דומים לתובע והאם עברו בהצלחה וגם מסיבה זו אין מקום להיעתר לבקשה. האם הניתוח היה חדשני 29. מהראיות עולה כי בניתוח השתמשו הרופאים בטבעת מסוג חדש. השאלה היא האם בעובדה זו יש כדי להפוך את הניתוח לניתוח חדשני, כפי שטוען התובע. ד"ר הדס לא נשאל ולא התייחס לשאלה האם השימוש בטבעת מסוג חדש מהווה חדשנות בניתוח. כאשר נשאל על כך ד"ר היינריך, הוא השיב: "זה טבעת, זאת לא שיטה" (עמוד 203 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 30. ד"ר בגלייבטר נשאל בחקירה הנגדית האם יש משמעות לטבעת שבה משתמשים והשיב בשלילה (עמוד 35 לפרוטוקול מיום 27.2.07). לשאלה האם יש מקום ליידע את המנותח על כך שנעשה שימוש בטבעת חדשה השיב ד"ר בגלייבטר: "לא, אני אגיד לך מה. אני חושב שיש כאן איזושהי טעות או חוסר הבנה לגבי הנושא של הטבעת. סוג הטבעת לא חשוב כהוא זה לגבי הטכניקה הניתוחית ולגבי הסיבוכים בניתוח" (עמוד 41 לפרוטוקול מיום 27.2.07). ובהמשך: "אם האנשים האלה, היינריך ושילוני עשו קודם בטבעת אחרת 20, 30 או 40 ניתוחים, יש להם את הידע איך לעשות את הניתוח. הטבעת הזאת זה בדיוק כמו צמיג של אוטו." 31. לא די בראיות שהוגשו כדי לקבוע כי השונות בסוג הטבעת הופכת את הניתוח של השמתה לניתוח אחר מהמקובל וכי מדובר בטכניקה של ניתוח חדשני. אני מקבלת בעניין זה את עמדתו של ד"ר בגלייבטר לפיה סוג הטבעת אינו משנה לגבי הטכניקה הניתוחית. לשאלה האם יש הבדלים בין סוגי הטבעות מבחינת ההתנקבות השיב ד"ר בגלייבטר בשלילה (עמוד 35 לפרוטוקול מיום 27.2.07). לשאלה האם על רופא המתחיל שימוש בטבעת חדשה לעבור השתלמות השיב ד"ר בגלייבטר בשלילה (עמוד 37 לפרוטוקול מיום 27.2.07). העובדה שד"ר היינריך ופרופ' שילוני עבדו עם מדריך בניתוחים הראשונים, אין בה כדי לסתור טענה זו ואין בה כדי לפעול לחובתם. צילום הניתוח 32. לטענת התובע, הדרך האופטימלית לבדוק האם הייתה במקרה זה רשלנות היא על ידי הקלטה של הניתוח ובדיעבד עיון בו. לטענתו, אין מחלוקת שהמערכת הלפרוסקופית ששימשה לביצוע הניתוח מאפשרת צילום של הניתוח, אין מחלוקת כי לא נעשה צילום כזה, ואין מחלוקת כי אם היה נעשה צילום, אפשר היה לקבוע או לשלול רשלנות. לטענת התובע, היעדר הצילום גורם לתובע נזק ראייתי, שדינו להביא למסקנה כי הנתבעים התרשלו, או למצער, כי כל דבר שניתן היה לחזות בו מההקלטה, לו הייתה, יש להניח לגביו כי היה תומך בעמדת התובע, וממילא יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעים לגביו. 33. לטענת הנתבעים, הטענה בדבר צילום ותיעוד הניתוח היא טענה חדשה, אשר אין לה זכר בכתב התביעה. עוד לטענת הנתבעים, לא די ביכולת טכנית לתעד בדיקה או ניתוח, על מנת להטיל על מבצעה חובת תיעוד. לכן, היעדר התיעוד אינו מהווה נזק ראייתי. 34. פרופ' שילוני נשאל והשיב: "אנחנו לא חושבים שצריך לצלם אותם באופן רוטיני, ואף אחד בארץ ובעולם לא מצלם ניתוחים באופן רוטיני" (עמוד 51 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ד"ר בגלייבטר נשאל על כך והשיב כי היום אין פרקטיקה מקובלת בעולם של צילום ניתוחים באופן רוטיני (עמוד 72 לפרוטוקול מיום 27.2.07). ד"ר הדס אינו מתייחס בחוות דעתו לשאלה זו. 35. האפשרות לצלם את הניתוח אינה יוצרת חובה לצלמו. כפי שעולה מעדותו של ד"ר בגלייבטר, בעולם לא נהוג לצלם ניתוחים באופן רוטיני. אני דוחה, אפוא, את טענת התובע לפיה על הנתבעים הייתה מוטלת חובה לצלם את הניתוח. בהיעדר חובה לצלם, לא ניתן גם לקבוע כי אי צילום הניתוח מעביר את נטל הראייה אל הנתבעים. התמשכות הניתוח 36. פרופ' שילוני העיד כי ניתוח כמו זה שנעשה לתובע, אורך בסביבות שעה (עמוד 96 לפרוטוקול מיום 13.2.07). פרופ' שילוני לא זכר כמה זמן ארך הניתוח של התובע ולאחר שעיין בגיליון ההרדמה הוא השיב כי הניתוח ארך שעתיים. לפי עדותו: "שזה בהחלט קצת יותר ארוך, וזה יכול להיות בגלל אותו דמם שהיה מהכבד, אבל זה אני כבר לא זוכר" (עמוד 98 לפרוטוקול מיום 13.2.07). פרופ' שילוני הוסיף: "..ואני זוכר שבניתוח הזה אחרי שהיה בעיה עם הכבד והיא נגמרה, הכל הלך באמת חלק לגמרי, ולכן גם לא האמנו שיש בעיה, כי לא היה שום קושי לעבור מאחורי בין הושט והקיבה ולהשחיל את הטבעת לפני שסוגרים אותה" (עמוד 120 לפרוטוקול מיום 13.2.07). גם מעדותו של ד"ר היינריך עולה כי הניתוח נמשך שעתיים (עמוד 206 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ד"ר היינריך נשאל האם שעתיים הם זמן ארוך לניתוח מהסוג שבוצע והשיב בשלילה (עמוד 206 לפרוטוקול מיום 13.2.07). מעדותו עולה כי אורך הניתוח נע בין שלושת רבעי שעה עד 3 - 4 שעות (עמוד 207 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 37. ד"ר בגלייבטר העיד כי ניתן ללמוד על רשלנות מאורך הניתוח (עמוד 55 לפרוטוקול מיום 27.2.07). בחוות דעתו הוא הניח כי הניתוח נמשך כשעה - שעה ורבע (עמוד 1 לחוות דעת). כאשר הופנתה תשומת לבו לכך שהניתוח ארך שעתיים הוא השיב כי: "שעתיים לאנשים מנוסים זה קצת הרבה" (עמוד 58 לפרוטוקול מיום 27.2.07). 38. לטענת התובע, יצרן הטבעות מציין כי הזמן הממוצע לניתוח כזה הוא כארבעים וחמש דקות (ת/2) ועניין זה מקבל משקל נוסף מעדותו של ד"ר בגלייבטר, המומחה מטעם הנתבעים, אשר נתן משקל ניכר לזמן התמשכות הניתוח. 39. לטענת הנתבעים ד"ר הדס לא התייחס למשך הניתוח כמעיד או מצביע על סטיה מרפואה סבירה. לטענתם הניתוח ארך עדיין בתוך תחומי פרקי הזמן הסבירים לביצוע ניתוח שכזה. עוד לטענת הנתבעים, ייתכן שאירוע הדמם האריך במקצת את משך הזמן הממוצע של הניתוח, אולם כך או אחרת, אין בכך כדי לקשור קשר סיבתי בין טענות התובע כי הייתה התרשלות בביצוע הניתוח. 40. אני מקבלת את טענת התובע לפיה אורך הניתוח יכול להצביע על רשלנות, אולם לא די בראיות שהוגשו ובדברים שנאמרו כדי להצביע על כך שבמקרה זה אורך הניתוח מעיד על רשלנות, במיוחד על רקע עדותו של פרופ' שילוני וההסבר שנתן, ובהיעדר חוות דעת מטעם התובע אשר קובעת זאת. ד"ר הדס לא נשאל ולא התייחס לאורך הניתוח ולשאלה האם מהלך הניתוח, כפי שהוא בא לידי ביטוי בדו"ח הניתוח, משקף ניתוח תקין הוא השיב בחיוב, למרות שהוסיף כי מדובר במסמך סוביקטיבי (עמוד 42 לפרוטוקול מיום 3.12.06). את הנתון בדבר משך הניתוח למד התובע מדו"ח הניתוח, אשר אליו התייחס ד"ר הדס. דמם מהכבד 41. לטענת התובע, סיבוך שהנתבעים ניסו להמעיט בחשיבותו, ואשר אירע בניתוח, היה דמם מהכבד. דמם זה נזכר בדו"ח הניתוח. לטענתו, דמם זה מלמד היטב כי משהו - עלום - השתבש בניתוח ומדובר בעניין חריג ולכן הנטל עובר לטענת התובע, אל הנתבעים. לטענת הנתבעים, אירוע הדמם מהכבד אינו נזכר בחוות דעתו של ד"ר הדס, אף לא במילה. ד"ר הדס לא קשר כל קשר בין הדימום מהכבד ובין מהלכו של הניתוח והפרפורציה ומכאן ניתן ללמוד שהוא לא סבר שהדמם קשור לכשל הטכני. עוד לטענת הנתבעים, הניסיון של ב"כ התובע לקשר בין הדמם מהכבד לניתוח ולדרך ביצועו הינו ניסיון שלא יעשה, שכן אינו נתמך בחוות דעת רפואית, וגם במסגרת הראיות שהועלו, עלה כי לדמם אין קשר למהלך שלגביו מתמקד הדיון בתביעה זו. 42. פרופ' שילוני נשאל ביחס לדמם מהכבד והשיב כי הדמם לא היה סיבוך חריג (עמוד 68 לפרוטוקול). לפי עדותו: "אני כתבתי דמם קל מהכבד שנגרם בשל הרטרקטור, על מנת לראות את האזור של הניתוח שנמצא במעבר בין ושט וקיבה קשה לפעמים להגיע כי האונה השמאלית של הכבד שהיא לפעמים גם מוגדלת, במיוחד אצל אנשים שסובלים ממה שנקרא מורביד אובסיטי אז צריך לכופף את האונה השמאלית ולדחוס אותה כלפי מעלה על ידי מכשיר שצופה שנקרא רטרקטור וזה לא נדיר שיש קצת דימום מהכבד" (עמודים 68- 69 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ובהמשך: "אני רוצה להסביר פשוט, שכשיש קצת דם, הדם בולע את האור. מכיוון שאתה עובד בחלל סגור ויש פחות אור אז יותר קשה לראות, ולכן אני מניח, אני קורא את זה, זה דברים שקורים, שכשיש קצת דמם יותר קשר לראות, אבל מכיוון שהדמם פסק, לאחר מכן אני שוב למיטב זכרוני, הניתוח והמהלך שלו, הכל היה תקין לחלוטין, לא היה שום קושי" (עמוד 70 לפרוטוקול). ד"ר היינריך נשאל האם הדמם היקשה על הניתוח (עמוד 205 לפרוטוקול) והשיב כי אינו זוכר. ד"ר בגלייבטר נשאל והשיב: "תראה, אם הדימום, אם עצרו את הדימום בזמן הניתוח, והדימום הזה היה דימום מינורי, שלא הצריך מתן דם, זה דבר שקורה." (עמוד 60 לפרוטוקול מיום 27.2.07). ד"ר בגלייבטר נשאל, ואמר שאינו יכול לומר האם הדמם הקשה במקרה הנדון על הניתוח (עמוד 62 לפרוטוקול מיום 27.2.07). 43. בהיעדר חוות דעת מטעם התובע, לאור ההסבר שנתן פרופ' שילוני ולאור דבריו של ד"ר בגלייבטר, לא ניתן לקבוע כי הדמם מהכבד מצביע על רשלנות. הנחת הטבעת במקום הלא נכון 44. ד"ר הדס העיד כי הטבעת זזה ממקומה, לאחר הניתוח: "זה אומר שהיא זזה והיות והיא תפורה באיזה מקום, אז או שהיא מזיזה את האיבר שלה היא קשורה למשל לקיבה, או שהיא פוצעת דבר אחד בדרכה, היא זזה ממקומה" (עמוד 49 לפרוטוקול מיום 3.12.06). 45. בפענוח צילום CT מיום 9.3.03 נרשם כי הטבעת כנראה אינה במקומה הצפוי. במכתב השחרור (מסמכים 99 ו- 100) נרשם: "הטבעת כנראה איננה במקומה הצפוי ונראה שתופסת חלק מהעקומה הקטנה והליגמנט הגסטרו הפטי." לטענת התובע, עניין זה מעלה תמיהות תוך מסקנה ברורה כי "משהו" קרה בעת הניתוח וכי הצוות המנתח היה, למרבה הצער, לא מיומן דיו בניתוח הספציפי הזה. התובע מפנה לכך שהנתבעים הגישו תיק רשומה מוסדית, ובמהלך הדיון התברר כי בדיקת ההדמיה המלמדת שהטבעת הושמה במקום הלא נכון אינה מצויה בתיק, והמסמך הוגש מטעם התובע (המסמך הוגש וסומן ת/1; עמוד 54 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לטענת התובע, ד"ר בגלייבטר הודה כי התופעה של השמת הטבעת במקום לא נכון נדירה שבנדירות והשיב כי אם הדבר קורה, הוא קורה כעבור זמן (עמוד 51 לפרוטוקול). לטענת התובע, בעצם המצאות הטבעת במקום שלא יועד לה, יש כדי ללמד על כך שהניתוח הספציפי בתובע בוצע בחוסר מיומנות מספקת. לטענתו, הנתבעים קיבלו על עצמם לנתח ניתוח לקיצור קיבה ולא ביצעו את הניתוח שיאפשר קיצור קיבה יעיל. 46. לטענת הנתבעים, ככל שהיתה תזוזה בטבעת, הרי שאת המשמעות לכך יש לייחס להצלחה או אי הצלחה של הניתוח של השמת הטבעת, אך אין לכך קשר סיבתי או אחר להתנקבות. 47. פרופ' שילוני לא זכר כי הטבעת הייתה במנח לא נכון (עמוד 72 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לפי זכרונו הטבעת הייתה בעמדה טובה (עמוד 73 לפרוטוקול מיום 13.2.07). פרופ' שילוני הפנה לצילום בטן נוסף אשר נערך לתובע בו צוין כי הטבעת בעמדה טובה (עמוד 73 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לפי עדותו: "אם המנח הוא לא במקום, זאת אומרת אם הטבעת במקום להיות בזווית של 45 מעלות היא קצת רוחבית. שוב, זה לא, זה יותר משפיע על העניין של הירידה במשקל, על היעילות איך זה עוצר, ולאו דווקא מראה על סיבוך, כי הרבה פעמים אנחנו רואים שהטבעת לא זזה, או לא במקום, אבל זה לא בהכרח מראה שבגלל שהיא לא במקום משהו לא היה בסדר" (עמודים 121 - 122 לפרוטוקול). ד"ר כמאל חטיב, אשר ערך את התרשומת בתיק הרפואי בעניין מנח הטבעת (מסמך 46) העיד כי היה חשד שהטבעת לא נמצאה במקום הקבוע לה (עמוד 131 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ד"ר היינריך נשאל האם הטבעת הייתה במקומה הנכון והשיב כי האמצעי היחיד שעל פיו ניתן לקבוע אם הטבעת במקומה זה הצילום, ולא ה- CT. לפי עדותו: "הסי טי זו בדיקה דינאמית שבאה לתת לנו לראות האם יש דלף, אין דלף, יש דלקת, אבל מבחינת טופוגראפית אנטומית רק צילום הרנטגן באי פי, אי פי זה קדימה אחורה, נותן לנו בדיוק את מיקומה של הטבעת" (עמוד 214 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 48. לשאלת בית המשפט השיב ד"ר בגלייבטר: "אני לא יודע אם היא לא הייתה במקומה, זה מה שחשב הרדיולוג. א. אני באמת בלי לזלזל באף אחד, אין לי מושג, הרדיולוג הזה הוא לא כירורג, הוא האיש שמפענח את הסי טי, מה הניסיון שלו בפענוח של מנחים של טבעת. אבל בואי נניח שהוא צודק, ונניח שהיא לא הייתה במנח הנכון, אין לזה שום קשר לפרפורציה." (עמוד 80 לפרוטוקול מיום 27.2.07). לפי עדותו של ד"ר בגלייבטר, טבעת שאינה עומדת נכון לא תעשה את העבודה שלה כמו שצריך (עמוד 81 לפרוטוקול מיום 27.2.07). 49. הסברה של ד"ר הדס לפיה הטבעת זזה, לא הוכחה. בפענוח ה- CT נרשם שהיא כנראה לא במקומה, אולם לא די בפענוח של צילום אחד כדי לקבוע כי הטבעת לא הונחה במקומה. מכל מקום, גם אם הטבעת לא הונחה במקומה, לא הוכח כי קיים קשר בין הנחת הטבעת במקום הלא נכון ובין הפרפורציה של הקיבה. חריגה מהוראות היצרן 50. לטענת התובע, תמיהה נוספת ביחס לניתוח היא שקיימת חריגה וסטייה מובהקת בין סיפור האירוע לבין הוראות היצרן. ראשית, בהתמשכות הניתוח. שנית, הוראות היצרן, ת/2, מלמדות שהתועלת של הטבעת החדשה היא דווקא מניעת התנקבויות של הקיבה. 51. לטענת הנתבעים, היצרן הינו בעל עסק המעוניין למכור את מרכולתו, ולכן בהוראות היצרן מפורטים יתרונות הטבעת על פני מוצרים קודמים בשוק. לטענת הנתבעים אין כל ראיה על כך שמאז הוכנסה טבעת זו לשימוש, נמנעו לחלוטין התנקבויות של הקיבה. 52. לא ניתן לראות בהערכות היצרן אודות משך הניתוח והתועלת בטבעת החדשה, כפי שאלה מפורטות בהוראות היצרן, חוות דעת או סטנדרט שלאורם יש לבחון את התנהלות הניתוח. ד"ר היינריך הודה שהטבעת החדשה ממעיטה בהתנקבויות הקיבה (עמוד 202 לפרוטוקול מיום 13.2.07) אך העיד שבכל זאת יש התנקבויות. ד"ר בגלייבטר הסביר כי הוראות היצרן מתייחסות לשיטת הניתוח, ולא לסוג הטבעת (עמוד 42 לפרוטוקול מיום 27.2.07). 53. אני דוחה את טענות התובע בדבר המשמעות שהוא מייחס להוראות היצרן בנסיבות מקרה זה. שיטת הניתוח לדעת ד"ר בגלייבטר 54. מעדותו של ד"ר בגלייבטר עולה כי קיימות שתי שיטות ניתוח, בלי קשר לסוג הטבעת, עם הבדלים בכמות ההתנקבויות בין שיטות הניתוח השונות. ד"ר בגלייבטר נשאל באיזו שיטה נערך הניתוח של התובע, הוא ביקש לראות את דו"ח הניתוח ולאחר עיון ממושך הודה שאין הוא יכול לומר זאת על סמך הדו"ח (עמוד 44 לפרוטוקול מיום 27.2.07). לטענת התובע, אם יש שתי שיטות, אחת בטוחה ואחת פחות, צריך היה להסביר לתובע על השיטות השונות ודבר זה לא נעשה. עוד לטענתו, אם לא נרשמה שיטת הניתוח, יש לצאת מנקודת הנחה שננקטה שיטת הניתוח הפחות בטוחה, וממילא גם בכך יש התרשלות. 55. ד"ר הדס בחוות דעתו לא התייחס לשיטת הניתוח. התובע לא התייחס בעדותו להסברים שקיבל, או לא קיבל, ביחס לשיטת הניתוח. גם פרופ' שילוני וד"ר היינריך לא נשאלו ביחס אליה. לא די בעובדה כי ד"ר בגלייבטר לא הצליח ללמוד מדו"ח הניתוח על השיטה בה בוצע הניתוח, כדי לקבוע כי הניתוח שבוצע היה בשיטה הפחות בטוחה וכי הייתה במקרה זה התרשלות. אי גילוי ההתנקבות בעת הניתוח 56. לטענת התובע, העובדה שהנתבעים לא גילו את ההתנקבות בעת הניתוח, מלמד על טיבו של הניתוח שעבר התובע. 57. לטענת הנתבעים, ד"ר הדס אינו טוען כי היתה רשלנות באבחון הדלף או איחור באבחונו. לטענת הנתבעים הצוות הרפואי נקט בכל האמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות העניין על מנת למנוע כל סיבוך וכל סיכון. 58. אני מקבלת את טענות הנתבעים בעניין זה. השתהות עד לגילוי ההתנקבות 59. לטענת התובע, גם המהלך לאחר הניתוח, מעורר תמיהות וספקות. לטענתו, למרות התדרדרות במצבו של התובע, לא התגלתה העובדה שהוא סובל מזיהום חריף כתוצאה מהתנקבות הקיבה. עוד לטענתו, הסיבה לכך שהדלף לא התגלה היא כי פרופ' שילוני לא האמין שהדבר יקרה אצלו ולכן האפשרות לא נשקלה באופן רציני. (שילוני עמוד 99 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לטענתו, מתן משקל ראוי למצבו של התובע והחומרה במצבו, היה מביא לאבחון מהיר יותר של מצבו. לטענת התובע העובדה שכאשר בוצע נקז להוצאת נוזל שהצטבר בריאות, הוצא הרבה נוזל (עמוד 108 לפרוטוקול) מה שמלמד, לטענתו, על חומרתה ומשכה של ההתדרדרות במצב. 60. ד"ר הדס נשאל האם יש לו ביקורת על המהלך שנעשה לאחר הניתוח הראשון, השיב בשלילה ואף הוסיף: "אני חושב שהם עבדו יפה" (עמוד 66 לפרוטוקול מיום 3.12.06). ד"ר בגלייבטר כתב בחוות דעתו: "אבחון דלף לאחר ניתוחי השמנה הינה בעיה דיאגנוסטית קשה. במקרים בהם אמצעי ההדמיה לא נותנים תשובה חותכת קשה הבעיה שבעתיים." ד"ר בגלייבטר מתייחס בחוות דעתו למהלך לאחר הניתוח הראשון ומציין כי על אף שהדעות חלוקות לגבי הצורך בצילום בליעה רוטיני לאחר ניתוח LAGP עם מהלך תקין, נקטה המחלקה בגישה מחמירה וביצעה צילום כבר למחרת, כאמצעי זהירות, למרות שלא היה דבר שיצביע על בעיה כלשהי. ד"ר בגלייבטר הוסיף וכתב כי הצוות המטפל היה קשוב לתלונות התובע ולסימנים השונים שהופיעו במהלך האשפוז וניסה ללא ליאות מספר פעמים להגיע לפשר דבר ומעידים על כך הרישומים המפורטים בגיליון החולה ומספר בדיקות ההדמיה שהחולה עבר. 61. אני דוחה את טענת התובע לפיה היה במקרה זה איחור באיתור הדלף, המצביע על רשלנות, טענה אשר עומדת בסתירה לדעתו של ד"ר הדס, אשר נתן חוות דעת מטעם התובע ולעדותו של ד"ר בגלייבטר. מיומנות מבצעי הניתוח 62. הניתוח הראשון בוצע על ידי פרופ' שילוני, מנהל המחלקה הכירורגית ב' בבית החולים כרמל וסייע לו ד"ר אבי היינריך, סגן מנהל המחלקה. פרופ' שילוני רופא משנת 1976 ומנתח מומחה בכירורגיה כללית משנת 1983. משנת 1997 הוא מנהל את המחלה הכירורגית ב' בבית החולים כרמל. במהלך עבודתו השתתף פרופ' שילוני וביצע עשרות ניתוחים לפרוסקופיים של החדרת טבעת והוא בעל נסיון עשיר בתחום. ד"ר אבי היינריך, רופא ומנתח מומחה בכירורגיה כללית משנת 1982 (סעיף 1 לתצהיר עדותו הראשית), משנת 2002 משמש כסגן מנהל המחלה הכירורגית ב' בבית החולים כרמל (סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית). במהלך עבודתו השתתף וביצע עשרות ניתוחים לפרוסקופיים של החדרת טבעת (סעיף 3 לתצהיר). 63. קשה, אפוא, לתקוף את מיומנות מבצעי הניתוח. הצהרה לניהול סיכונים 64. מהראיות עולה כי מספר ימים לאחר הניתוח, העלה פרופ' שילוני על הכתב דו"ח בדבר פגיעה חריגה, לצורך ניהול סיכונים (עמוד 22 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לטענת התובע, עצם הכנת המסמך מלמדת על ההכרה כי הייתה בעיה בניתוח. הנתבעים אינם חולקים על כך שהייתה בעייה בניתוח. אין מחלוקת כי הייתה התנקבות, אין גם מחלוקת לגבי המהלך שלאחר הניתוח. המחלוקת נוגעת לשאלת הרשלנות. 65. בעצם מתן ההצהרה לניהול סיכונים יש כדי ללמד כי אכן הייתה בעייה בניתוח אולם אין בה כדי ללמד על כך שהייתה רשלנות בניתוח. נהלים בבית החולים 66. אני דוחה את טענת התובע לפיה מהראיות עולה כי במרכז הרפואי אין נהלים וכי איש הישר בעיניו יעשה. פרופ' שילוני נשאל והשיב: "אני רוצה להגיד לך, יש ספר פרוטוקולים במחלקה. למשל להכין חולה לניתוחי מעי יש פרוטוקול מסוים של האחיות והרופאים, הוא מודפס, עברנו עליו, יש נהלים וזה. יש דברים שיש עליהם פרוטוקולים ויש דברים אין עליהם פרוטוקולים. זה אחד הדברים שאין עליהם פרוטוקולים אלא יש דברים שהם מקובלים וידועים." (המומחה מתייחס בתשובתו לנוהל להזרקת פטידין, ע.כ.; עמוד 117 לפרוטוקול). סיכום שאלת הרשלנות 67. ב"כ התובע טוען בסיכומיו כי כל ההתנהלות סביב התובע הייתה בעייתית והמסקנה מכך היא שככל שנגרמו לתובע נזקים, נובעים הם מההתנהלות הבעייתית המלמדת על התרשלות הנתבעים. התובע העלה בסיכומיו מספר נושאים, אשר אכן מעוררים בדרך שבה הועלו שאלות, אולם נושאים אלה, ברובם, לא זכו לדיון מלא ולבירור מלא, וכפי שכתבתי לעיל, אין בהם, כשלעצמם ובאופן בו עלו בתיק זה, כדי לבסס טענה של רשלנות, מה גם שלא הוכח קשר סיבתי בינם ובין הנזק שנגרם לתובע. על העדר חוות דעת של מומחה בנושא הרשלנות והיעדר נתונים מספיקים ראו את ע"א 6643/95 יהונתן כהן נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית לעובדים בארץ ישראל, פ"ד נג(2) 680, 733 (1999). הנזק שנגרם לתובע הוא התנקבות הקיבה, וכל הנובע ממנו, כפי שעולה מחוות דעתו של ד"ר הדס. זו הייתה ונשארה השאלה המרכזית בתיק וזו למעשה השאלה היחידה אשר אליה מתייחס ד"ר הדס (יחד עם סברתו לפיה הטבעת זזה ממקומה). ד"ר הדס נשאל והשיב: "ש... אתה בעצם אומר אין לך ביקורת על המהלך אחרי הניתוח, כלומר אתה חושב שטיפלו בו נכון, אמרת את זה. ת. כן ש. כלומר, הנזק שנגרם לו לדעתך בכל מקרה היה נגרם לו, מהסיבוך הראשוני, זה מה שאתה אומר? ת. מהניתוח ש. כלומר כל הנזק נגרם לו מהניתוח, מהסיבוך הראשון? ת. כן, זה הוביל אחד לשני, לשלישי, לרביעי, זה שרשרת של מקרים. כב' השופטת: אבל לא היו עוד רשלנויות בשרשרת? ת. נכון, נכון" (עמוד 68 לפרוטוקול). ד"ר הדס הסכים כי כל הבדיקות המקדמיות שבוצעו עובר למועד הניתוח היו תקינות (עמודים 36 - 37 לפרוטוקול מיום 3.12.06). הוא הסכים כי ההוריה לשלוח את התובע לניתוח הספציפי הזה, לאור מצבו ותוצאות הבדיקות הייתה נכונה (עמוד 37 לפרוטוקול מיום 3.12.06). ד"ר הדס עיין בדו"ח הניתוח וקבע כי בהנחה שהמסמך נכון, הוא משקף מהלך תקין של ניתוח (עמוד 42 לפרוטוקול מיום 3.12.06). 68. אני דוחה, אפוא, את טענת התובע לפיה הנתבעים התרשלו כלפיו בכל הנוגע לניתוח קיצור הקיבה. כפי שנפסק בת"א (מחוזי ירושלים) 1277/98 כץ נ' בית חולים ביקור חולים (לא פורסם, 22.7.03): "סיבוך כאמור יתכן שיופיע אף מבלי שידבק רבב בפעולת הרופא המטפל." הדברים נאמרו בהקשר של החלת הכלל של הדבר מעיד על עצמו (סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אך נכונים גם לענייננו. העברת נטל הראיה אל הנתבעים 69. אני מקבלת את טענת התובע לפיה צירוף המקרים והשאלות שהוא העלה, מעבירים את הנטל אל הנתבעים להוכיח כי לא הייתה במקרה זה רשלנות, אולם הנתבעים עמדו בנטל המוטל עליהם והוכיחו היעדר רשלנות כפי שפורט לעיל בהתייחס לכל השאלות והתמיהות שהעלה ב"כ התובע בסיכומיו. אשר להחלת הכלל של הדבר מעיד על עצמו במקרה שבפניי, בנסיבות המקרה ולאור האמור לעיל, לא ניתן לומר כי מתקיים התנאי השלישי הדרוש להעברת הנטל על פי כלל זה לפיו: "נראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה." הסכמה מדעת 70. מהעדויות עולה כי חובה להסביר לחולה על סיכוני ההתנקבות (ד"ר בגלייבטר, עמוד 34 לפרוטוקול מיום 27.2.07); פרופ' שילוני, עמודים 28 - 29 לפרוטוקול מיום 13.2.07)). 71. לטענת התובע, ההסברים שהוא קיבל עובר לניתוח היו פגומים במישורים רבים ולא דובר איתו כלל על סיכון של התנקבות. התובע הצהיר: "ד"ר היינריך, רופא במרכז הרפואי כרמל הסביר לי את מהות הניתוח, וכי עלול להיווצר צורך לבצע את הניתוח באמצעות פתיחת הבטן ולא לפרוסקופיה. בהמשך החתים אותי ד"ר היינריך על טופס הסכמה לניתוח. לא הוסברו לי שום סיכונים נוספים. כמובן שלא הוסברו לי סיכונים כגון דלף מהטבעת או סיכונים אחרים על כל השלכותיהם. מאחר שהניתוח הוא ניתוח אלקטיבי ולא מחויב יש להסתרת המידע ממני השפעה רבה על החלטתי לבצע את הניתוח (סעיף 7 לתצהיר התובע). בחקירה הנגדית הוא השיב: "כב' השופטת, אני קיבלתי הסבר חד משמעי...ד"ר היינריך דיבר איתי ביום הראשון שהגעתי, זה היה יום ג', ישבנו בחדר והוא הסביר לי את מה שאמרתי: הניתוח הוא לפרוסקופיה, ובמידה והם יחליטו בזמן הניתוח שזה לא הולך, יפתחו את הבטן. ואני לזה הסכמתי. לא נאמר לי על שום סיבוך מעבר לזה" (עמוד 97 לפרוטוקול מיום 3.12.07). 72. התובע אינו מתייחס בתצהירו להסבר שקיבל מפרופ' שילוני, שאליו הוא פנה באופן פרטי לפני הפניה לבית החולים כרמל. פרופ' שילוני הצהיר: "היכרותי הראשונה עם התובע החלה ביום 31.12.01 כאשר זה פנה אלי במרפאתי הפרטית ב"מרכז חורב" בחיפה וביקש לבצע אצלי ניתוח אלקטיבי של הכנת טבעת (חבק סביב הקיבה) בשל השמנת יתר חולנית" (פרופ' שילוני, סעיף 7 לתצהיר). "בפגישתי עמו שטח בפני התובע את בעיותיו הבריאותיות, אשר כללו כאמור השמנת יתר משמעותית וכן אסטמה ברונכיאלית קשה מילדות ובעיות ברכיים (סעיף 8 לתצהיר). "מתוך ניסיוני הרב בביצוע ניתוחים ממן זה ומהכרת הספרות הרפואית אני יודע כי המדובר בניתוח מורכב הנושא בחובו סיכונים לסיבוכים וכך הסברתי לתובע בע"פ באותו יום תוך שאני ממליץ לפניו לבצע את הניתוח הזה בבית חולים ציבורי גדול שבו מחלקה כירורגית מסודרת ומושלמת הכוללת את מלוא הציוד הנדרש." (סעיף 10 לתצהיר). 73. ד"ר היינריך אחראי בבית החולים כרמל על הניתוחים מהסוג שעבר התובע. מחקירתו הנגדית עולה כי כל החולים באים ראשית כל אליו ומקבלים הסבר (עמוד 187 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ביחס להסבר שנתן לתובע, הצהיר ד"ר היינריך: "ביום 3.3.03 התקבל התובע בבית החולים כרמל במחלקה הכירורגית ב' לביצוע ניתוח החדרת טבעת בשיטה לפרוסקופית לאחר שביצע את הבירור המקדים המלא עובר לניתוח" (סעיף 6 לתצהיר). "במועד זה אני הסברתי לתובע באופן אישי בע"פ מהות הניתוח, כולל אפשרות המעבר לניתוח פתוח וכן הסיכונים והסיכונים כולל ניתוח מסכם נוסף. ציינתי זאת בתיק הרפואי והתובע אישר בפני כי הבין את ההסבר והוא מסכים וחתם בתיק הרפואי" (סעיף 7 לתצהיר). "בו ביום (3.3.03) ולאחר מתן ההסבר גם החתמתי את התובע על טופס הסכמה לביצוע הניתוח ואישרתי את חתימתו" (סעיף 8 לתצהיר). בתרשומת שערך ד"ר היינריך בתיק הרפואי ביום 3.3.03 נרשם: "הוסבר לו מהות הניתוח LAP BANDG כולל האפשרויות לניתוח פתוח. הוסבר הסיבוכים והסיכונים כולל ניתוח מתקן נוסף במקרה הצורך. הנ"ל מבין ומסכים לכל זאת" (מסמך 41 ברשומה המוסדית). ד"ר היינריך נשאל והשיב כי הרישום משקף את עיקרי הדברים, הוא אינו רושם כל פרט (עמוד 200 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לפי עדותו הוא אמר לתובע שישנם סיכויי תמותה וכן סיכון להתנקבות. הוא לא התייחס לאחוזי הסיכון של התנקבות הקיבה מאחר והתובע לא שאל (עמוד 200 לפרוטוקול מיום 13.2.07). תשובה זו של ד"ר היינריך איננה ברורה לאור תשובתו הקודמת לפיה הוא אינו זוכר את השיחה עם התובע אלא מעיד על סמך הדרך בה הוא נוהג להסביר לחולים על הסיכונים כבר 20 שנה (עמוד 200 לפרוטוקול מיום 13.2.07). לשאלת בית המשפט אילו סיכונים הוא מסביר השיב ד"ר היינריך: "הסיכונים יש ככה, אני מחלק את הסיכונים לשני דברים. סיכונים אשר מידיים בזמן הניתוח שקורים, אלה הסיכונים של התנקבות של הקיבה, דימום, זיהום, פריצת הבטן, נאמר אחרי התפרים, אלה הסיבוכים העיקריים שמיד עם הניתוח, וסיבוכים מאוחרים יותר שיכולים לקרות יום יומיים שלושה אחרי הניתוח. מאחר ואני לא עובד בשיטה עיוורת בשלבים הראשונים, אז יכולים לקרות פנצ'רים התנקבות אל אברים אחרים, ואלה מתגלים בשלב מאוחר יותר. אז אלה הסיבוכים שאני מציין אותם" (עמוד 201 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 74. בתיק הרפואי קיימת תרשומת של פרופ' שילוני. בתאריך התרשומת נעשה שינוי מ- 4.3.03 ל- 5.3.03. בתרשומת נכתב: "הוסבר הנתוח על סיכוניו וסיבוכיו האפשריים כולל האפשרות של התנקבות הקיבה או מעבר לנתוח פתוח. החולה מודע היטב לנתוח ולסיבוכים האפשריים" (מסמך 42 ברשומה המוסדית). התובע העיד כי פרופ' שילוני כלל לא שוחח עמו לפני הניתוח (עמוד 96 לפרוטוקול מיום 3.12.06). פרופ' שילוני התבקש להתייחס לתאריך ולשינויו והשיב: "..אני מנסה לשחזר. למיטב הבנתי, ובעזרת השחזור, האדון כפיר אושפז ב- 3 לחודש, התקבל, עבר בדיקות, נבדק, והסכמה לניתוח נחתמה, מה שנקרא ההסכמה המודעת על ידי מר כפיר בפני ד"ר היינריך, והוא שוחרר לביתו. אני לא יודע אם הוא הגיע לניתוח ב- 4.3 בערב או ב- 5.3 בבוקר, בכל אופן בבוקר הניתוח לפי מה שכתוב בגיליון אני שוחחתי איתו, ואני רוצה להוסיף שכל חולה שעומד לעבור ניתוח אני משתדל, וכמעט תמיד משוחח, וכותב את הדברים בגיליון" (עמוד 13 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ובהמשך: "על המסמך הכתוב המקורי אני יכול להגיד רק דבר אחד בוודאות מוחלטת, שהדברים נכתבו על ידי לפני הניתוח" (עמוד 15 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 75. פרופ' שילוני העיד ביחס לנוהל במחלקה: "יש נוהל שכל חולה לפני ניתוח משוחח איתו רופא בכיר, מסביר לו על הסיבוכים, מסביר לו על הסיכונים, עושה מה שנקרא הסכמה מדעת אמיתית ולא הסכמה מדעת שהיא חצי, או לדחוף דף לחולה ולהגיד תחתום שאתה מסכים לניתוח, וכותב את זה בגיליון... ..תמיד רופא בכיר בודק חולה לפני ניתוח, ומבקש, ומסביר לו, וכותב את הכל בגיליון, בנוסף על ההסכמה המדעת, כשלפעמים זה יכול להיות טופס מאוד מאוד מפורט ההסכמה המדעת" (עמוד 25 לפרוטוקול מיום 13.2.07). פרופ' שילוני ער לכך כי בתרשומת שערך ד"ר היינריך לא נרשם סיכון של התנקבות הקיבה, והוא השיב: "המילים לא כתובות, אבל זה היה סיבוך מס' 1 שעליו אנחנו תמיד מזהירים וחוששים, אני בטוח שאתה תחקור גם אחר כך את ד"ר היינריך והוא יענה לך את אותה תשובה" (עמוד 28 לפרוטוקול מיום 13.2.07). ובהמשך: "הוא כתב כל הסיבוכים והסיכונים, זה מספיק בשבילי, כי לי ברור מה הסיבוכים, ומה הסיבוך מס' 1" (עמוד 29 לפרוטוקול מיום 13.2.07). פרופ' שילוני אף הסביר כי התנקבות הקיבה היא הסיבה לניתוח מתקן נוסף, לפי עדותו, מתקנים כשיש דלף, ואז צריך לעשות ניתוח נוסף, כך ששני הדברים הולכים יחד (עמוד 30 לפרוטוקול מיום 13.2.07). 76. במסגרת סדרת בדיקות ההכנה לקראת הניתוח להצרת הקיבה נבדק התובע ביום 10.2.03 על ידי פסיכיאטרית, ד"ר חרומנקוב, אשר ציינה במכתבה לרופאת המשפחה, ד"ר שוורץ, כי מדובר באדם ביקורתי עם תובנה מלאה לגבי בעייתו הגופנית, והיא מסכמת כי הוא מבין היטב את משמעות הניתוח ואת הסיכונים הטמונים בו (מסמך 38 ברשומה המוסדית). 77. התובע לא זכר כי הוסבר לו על אפשרות לניתוח מתקן (עמוד 94 לפרוטוקול מיום 3.12.06), למרות שחתימתו מופיעה לצד התרשומת של ד"ר היינריך על כך שהדבר הוסבר לו (מסמך 41 ברשומה המוסדית). התובע חתם בפני ד"ר היינריך על טופס הסכמה (מסמך 70 לרשומה המוסדית) אולם לא זכר גם את זה. הוא ידע שכל אדם שהולך לניתוח חותם (עמוד 100 לפרוטוקול מיום 3.12.06). הדברים תומכים בכך שהתובע אינו זוכר את כל המהלך שקדם לניתוח את מלוא ההסברים שניתנו. אני מעדיפה את עדויות פרופ' שילוני וד"ר היינריך, הנסמכות על תרשומות שנערכו בכל הנוגע למידע שנמסר לתובע. סיכוני הבקע 78. כתוצאה מהניתוח והזיהום סבל התובע מבקע, אשר הביא לצורך בניתוח נוסף ולתקופה ארוכה של חוסר תפקוד. גם עניין זה לא הוסבר לו, לטענתו, על ידי ד"ר היינריך. 79. ד"ר בגלייבטר נשאל האם צריך להסביר לאדם ששיש סיכון שאחרי ניתוח המשך או כאפשרות של המשך יהיה לו בקע במקום והשיב בשלילה (עמוד 45 לפרוטוקול מיום 27.2.07). בהמשך נשאל ד"ר בגלייבטר והשיב כי הוא עצמו נוהג להסביר כי במקרים בהם עוברים לניתוח פתוח קיים סיכון של בקע (עמוד 47 לפרוטוקול). ד"ר הדס לא נשאל האם יש מקום למתן הסבר זה. 80. הסיכון של בקע לאחר ניתוח פתוח לא הוסבר לתובע. 81. כפי שנפסק: "בבחינת השאלה האם אי מסירתו של סיכון מסוים הכרוך בביצוע הליך רפואי יש משום הפרה של חובת היידוע, יש לבחון את מידת שכיחותו של סיכון זה ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו והאלטרנטיבות המצויות לו" (ע"א 718/06 אליהו סתחי נגד מדינת ישראל (לא פורסם, 30.10.07)). עוד נפסק בפרשת סתחי כי: "עם זאת, יש לזכור כי גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת. גם כאן, מוטלת על הרופא החובה ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות להליך, באופן כללי או באופן פרטני, כאשר חובה זו תתגבר ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאותו של המטופל. בהתאם לרוח זו נקבע בפסיקה כי אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך." באותו מקרה נפסק ביחס לסיכון להתפתחות RSD אשר לא נמסרה למטופל כי: "לא ניתן לומר כי מידע זה, בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולכל הפחות אינו חמור יותר מהמצב שממנו הוא סובל מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך הינם גבוהים ביותר, הינו מידע אשר היה נתפס על ידי המטופל הסביר כמידע רלוונטי להחלטתו בדבר הניתוח." בהיעדר ראיות על מידת שכיחות הסיכון של מעבר לניתוח פתוח בניתוחים לפרוסקופיים, בהיעדר ראיות על הסיכונים לבקע, במסגרת ניתוח פתוח, ובהיעדר נתונים אודות סיכויי ההצלחה של הניתוח שעבר התובע, לא ניתן לקבוע כי אי מסירת הסיכון של בקע יש בו משום הפרה של חובת היידוע. בנוסף, ספק גם אם אדם סביר היה מסרב להליך, רק בשל מידע נוסף זה, אשר לא נמסר לו, לאחר שנתן את הסכמתו לניתוח למרות כל הסיכונים האחרים שהוסברו לו. הניתוח, כניתוח חדשני 82. מאחר ולא קיבלתי את טענת התובע על כך שהניתוח היה ניתוח חדשני, לא היה מקום ליידע אותו על עובדה זו. מועד מתן ההסברים 83. אני מקבלת את טענת התובע לפיה הסבר ביום הניתוח, כאשר התובע מגיע וננקטים הצעדים המעשיים לצורך הניתוח, הוא חסר כל משמעות. 84. סעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, החל בעניננו, קובע: "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות." גם ד"ר בגלייבטר התייחס לכך בעדותו: "..אם אתה רוצה לקבל הסכמה מדעת של חולה, אתה צריך לעשות את זה בתנאים שהחולה יכול לשקול את מה שאתה אומר.. עדיף לעשות את זה יום קודם, או שבוע קודם. יש אנשים כמוני שעושים את זה גם חודש קודם במרפאה" (עמוד 31 לפרוטוקול מיום 27.2.07). 85. התובע נפגש עם פרופ' שילוני במרפאתו הפרטית, שם קיבל הסברים. את ההסברים מד"ר היינריך הוא קיבל יומיים לפני הניתוח. אין מדובר במצב, כמו זה שמתאר התובע, של מתן הסברים ביום הניתוח. לשאלת בית המשפט, מהי יכולתו האמיתית של מטופל לקבל החלטה מושכלת בדבר ניתוח, כאשר כבר קבוע לו תור, השיב ד"ר היינריך: "להיפך, זה הזמן, זה הזמן, איך אנחנו אומרים, זמן האמת שבו כל הקלפים על השולחן, למה?.. .... אז אני מתיישב ואני שואל אותו את השאלה הראשונה, מה, איזה ניתוח אתה הולך לעבור, אתה יודע מה שהולך בניתוח וכו'? ואז אני כמו תוכי, הרי ככה אני עושה לכל החולים 20 ומשהו שנה, ואני לא חורג ממנהגי זה. אני אומר לו אתה עובר ניתוח כזה, ואני מסביר לו בדיוק מה אנחנו עושים בניתוח, ואיזה סיבוכים וסיכונים יכולים להיות בניתוח, והוא עדיין יכול להגיד, ד"ר אם זה ככה, אם זה כל כך נורא, אני קם והולך ולא עושה. לא מעטים עשו את זה..." (עמודים 189 - 191 לפרוטוקול מיום 13.2.07). מדובר בניתוח אלקטיבי 86. לטענת התובע, מדובר בניתוח אלקטיבי, והאלקטיביות יוצרת רף גבוה יותר של הסבר. לטענת הנתבעים, אין מדובר בניתוח שנדרש לבצעו כניתוח חירום או כניתוח שתחום בפרק זמן קצוב ראש, אלא שהרקע הרפואי של התובע הביא לידי כך שהרופאים המליצו על ביצועו של הניתוח בתוך פרק זמן סביר, על מנת שתופעות הלוואי הקשורות במשקל העודף של התובע ייעלמו או יצומצמו ככל הנדרש. 87. בחקירה הנגדית נשאל התובע והשיב כי הרופאים הזהירו אותו מפני ההשלכות של ההשמנה והדבר הפעיל עליו לחץ לרזות (עמוד 85 לפרוטוקול). ענת כפיר העידה כי בתקופה האחרונה שלפני הניתוח, סבל התובע מהשמנה שהביאה לפגיעה בבריאותו (עמוד 138 לפרוטוקול מיום 3.12.06). הניתוח נעשה בעידוד רופאת המשפחה (עמוד 140 לפרוטוקול מיום 3.12.06). ד"ר הדס נשאל והשיב כי ההוריה לשלוח את התובע לניתוח הספציפי הזה, לאור מצבו ולאור הבדיקות, הייתה נכונה (עמוד 37 לפרוטוקול מיום 3.12.06). לשאלה האם מדובר בניתוח אלקטיבי או ניתוח ממש חיוני הוא השיב: "אני חושב שהוא היה בעיקר אלקטיבי אבל לאור מה שהיה לו, זאת אומרת השמנה חולנית, זה ניתוח שצריך לעשות ב- 140 ק"ג." (עמוד 37 לפרוטוקול מיום 3.12.06). ד"ר בגלייבטר כותב בחוות דעתו כי ההוריה לניתוח היתה מוחלטת בשל מדד מסת גוף (BMI) של 43 ק"ג/מ"ר ומחלות נלוות התלויות בהשמנה (בעיות ברכיים ואסטמה) (עמוד 1 לחוות הדעת). 88. מהראיות עולה כי אין מדובר בניתוח אשר התובע חייב היה לעבור, והראיה לכך היא שבסופו של דבר הוצאה הטבעת ולא הוכנסה אחרת, אולם הרקע הרפואי של התובע הביא לכך שהרופאים המליצו על ביצועו של הניתוח בתוך פרק זמן סביר, על מנת שתופעות הלוואי הקשורות במשקל העודף של התובע ייעלמו. סיכום 89. אני דוחה את התביעה. 90. בנסיבות המקרה, לאור השאלות שהעלה התובע בסיכומיו ולמרות שבסופו של דבר נדחתה התביעה, אין צו להוצאות. ניתוחרפואהתביעות רשלנות רפואיתרשלנות