"זה שנים רבות רווחת ההלכה שיסודות עבירת גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין חופפים למעשה לאלה של עוולת הרשלנות במישור האזרחי כפי שהם באים לידי ביטוי בסעיפים 35 ו36- לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]..." (ראה עוד לעניין זה ד"נ 22/83 מדינת ישראל נ' חדריה [2]; ע"פ 482/83 מדינת ישראל נ' סעיד [3]; ע"פ 84/85 ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל [4]). וזאת כאשר סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) מגדיר את הרשלנות, כדלקמן: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולת עושה עוולה" (ההדגשה שלי – ס' ג'). וכאשר סעיף 36 לפקודה קובע לעניין חובת הזהירות, כי: "החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי כל בעל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף". אשר-על-כן לפי הדין שקדם לתיקון 39, על-מנת להוכיח קיומה של רשלנות לצורך הטלת אחריות בגרימת מוות ברשלונות היו צריכים להוכיח: א. התנהגות רשלנית או התרשלות – מעשה או מחדל המבטא סטייה מרמת הזהירות הסבירה, כאשר רמת הזהירות הסבירה נקבעת על-פי מבחן "הצפיות הסבירה" שמציג שתי שאלות ומשיב עליהן: האחת – מה יכול האדם הסביר לצפות; השנייה – מה צריך הוא לצפות. כאשר רמת הזהירות הסבירה הנוהגת במישור האזרחי נוהגת גם לעניין עבירת גרימת מוות ברשלנות, שכן אמת-המידה להתרשלות זהה לשני המישורים האזרחי והפלילי. ב. קיומה של חובת זהירות – בשלב הראשון בודקים את קיומה של חובת זהירות מושגית, היינו אם יש בין סוג המזיקים לסוג הניזוקים שלהם משתייכים בעלי-הדין 'יחסי רעות' לעניין סוג הפעולות שאליו משתייכת פעולת המזיק ולעניין סוג הנזקים שגרם המזיק; בשלב השני בוחנים את קיומה של חובת זהירות קונקרטית בין המזיק לניזוק הקונקרטיים לעניין הפעולות שהתרחשו בפועל ולעניין הנזק שנגרם בפועל, וזאת על-פי "מבחן הצפיות": אדם חב חובת זהירות אך ורק כלפי מי שאדם סביר בנעליו יכול וצריך לצפות מראש שהוא עלול להינזק כתוצאה מהתנהגותו. ואדם יוצא ידי חובתו האמורה אם הוא נוקט אותם אמצעי זהירות שאדם סביר בנעליו היה יכול וצריך לנקוט. ג. קשר סיבתי-עובדתי וקשר סיבתי-משפטי – מבחן הקשר הסיבתי העובדתי הינו מבחן "הסיבה-בלעדיה-אין", ומבחן הקשר הסיבתי המשפטי הינו מבחן "הצפיות הסבירה": האם אדם סביר בנעלי הנאשם היה יכול וצריך לצפות את עצם ההתרחשות ואת הדרך שבה התרחשה. כאשר רק נדירות יוצאת-דופן של סוג התוצאה תביא להיעדר קשר סיבתי. מבחן "האדם הסביר" שנעשה בו שימוש כאמור לפני תיקון 39, נבחן לפי קנה-מידה אובייקטיבי הנקבע על-ידי בית-המשפט על סמך ידיעותיהם של השופטים ועל בסיס דרישות החברה מאדם כפי שהדבר תואר בע"פ 196/64 היועץ המשפטי לממשלה נ' בש [5] (להלן – פרשת בש [5]): "...חובת הזהירות אשר חייב אדם למלא בטרם יוכל להשתחרר מאחריות פלילית למות אדם אחר כתוצאה ממעשהו או ממחדלו, נמדדת לא לפי מידותיו של הנאשם העומד לפני בית-המשפט, כי אם לפי מידותיו של 'האדם הסביר', כלומר לפי קנה-מידה אובייקטיבי; ובבוא בית-משפט לקבוע קנה-מידה זה, עשוי הוא להקפיד ולהחמיר כדי שלא יקופחו חיי אדם" (שם [5], בע"מ 572) (ההדגשות שלי – ס' ג'). בע"פ 385/89 אבנת נ' מדינת ישראל [6], ובעקבות פרשת בש [5] התנתק מבחן "האדם הסביר" עוד יותר מהמדדים הסובייקטיביים ומהממדים של האדם הממוצע והפך לשמש ככלי לקביעת סטנדרטים ראויים לפי השקפת עולמם של השופטים היושבים בדין, ודוק: "בתחילה כיוון המונח לאדם רגיל מן השורה... אך עם הזמן, על-פי הניסיון שנצטבר תוך כדי התייחסות חוזרת לסוגיה, התגבשה הדעה המקובלת, לפיה: 'מידת סבירותו של האדם מן היישוב חדלה מלהימדד על יסוד תכונותיו וקווי אופיו של האדם הממוצע. תחת זאת, היא הוכרעה, במקרים רבים, על סמך ידיעותיהם הכלליות של השופטים וניסיון חייהם מחד-גיסא, ועל בסיס דרישות החברה מאדם שקול וזהיר מאידך-גיסא. יתרה על זאת, לעתים הפכו מונחים אלה להיות מכשיר להבעת דעות בנושא דרכי החשיבה ורמות הזהירות הרצויות בחברה, בהתאם להשקפת היושבים בדין, תוך הכרה כי תקני הזהירות שנדרשו, ואשר הוגדרו בנסיבות העניין כסבירים, חמורים בדרישותיהם מאלו שעליהם אמון האדם הממוצע'" (ההדגשות שלי – ס' ג'; שם [6], בעמ' 7-6). גם בע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש ואח' [7] פורש אופן קביעת הנורמה של האדם הסביר בזה הלשון: "סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר אינו אלא בית המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית" ((ההדגשות שלי – ס' ג'; שם [7], בעמ' 131). בתיקון 39 כאמור הוסף לחוק העונשין סעיף 21 אשר מגדיר את הרשלנות לצורך אותו חוק. מכאן, שבדוננו באחריותו של המערער 2 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות המיוחסת לו יש לבדוק את רשלנותו לפי ההגדרה החדשה הנ"ל שהוכנסה לחוק העונשין. היסודות העובדתיים של עבירת גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין בנוסחו החדש במשולב עם סעיף 21 לחוק העונשין, הם מעשה או מחדל רשלני הגורם למותו של אדם, כאשר היסוד הנפשי מתבטא לא במודעות בפועל לאחד מרכיבי היסוד העובדתי של העבירה אלא ב"מודעות בכוח". היינו, לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה מקום ש"אדם מן היישוב" היה יכול, בנסיבות העניין, להיות מודע להן, ובלבד שהתוצאה איננה בגדר "סיכון סביר" שאין חובה להביאו בחשבון. ההבדל הבולט לעין בתיקון הזה הוא החלפת מושג "האדם הסביר" שלפיו נבדקה הרשלנות בפלילים קודם לתיקון במושג "האדם מן היישוב בנסיבות העניין" שהוכנס להגדרת הרשלנות בתיקון 39. בעניין זה איננה מקובלת עליי עמדתו של בית-משפט קמא שלפיה הדין החדש לא הכניס שינוי לעומת הנוסח הקודם ושסטנדרד הזהירות נותר לפי "האדם הסביר" כפי שנותח בפסיקה גם אם קוראים לאותו אדם היום לפי החוק החדש "אדם מן היישוב" במקום "אדם סביר". ואלו הם נימוקיי: א. טענתו של בא-כוח המשיבה שלפיה לא הייתה למנסחי החוק כל מטרה מהותית בשינוי המושג ל"אדם מן היישוב" אלא כל מטרתם הייתה להשתמש במושג מילוני, איננה מניחה את הדעת, בייחוד מכיוון שהצפיות לפי הקריטריון של "האדם הסביר" כפי שהיא נותחה בפסיקה שלפני התיקון, זכתה לביקורת חריפה בספרות המשפטית מצד משפטנים אחדים אשר הציעו, כל אחד בדרגה שונה, לרכך את המבחן למבחן מציאותי יותר שמתחשב בנסיבות הספציפיות של המקרה יותר מאשר ברצון להתוויית מדיניות ראויה, ולבדוק את הצפיות לצורך הרשלנות לפי "האדם הממוצע" או "האדם מן היישוב". על-כן סביר להניח כי שעה שהכניסו לחוק את המושג "אדם מן היישוב בנסיבות העניין" היו מנסחי החוק מודעים לביקורת זו ולרגישות שבשימוש בקריטוריון של "האדם הסביר", ואילו היה נכון הדבר שלא היה בכוונתם להכניס כל שינוי לסוגיית הרשלנות, הם לא היו משתמשים במושג שונה מזה שכבר נמצא בחוק ושלפיו ניתחו את אחריותו של אדם בגרימת מוות ברשלנות טרם התיקון, דבר אשר יכול ליצור בלבול ולהעיד על הסכמתם לביקורת המושמעת נגד "האדם הסביר". מכאן סבור אני כי עצם שינוי המושג מ"אדם סביר" ל"אדם מן היישוב" איננו מקרי ונעשה תוך שימת לב לבעייתיות שבנושא ולהבדל שבין שני המושגים. ב. נכון הדבר שגם בהגדרה החדשה ישנו ממד אובייקטיבי המתבטא בבדיקת המודעות בכוח של הנאשם לפי אמת-המידה של אדם חיצוני שהינו ה"אדם מן היישוב", ובהוצאת "הסיכון הסביר" ממיתחם האחריות, דבר שאיננו מוכחש על-ידי המערערים. אך בהוספת הביטוי "בנסיבות העניין" הכניס המחוקק להגדרת הרשלנות, לצד הממד האובייקטיבי הנ"ל, ממד סובייקטיבי, כך שהמבחן האובייקטיבי של "אדם מן היישוב" מרוכך בדרישה להחילו בנסיבות המסוימות שבהן פעל הנאשם. אשר-על-כן ולאור השימוש שעשה המחוקק במדד חיצוני שהינו "האדם מן היישוב" לצורך בדיקת רשלנותו של הנאשם, הנני סבור כי גם לאור החוק החדש המבחן נשאר מבחן אובייקטיבי, אם כי מעודן יותר, ולא הפך להיות מבחן אינדיווידואלי המתחשב בנסיבותיו האישיות של הנאשם כפי שסבור פרופ' מ' קרמניצר במאמרו "על הרשלנות בפלילים – יסוד נפשי, יסוד עובדתי או שניהם גם יחד" [19], בעמ' 94: "המעבר למבחן אינדיבידואלי של רשלנות מתחייב חרף הסכנה הכרוכה בו, אך עליו להיעשות תוך מודעות לה והבאתה בחשבון... זהו המקום לעמוד על יסודות בהגדרת הרשלנות בהצעת חלק כללי לחוק עונשין חדש, העשויים לשמש יסוד לשינוי ההלכה לעניין טיבה של הרשלנות: נאמר 'אדם מן הישוב' ולא 'האדם הסביר' – ללמדך שמדובר באדם הישראלי המציאותי, ולא ביצירה פיקטיבית. ועוד נאמר 'בנסיבות העניין'. אין מניעה, ולפי חוק חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, אף קיימת חובה להתייחס במסגרת זו גם לנסיבות האישיות של העושה..." (ההדגשות שלי – ס' ג'). גישתו זו של פרופ' קרמניצר שמחילה מבחן אינדיווידואלי אומצה בת"פ (ת"א) 3378/93 מדינת ישראל נ' ויינריך [14] (אשר צורף לסיכומי באי-כוח המערערים) ובו נקבע, כי: "התיבה 'בנסיבות הענין', הצמודה ליכולתו האובייקטיבית של האדם מן היישוב, מחילה, במידת מה, כך סבור אני, את המבחן האישי, על פיו בוחנים את יכולתו של העושה עצמו, להיות מודע לסיכון שמצמיחה התנהגותו. בכך אפשר לקבל את הדעה המציעה להחיל מפורשות, בהקשר זה, גם מבחן אינדיבידואלי, המתיישב עם עקרון האשמה ועם חוש הצדק, שלא כמבחן האובייקטיבי" (ההדגשות שלי – ס' ג'). לעניות דעתי, גם אם יש צדק בגישתו הנ"ל של פרופ' קרמניצר במאמרו הנ"ל [19] בעניין הראוי והרצוי, אין היא מתיישבת כלל עם לשון החוק. שכן, עצם השימוש בקריטריון של "האדם מן היישוב" שהינו אדם חיצוני משמיט את הקרקע מתחת לגישתו הנ"ל של פרופ' קרמניצר שמצריכה את בדיקת הנאשם הספציפי לפי נסיבותיו האישיות שלו, שכן פירוש כזה היה מרוקן מתוכן את המבחן של "אדם מן היישוב". אילו היה נכון הדבר שזאת הייתה כוונתו של המחוקק, הוא לא היה מסתפק בלהוסיף את הביטוי "בנסיבות העניין", אלא היה צריך גם להוציא לגמרי מההגדרה את הממד האובייקטיבי המתבטא בביטוי "אדם מן היישוב". ומשלא עשה זאת, קשה לראות בעצם הוספת "בנסיבות העניין" רצון להתחשב ביכולתו האישית ובתכונותיו האישיות של הנאשם. בא-כוח המשיבה האריך וביקר את הגישה הנ"ל בסיכומיו במטרה להוכיח את טענתו שלפיה החוק בנוסחו החדש איננו משנה במאומה את הדין שקדם לתיקון. כפי שהראיתי לעיל, אני חולק על דעתו של פרופ' קרמניצר בעניין זה, אך מכאן ועד להגיע למסקנה שאותה מבקש בא-כוח המשיבה להסיק, המרחק גדול. מה גם, שאף המערערים עצמם אינם מבקשים לאמץ את הגישה הקיצונית של פרופ' קרמניצר אלא מבקשים להחיל פירוש ביניים אשר מחד גיסא מתיישב עם לשון החוק ומאידך גיסא מתיישב עם הרקע ועם המטרה לשינוי החוק. ג. הגדרת הרשלנות שבסעיף 21 לחוק העונשין שלפיה שאלת אחריותו של אדם ברשלנות נבדקת לפי מה שאדם מן היישוב היה יכול לצפות, להבדיל ממה שלדעת בית-המשפט הוא היה צריך לצפות, מעידה אף היא על כך כי החוק החדש מקל עם הנאשם עת שבודקים את רשלנותו בכך שהוא מקשר את בית-המשפט למקרה הספיציפי יותר מאשר לקביעת נורמות התנהגות בצורה נורמטיבית. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בת"פ (ת"א) 15237/97 מדינת ישראל נ' בר אילן (להלן – פרשת המכבייה [15]) שבו נערך דיון מקיף בסוגיה המשפטית שבה אנו דנים: "חשוב לציין כי הכלל הקובע בהגדרת הרשלנות שבחוק החדש, הוא כי רשלנות נסבה סביב מה שאדם מן היישוב יכול היה לצפות, ולא סביב מה שלדעת בית המשפט הוא צריך היה לצפות. בכך ניתן לראות ביטוי להנתקות המחוקק מן התפיסה הישנה של 'צפיות סבירה', אשר נקבעה באורח נורמטיבי, ומעבר לתפיסה חדשה המבוססת על יכולת צפיות בפועל של 'אדם מן היישוב', המצוי בנסיבות המסויימות בהן פעל הנאשם. המשמעות היא שבית המשפט, בבואו לבחון את הקשר הסיבתי המשפטי, לא יקבע עוד קנה מידה שהוא מעבר ליכולת הצפיה של אדם ממוצע, ולא יטיל אחריות פלילית בגין תוצאה שאדם ממוצע לא יכול היה לצפותה. זהו לכאורה שינוי משמעותי לעומת הדין הישן, שבו היה בית המשפט יוצק תוכן נורמטיבי הן בנושא היקף חובת הזהירות, והן בנושא הקשר הסיבתי המשפטי, מתוך הגישה שמתפקידו לחנך ולעצב ערכים ראויים בחברה, באמצעות איזון אינטרסים וקביעת סטנדרטים רצויים של סבירות..." (ההדגשות שלי – ס' ג'; בפיסקה 21 לפסק-הדין). ד. בעוד הביטוי "אדם סביר" פורש כאדם נורמטיבי רצוי, הביטוי "אדם מן היישוב" מעיד על ירידה בסטנדרד הזהירות שלפיו נבדקת הרשלנות לרמה שבה יכול אדם ממוצע "מן היישוב" לעמוד. תמיכה לפרשנות לעיל, שבה אני מצדד, ניתן למצוא בספרו של י' קדמי על הדין בפלילים (עדכון והשלמה) [16]: "נראה, כי 'אדם מן הישוב' נבדל מן 'האדם-הסביר' בכך, שהוא מבטא את האדם הממוצע בפועל; להבדיל – מן הדמות הערטילאית, שנוצרה עם התפתחות הפסיקה, של אדם נורמטיבי רצוי" (בעמ' 40 הערת שוליים 59) (ההדגשה שלי – ס' ג'). "אין מדובר באמת המידה האובייקטיבית של 'האדם הסביר'; אלא בזו של 'האדם מן-היישוב', שהיא אמת מידה 'כללית' להבדיל מאובייקטיבית" (בעמ' 43). "נראה, כי קנה המידה של 'אדם מן הישוב' מדבר באדם הממוצע – קרי: 'המצוי' – החי עמנו, להבדיל מקנה מידה אובייקטיבי של אדם 'רצוי'" (ההדגשה שלי – ס' ג'; בהערת שוליים 72 בעמ' 43). בספרו של השופט ד"ר ע' אזר אשמה, פזיזות ורשלנות במשפט הפלילי [17], בעמ' 262: "בעוד שהביטוי סביר הוא ביטוי נורמטיבי מובהק הדורש התערבות והערכה של בית המשפט, הביטוי 'מן היישוב' מתייחס לאדם המבטא מודל טיפוסי סטטיסטי של הקיים והמצוי בחברה...". ובפרשת המכבייה [15]: "נסכם ונאמר, כי נראה לנו שהמחוקק הכניס שינוי של ממש בהגדרה הפלילית של רשלנות בחוק החדש, כשהמגמה היא להקל עם הנאשם, וקיימות לכך מספר אינדיקציות ברורות בחוק. זניחת הביטוי 'האדם הסביר' לטובת הביטוי 'אדם מן היישוב', איננה מקרית, וסביר להניח שהיא נעשתה בשים לב להבדל המהותי בין השניים, כפי שבואר לעיל בע"פ 985/89 הנ"ל. נראה, אפוא, שהמחוקק העדיף את מבחן האדם הממוצע, על פני מבחן האדם 'הרצוי', אם כי – חשוב להדגיש – המבחן שנקבע ('אדם מן היישוב') הוא עדיין אובייקטיבי בעיקרו, כפוף לצורך לבחנו 'בנסיבות העניין'. במובן זה מקל החוק החדש עם הנאשם בעבירות רשלנות... קנה המידה יהיה מעתה יכולת הצפיות של 'אדם מן היישוב', ולא ה'אדם הסביר', ולא תהיה עוד קביעה נורמטיבית של בית המשפט כי הנאשם היה צריך לצפות את הנזק – מקום שאדם ממוצע, הפועל בנסיבות המסויימות בהן פעל הנאשם, לא יכול היה לחזותן מראש" (שם [15], פיסקאות 26-25 לפסק-הדין) (ההדגשות שלי – ס' ג'). מכאן נראה כי נוכח הביקורת הענפה שהועלתה נגד השימוש במבחן ה"אדם הסביר" כפי שיושם בפסיקה שקדמה לתיקון, רצה המחוקק להבחין בתיקון 39 בין הטלת אחריות על אדם בגין רשלנות במישור האזרחי לבין הטלתה בגין רשלנות במישור הפלילי. על-כן יצר לצורך בדיקת אחריותו של אדם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות סטנדרד אובייקטיבי חדש שהינו "האדם מן היישוב" שמשמעותו שונה כאמור ממשמעותו של "האדם הסביר" אשר יובא מעוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין אם כי הוא לא הקצין והפך את המבחן למבחן אינדיווידואלי כפי שהציע פרופ' קרמניצר. ה. סבור אני כי הוראות החוק החדשות שנקבעו בתיקון 39 ובעקבותיו הצרו את היקף עבירת הרשלנות ביחס לדין הקודם, אם כי לא עד כדי התחשבות מלאה בתכונותיו של הנאשם הספציפי (כפי שפירטתי לעיל בהתייחסי לגישתו של פרופ' קרמניצר). כך שהחוק לפי נוסחו החדש אינו מסתפק בבדיקה נורמטיבית של צפיית הסיכון, אלא מצריך בנוסף את בחינת הנסיבות הספציפיות של המקרה לצורך ההכרעה בשאלה אם "אדם מן היישוב" היה יכול לצפות את הסיכון אשר בסופו של דבר התממש. פרופ' מ' גור-אריה דוגלת במאמרה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב1992-" [20], בגישה שלפיה החוק החדש מצריך בדיקת דו-שלבית, שכן היא קובעת, כי: "למעשה, ההסדר המוצע משקף את התפישה שלפיה הטלת אחריות פלילית על בסיס רשלנות מחייבת להבחין בין שתי שאלות נבדלות: השאלה האחת נוגעת לסבירותו של הסיכון שיצרה התנהגותו של הנאשם... זה היא הערכה נורמטיבית... השאלה הנוספת, המתחייבת כתנאי להטלת אחריות פלילית על נאשם שהתנהגותו יצרה סיכון בלתי-סביר להתרחשות תוצאה אסורה, נוגעת ליסוד הנפשי. כשהעבירה היא של רשלנות, יש להראות כי היתה יכולת סבירה לצפות את הסכנות העלולות לנבוע מההתנהגות, והשאלה אם ניתן לייחס לנאשם יכולת, כאמור, היא שאלה שבעובדה המחייבת לבדוק האם בנסיבות הקונקרטיות של המקרה היתה לנאשם יכולת סבירה לצפות את הסכנות העלולות לנבוע מאי-נקיטת אמצעי-זהירות. יש חשיבות לעצם ההבחנה בין השאלה הנורמטיבית של הערכת הסיכון לבין השאלה העובדתית של רשלנות כיסוד נפשי, כמשתמע מההצעה: ההבחנה תאפשר לבתי-המשפט להעלות את רמת הזהירות בחברה על-ידי קביעת סטנדרטים של זהירות ראויה, מצד אחד, ומהצד האחר, להטיל אחריות פלילית רק על מי שהפר סטנדרטים אלה מתוך יסוד נפשי של רשלנות. כך, אילו החיל בית-המשפט את ההבחנה האמורה בפרשת בש, הוא היה יכול להעריך כי הנאשם, שהשאיר מקרר במקום שבו יש לילדים גישה אליו, יצר סיכון בלתי-סביר לחיי ילדים... אולם כדי לייחס לבש עצמו אחריות לעבירה של גרימת מוות, היה על בית-המשפט ליתן את הדעת גם לשאלה הנוספת והיא, האם בנסיבות המקרה אמנם היתה יכולת סבירה לצפות כי השארת המקרר, כאמור, עלולה להסתיים במותם של הילדים. בהקשר זה חשוב להדגיש כי מעצם העובדה שהשארת המקרר היא – לדעת בית-המשפט – סטייה מסטנדרט הזהירות הראוי, לא נובע בהכרח שבנסיבות הקונקרטיות של המקרה הזה היתה גם יכולת סבירה לצפות את הסכנות העלולות לנבוע מהשארתו" (ההדגשות שלי – ס' ג'; שם [20], בעמ' 30-29). בא-כוח המשיבה ניסה לערער בסיכומיו את עצם הסתמכותם של המערערים על גישתה הנ"ל של פרופ' גור-אריה בכך שטען כי לאחר סקירה ממצה של מאמרה הנ"ל [20] הוא לא מצא כי היא תומכת בטענת באי-כוח המערערים שלפיה יש להתחשב בתכונות האישיות של הנאשם. נכון הדבר, כפי שטען בא-כוח המשיבה, כי במאמרה הנ"ל [20] פרופ' גור-אריה איננה מצדדת בגישה שלפיה במסגרת בדיקת צפיית הסיכון יש להתחשב בתכונותיו האישיות של אותו נאשם ספציפי, ודוק: "...השינוי המוצע בהקשר זה הוא עדיין מוגבל. הרשלנות כיסוד נפשי מאופיינת בהצעה באמצעות יכולתו של 'האדם מן היישוב' להיות מודע, ולא בהתחשב ביכולתו האינדיבידואלית של העבריין עצמו. במובן זה ההצעה לא יוצרת 'מהפכה' בשיטה הישראלית, אלא משמרת את העמדה המסורתית בשיטות המבוססות על המשפט המקובל האנגלי" (בעמ' 30 למאמר [20]). אך, ובניגוד לטענת בא-כוח המשיבה, באי-כוח המערערים גם הם היו מודעים להגבלה זו שבגישתה של פרופ' גור-אריה, ועל סמך הגבלה זו הם אף צמצמו את התיזה שלהם כך שהיא לא תקצין ותפרש את החוק החדש כאילו הוא מצריך את בדיקת צפייתו של הנאשם הספציפי. ו. חקיקתם של חוקי היסוד העלתה את מעמדן של זכויות האדם, ובכלל זה גם זכויותיו של נאשם בפלילים. כך שהמגמה לאור חוקי היסוד הינה להקל עם הנאשם, בייחוד כאשר הנאשם כמו במקרה של גרימת מוות ברשלנות נעדר כל מחשבה פלילית, במובן זה שאין לדרוש ממנו לעמוד בסטנדרד הזהירות הרצוי הנקבע על-ידי השופטים היושבים בדין כאשר הוא איננו מסוגל לעמוד בו. מכאן, שהבדיקה אינה יכולה להיות לפי הערכה נורמטיבית של מה ש"אדם סביר", לפי דעת בית-המשפט, היה יכול לצפות, אלא לפי הערכה עובדתית לצפייתו של "אדם מן היישוב" שהינו אדם ממוצע, והמבוססת על נסיבות העניין הספציפי. ז. הסתמכותו של בית-משפט קמא על האסמכתה מספרו של פרופ' ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין (כרך א) [18], במטרה לחזק את מסקנתו שלפיה אין הבדל בין "האדם הסביר" על-פי הנוסח הישן של החוק לבין "האדם מן היישוב" על-פי הנוסח החדש לחוק, איננה לעניות דעתי נקייה מספקות. פרופ' פלר קבע בספרו הנ"ל [18], בעמ' 622 כי: "קנה מידה זה הוא הפוטנציאל והכושר של 'האדם הסביר', או 'האדם מן היישוב', או 'האדם הרגיל', או 'האדם בר-דעת' – שהם כינויים נרדפים שנועדו ליתן ביטוי לדגם אבסטרקטי של אדם בעל פוטנציאל אינטלקטואלי וכושר תפיסה ממוצע – אשר, במקום העושה ותוך דאגה ראויה להיות שומר חוק, עשוי היה להיות מודע לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה שנעברה על ידי העושה". אכן, מהרישה של דבריו האמורים של פרופ' פלר בספרו הנ"ל [18] עולה לכאורה כי "האדם הסביר" ו"האדם מן היישוב" הם היינו הך, אך בסיפה של הדברים פרופ' פלר מסביר כי האדם החיצוני שעליו הוא מדבר, יהיה שמו אשר יהיה, הינו האדם בעל פוטנציאל אינטלקטואלי וכושר תפיסה ממוצע, וזאת בניגוד לפסיקה טרם התיקון אשר הפכה את מבחן "האדם הסביר" למבחן נורמטיבי. מכאן, שאין לראות בקביעה זו של פרופ' פלר בספרו הנ"ל [18] כאילו שהיא קובעת כי אמת-המידה של "אדם מן היישוב" תיושם כפי שתיושם אמת-המידה של "האדם הסביר" בפסיקה, היינו לפי מבחן נורמטיבי. אשר-על-כן, ולאחר שסקרתי כאמור את הספרות והפסיקה הרלוונטיים לפני התיקון ואחריו, נחה דעתי כי "האדם הסביר" לפי החוק הישן איננו תאומו של "האדם מן היישוב" לפי החוק החדש. "האדם מן היישוב" הינו האדם הממוצע והמציאותי, להבדיל מ"האדם הסביר" שפורש בפסיקה כאדם ערטילאי ואידאלי. מכאן, שהחוק בניסוחו החדש הקל עם הנאשם בעבירת גרם מוות ברשלנות בכך שהוריד את רף הזהירות שבו הוא צריך לעמוד. 25. סוגיה אחרת שבה נחלקו דעותיהם של הצדדים הינה אם יכול בית-המשפט להתחשב בדעתם של אנשים חיצוניים לצורך קביעת צפיותו של "האדם מן היישוב". ד"ר ע' אזר קבע בספרו הנ"ל [17], כי: "בחלוף העיתים, מן הראוי ליצור תוכן חדש למבחן הרשלנות, המתחשב בדעת רוב החברים בקהילה יותר מאשר בדעת בית המשפט על הרצוי. ענישה פלילית בתחום זה צריכה להתחשב במצוי ובמצוי בלבד" (ההדגשה שלי – ס' ג'; בעמ' 263). "...המבחן יהיה מבחן "האדם מן הישוב" כקבוע בחוק העונשין היום, אלא שהפרשנות תשתנה ותתחשב בדעתם הממשית של מרבית חברי הקהילה, כפי שיוכח על פי עדויות שיבואו במקרה נתון בפני בית המשפט" (בעמ' 270).מקרי מוותגרימת מוות ברשלנות