תמצית המסכת העובדתית בגינה הורשע הנאשם הנאשם שלפנינו הורשע על פי הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, בעבירות הבאות: ניסיון לגרימת מוות בכוונה, בגין מעורבותו בפיגוע שהתרחש ברחוב נווה שאנן בתחנה המרכזית הישנה בתל אביב בתאריך 25/01/02. לבקשתו של נאצר אלשוויש (להלן – "נאצר"), הוביל הנאשם את שני המחבלים אשר ביצעו את הפיגוע - צוואפת חליל המכונה "שבח" וג'ואד שלחתי המכונה "בהאא", לביתו של אדם אותו הכיר, תושב טירה שבישראל. בהמשך, נסעו הנאשם ושני המחבלים לתחנה המרכזית בתל אביב. השניים ירדו מהמונית והנאשם הורה לבהאא למלא אחר הוראותיו של שבח, ומשם המשיך בנסיעה לכיוון טירה. בסמוך לאחר מכן, בהתקרבם לרח' נווה שאנן אמר שבח לבהאא כי הוא עומד לפוצץ את עצמו באמצעות מטען החבלה שברשותו ואף הסביר לבהאא כי מיד לאחר מכן עליו לפתוח באש באמצעות רובה הקלצ'ניקוב שברשותו לעבר הנוכחים, לרבות כוחות החילוץ וההצלה, על מנת להגדיל בכך את מספר הנפגעים. דקות ספורות לאחר מכן, ביצע שבח פיגוע התאבדות בסמוך לבית קפה ברחוב נווה שאנן, בהפעילו את מטען החבלה אותו נשא, עת שהו במקום עשרות עוברי אורח תמימים. כששמע בהאא את הפיצוץ, השליך את התיק בו הרובה והחל להימלט מהמקום, אך נעצר על ידי שוטרת. כתוצאה מהפיצוץ נפצעו עשרות עוברי אורח בדרגות פציעה שונות, וכן נגרם נזק רב לחנויות ולבתי עסק סמוכים. בסמוך לאחר עזיבתו את המקום, נודע לנאשם מפי נהג המונית שהסיעו אודות הפיגוע שבוצע. הנאשם שוחח עם נאצר טלפונית, ובסמוך לאחר מכן פגשו והחזיר לו את יתרת הכסף שקיבל ממנו עובר לפיגוע. חברות בהתאחדות בלתי מותרת – ביוני 2002, הצטרף הנאשם לחולייה צבאית השייכת לארגון הגא"פ. באוקטובר 2002, גייס הנאשם לחולייה זו את טארק בצלאת (להלן – "טארק"). במסגרת חברותו זו, ביצע הנאשם את המתואר להלן. סחר בציוד מלחמתי – בהמשך למתואר לעיל, רכש הנאשם אקדח מאחר לשם ביצוע פעילות צבאית. בהמשך מסר הנאשם את נשקו לאחר, ובסמוך לחודש ינואר 2003, ירה הנאשם באמצעות אקדחו בלוויית אחמד ג'אדאללה. הנחת מטען חבלה – בסמוך לאחר חודש ספטמבר 2002, בכיכר חסין אלמנאר בשכם, הפעיל הנאשם מטען חבלה מבלון גז במשקל 15- 20 ק"ג, וזאת כנגד טנק של כוחות הביטחון. ירי לעבר אדם – בחודש נובמבר 2002, עת הבחינו הנאשם המצויד באקדחו וחבריו החמושים ברכב צבאי המוביל חיילים, ירו חבריו של הנאשם לעבר הרכב האמור. קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה – במסגרת תוכנית לביצוע פיגועי התאבדות וחטיפת חיילים על מנת לשחרר תמורתם את מרואן ברגותי, שאל נאצר את הנאשם האם הוא מכיר שיטה לחטיפת חיילים. הנאשם הציע לנאצר לחטוף 2 יהודים המוכרים לנאשם ע"י הבאתם למחסום טייבה. תוכנית זו לא יצאה אל הפועל בשל אי העברת המימון הנדרש. בהמשך, בשלהי שנת 2002, תכננו הנאשם וחבריו לחולייה הצבאית לבצע פיגוע התאבדות באמצעות מכונית תופת אשר תופעל על ידי אחד מהם, אשר אף הביע הסכמתו לכך. לשם כך, רכשו הנאשם וחבריו רכב ישראלי גנוב, 2 גלוני מי אש ושק דשן וניסו להכין מן החומרים הללו חומר נפץ, אך ללא הצלחה. בשנת 2003, הציע הנאשם לראוף חלילי לבצע פיגוע משותף של "גדודי חללי אל אקצא" וה"גא"פ". הנאשם ביקש מחלילי לאתר מחבל מתאבד בעוד הנאשם ידאג ליתר ההכנות. אף תוכנית זו לא יצאה אל הפועל עקב מעצרו של חלילי. ניסיון לגרימת מוות בכוונה – בשלהי שנת 2002 תחילת 2003, הציע הנאשם לשאדי בהלול (להלן – "בהלול") לבצע פיגוע התאבדות באמצעות חגורת נפץ ובהלול הסכים. הנאשם צילם את בהלול במצלמת וידאו כשמאחוריו דגלי החמא"ס והגא"פ, בעוד בהלול מקריא פסוקי קוראן ואת צוואתו. הנאשם פעל אף להכנת חגורת הנפץ באמצעות אחר, בדירתו של הנאשם. בתאריך 06/02/03, הלבישו הנאשם ואחר את חגורת הנפץ שמשקלה כ - 20 ק"ג על גופו של בהלול, ובהמשך ביקש הנאשם מטארק להסיע את בהלול במונית לטייבה. לשם כך, מסר הנאשם לבהלול פלאפון ו – 1,500 ₪. בדרכם, התקשר הנאשם לטארק ועדכן אותו כי אנשים מטעמו בודקים עבורם את הדרך. משנתקלו במחסום צבאי, חזרו טארק ובהלול לטול כרם ומשם המשיכו רגלית לטייבה. משניסיונותיהם לאתר מונית לצורך כניסה לנתניה עלו בתוהו, עודכן הנאשם ע"י טארק באשר למיקומם ובדבר נוכחות משטרתית באזור. הנאשם מסר לטארק מספרי טלפון של מכריו לצורך סיוע בכניסתם לישראל, אך ללא הועיל. בשל כך, הציע הנאשם כי בהלול יבצע את הפיגוע בכך שיפוצץ עצמו באמצעות חגורת הנפץ במחסום של כוחות הביטחון באזור טייבה, אך בהלול סרב. בהמשך, נעצרו בהלול וחבריו בדרכם חזרה לשכם וחגורת הנפץ נתפסה. עת נודע לנאשם דבר מעצרם, קרע את צוואתו של בהלול ודיווח למפקדה בסוריה על שאירע. ראיות לעונש וטענות הצדדים התובעת הצבאית, הגישה לעיוננו את גיליון הרשעותיו הקודמות של הנאשם המכיל הרשעה אחת משנת 1993 בעבירות ביטחוניות, בגינן ריצה 5 שנות מאסר בפועל. כמו כן, הוגשו לעיוננו תצלומים המתעדים את זירת הפיגוע ברחוב נווה שאנן בתל – אביב; חוות דעת ותצלומים מהם ניתן ללמוד על תקינותה וטיבה של חגורת הנפץ נשוא פרט האישום השביעי וכן מסמכים רפואיים רבים בנוגע לפציעות שנגרמו לעוברי האורח בתחנה המרכזית הישנה בעקבות הפיגוע נשוא הפרט הראשון. מן המסמכים הרפואיים ניתן ללמוד על פציעות רבות, בדרגות חומרה שונות, החל מהלם ללא חבלת גוף וכלה בפציעות מרסיסים, שברים, פצעי חדירה מרובים, כוויות ועוד. חלק מן הפצועים אושפזו בבתי החולים ואף נותחו. במסגרת ראיות ההגנה לעונש העידו הנאשם ואימו. השניים תיארו את הנסיבות אשר הובילו את הנאשם לבצע את העבירות בהן הורשע, את העובדה כי בוצעו בתקופה שונה מבחינה ביטחונית וכי מעצרו של הנאשם, גדע תקופה ממושכת בה בחר בדרך חדשה ולא ביצע עבירות נוספות. בטיעוניה לעונש ציינה התובעת, כי כתב האישום המתוקן מלמד על מסכת הולכת ומתפתחת של עבירות, בשיאה של אינתיפאדה קשה מנשוא. מדובר כהגדרתה, במסכת של פעילות נתעבת, אכזרית ומרושעת, רווית טרור ושנאה וטבולה בדם שנשפך בליבה של מדינת ישראל. הנאשם לדבריה נטל חלק מרכזי והפך מסוכן יותר ויותר. כך באשר לחלקו המרכזי והמשמעותי בפיגוע בלב תל אביב בו נפצעו עשרות עוברי אורח, כמשתקף במסמכים הרפואיים החלקיים ותצלומי הזירה אשר הוגשו לעיון בית המשפט. הנאשם לא הסתפק בפיגוע קשה זה אלא המשיך בדרך הטרור ואף טיפח אותה. דרכו זו כללה עבירות שונות, ולבסוף אף ניסיון נוסף לבצע פיגוע התאבדות באמצעות חגורת נפץ בעיר נתניה, אשר למרבה המזל לא צלח. בטיעוניו לעונש, ביקש הסנגור ליתן משקל מכריע לחלוף הזמן מאז ביצוען של העבירות ועד מעצרו של הנאשם, ולעובדה כי מאז לא חזר על מעשיו. לדבריו, הפסקת פעילות זו בשיאה של האינתיפאדה מלמדת על חרטה אמיתית ולכן על בית המשפט לעודדה. כמו כן לדבריו, העובדה כי במשך שנים רבות לא טרחו כוחות הביטחון לעצור את הנאשם, אף בה יש כדי לחזק את הטענה בדבר העדר מסוכנות מצידו. אלמנט ההרתעה במקרה זה אינו נדרש, מאחר והנאשם ממילא חדל מפעילותו שנים רבות טרם מעצרו. כמו כן ציין הסנגור, כי את העבירות ביצע הנאשם בשל לחץ שהופעל עליו על ידי גורמים להם לא יכול היה להתנגד מסיבות שונות. התובעת התנגדה לטיעון זה, החורג לטענתה מעובדות כתב האישום המתוקן בו הודה הנאשם במסגרת הסדר הטיעון. לעניין זה, ראוי להביא כלשונם את הדברים שנאמרו בביהמ"ש העליון ב-ע"פ 8314/03 רג'אח בן עווד נ' מדינת ישראל. באותו מקרה דובר במי שהורשע בהריגה. המערער ביקש להסתמך, כנימוק לקולא, על הטענה שהסכין הובאה לזירת העבירה בידי הקורבן-המנוח ולא בידי המערער, אף שהדבר לא צוין בכתב האישום שבו הודה. ביהמ"ש העליון קבע: " מינהג חדש בא למדינה, שנאשמים מודים בכתב-אישום המוגש נגדם - בין לפני תיקונו של כתב-האישום בין לאחר תיקון בו - ובטיעון לגזר-הדין מבקשים הם להסתמך על ראיות שלא הובאו כלל לבית-המשפט בעת הכרעת-הדין ואשר עניינן באירוע העבירה. מינהג זה ראוי לשרשו מהליכי בית-משפט. הודאה בעובדות המתוארות בכתב-אישום פירושה הוא שאותן עובדות הן המהוות תשתית לגזר-הדין שייגזר על הנאשם. אם מבקש נאשם להוסיף ולהסתמך, בטיעון לגזר-הדין, על עובדות נוספות מן האירוע שלעניין, שומה עליו להסכים על-כך מראש עם התביעה, ואפשר תבקש התביעה להוסיף ראיות מוסכמות נוספות משלה. ואולם באין הסכם על הבאתן של עובדות מתוך תיק המשטרה, אין זה נכון וראוי להסתמך על עובדות הנסבות על האירוע נושא הדיון, עובדות שאינן מתוארות בכתב-האישום ואשר בעניינן לא נעשה הסכם בין הסניגוריה לבין התביעה. כך על דרך הכלל וכך בענייננו. וכלשונו של בית-משפט קמא: "אין להסתמך לעניין מקורה של הסכין לא לקולה ולא לחומרה". וכן נפנה לע"פ 6182/02 איוונוב נ' מדינת ישראל, שם נקבע ע"י ביהמ"ש העליון: "במצב זה מותר להניח, כי אם סברה הסנגורית דאז שכתב-האישום לוקה בחסר ואין בו ביטוי הולם לאשר התרחש בזירה בפועל, היו נמנעים היא ולקוחה, המערער, מלתת לו את הסכמתם... לעניין זה נוסיף, כי בצד היתרונות שמקנה הסכם הטיעון לבעלי הדין, יש בו גם מגבלות אותן נטלו הצדדים על עצמם מרצון..." בענייננו, לא ניתנה הסכמה כלשהי מטעם התביעה להבאת ראיות כאמור, ואלה אף לא הובאו. להיפך, התביעה הבהירה במפורש, במסגרת טיעוניה לעונש, כי גרסה עובדתית זו אינה מקובלת עליה, וכי לא הובאו לה ראיות. ודוק: אילו סברה ההגנה שהראיות מוכיחות את הגרסה העובדתית לה היא טוענת, דהיינו שהנאשם אולץ לבצע את העבירות בהן הורשע בשל לחץ שהופעל כלפיו, חזקה שלא הייתה מסכימה להודות בכתב האישום המתוקן מבלי שהדברים ייכללו בו; ולמצער, הייתה מבקשת להביא ראיות לכך, בעת שהייתה האפשרות פתוחה בפניה. על כך יש להוסיף כי אמרותיו של הנאשם עליהן ביקש הסנגור להסתמך ובשל המחלוקת בין הצדדים הוגשו לעיוננו, אינן כוללות כל התייחסות מפורשת ללחץ שהופעל על הנאשם לבצע את המיוחס לו. ההיפך הוא הנכון. מן האמרות עולה ומצטיירת תמונה של מי אשר היה נחוש ביותר לבצע פעילות קשה נגד ביטחון האזור, תוך יצירת קשרים עם פעילים שונים. אף אם לעיתים הביע בפני חבריו את חששותיו, לא ניתן להסיק מכך כי המעשים נכפו עליו. בפתח אמרתו הראשונה במשטרה מיום 14/12/09 בעמוד 2 שורות 23- 25, אף אומר הנאשם בהקשר זה את הדברים הבאים: "אני מתחרט על כל מה שעשיתי, אני אכן עשיתי הרבה דברים, זה היה בשנת 2001 ועד לשנת 2003 ומאז שנת 2003 ועד ליום מעצרי אני לא עשיתי דבר, עזבתי את כל הפעילות הצבאית והחלטתי לחיות עם אשתי וילדיי כמו שאר האנשים". חומרת העבירות בהן הורשע הנאשם עמדות הצדדים באשר לעונש הראוי במקרה זה קוטביות לחלוטין. לכן, ההכרעה במקרה זה אינה קלה כלל ועיקר. עניין לנו בנאשם אשר נטל חלק בשורה של עבירות ביטחוניות חמורות, לרבות בפיגוע חמור, החל משלביו הראשונים ועד לפציעתם של עשרות עוברי אורח תמימים. עסקינן בעבירות אשר סיכנו באופן ממשי את חייהם של רבים וזאת בכוונה נפשעת. לא אחת הביע בית המשפט הצבאי לערעורים דעה נחרצת כי בעבירות כגון דא, יש לנקוט בגישה מחמירה, שיהא בה משום הרתעה משמעותית. בע' איו"ש 60/02+61/02 יעקב זיד ועומר עטאטרה, נפסק בהקשר זה כך: "על אלה הקמים להרוג ללא הבחנה לדעת כי מערכת המשפט תנהג עמם בכל חומר הדין, ואם לא יהיה בענישה מחמירה כאמור כדי להרתיעם, ולהביאם לשקול צעדיהם פעם ופעמיים קודם שייגשו להגשמת תוכניותיהם, הרי שיהיה בה, לכל הפחות, להרחיקם מן הציבור לתקופה ממושכת ובכך להסיר את הסכנה הצפויה מהם בהתהלכם חופשי." אין חולק, כי מעשיו של הנאשם מופלגים בחומרתם וכי על ביהמ"ש להעביר מסר חד וברור של גמול והרתעה בסוג כזה של עבירות. יש צורך לענוש ענישה קשה עבריינות טרור המסכנת חיי אדם - אזרחים וחיילים כאחת. כך אף ציין ביהמ"ש העליון בע"פ 9349/07 איסמעיל חאמד נ' מדינת ישראל [לא פורסם, ראה דברי כב' השופטת פרוקצ'יה מיום 23/6/08] על צורך זה: " מדינת ישראל חבה חובה עליונה להגן על תושביה, ובכלל זה גם על חיילי צה"ל המופקדים על ביטחון המדינה. מעשי טרור המכוונים לפגוע בחיי ישראלים - חיילים או אזרחים - מחייבת ענישה מחמירה במיוחד, אשר תטמיע את מסר הגמול וההרתעה כלפי כל מי שמעורב בפעילות בלתי חוקית המסכנת חיים. צדק בית המשפט קמא כאשר הניח שבסוג זה של עבירות הנסיבות האישיות של הנאשם מתגמדות במשקלן לנוכח חומרת המעשים והסיכונים הטמונים בהם, למען יידע כל גורם עויין למדינה ולתושביה כי הוא צפוי לעונש חמור ביותר אם יימצא מעורב בפעולות טרור שנועדו לפגוע בביטחון אזרחי ישראל, ולקטול חיים..." עיקר החומרה במקרה שלפנינו טמון בהרשעת הנאשם בשתי עבירות שעניינן ניסיון לגרימת מוות בכוונה. בהקשר זה, ב-ע' איו"ש 103/03 דאר-מוסא, קבע בית המשפט לעניין עבירה זו מפי האב"ד סא"ל יורם חניאל, סגן נשיא ביהמ"ש לערעורים (כתוארו אז): "כבר בראשית הדברים, ברצוני להדגיש כי בעבירה כמו זו העומדת לפנינו, יש לנקוט בגישה מחמירה. סבור אני כי על ביהמ"ש לבטא באופן ברור את עצמת הסלידה ושאט הנפש שיש לו נוכח מעשים שכאלה. הסכנה הנשקפת לכלל הציבור ממעשי עבירה אלו היא רבה ונועדה לפגוע בגופם של אחרים, להטיל אימה ופחד בקרב האוכלוסייה שבאזור, כמו גם מטרתה היא לשבש את אורחות החיים ואת המרקם העדין שקיים ביחסי הגומלין בין אוכלוסיית האזור." ובהמשך: "אין ספק כי החומרה הנגזרת ממעשים אלו הינה בעיקר בשל הפגיעה בחיי אדם... לכן, יש להעדיף את השיקול ההרתעתי על פני שיקולי ענישה אחרים. לא לחינם הדגשנו בשורה של פסקי דין, כי במצב כזה נסוגים כל השיקולים האישיים מפני האינטרס הציבורי המחייב התייחסות מיוחדת למידת ההרתעה." בע' איו"ש 2064/05 נדאל דאר אלשייך, קבע האב"ד, אל"ם י. מינא, בעניין אופי העבירה: "אין ספק כי מדובר באחת העבירות החמורות שבקודקס הפלילי, והיא ניסיון לגרימת מוות בכוונה, שהמרוחק בינה לבין גרימת מוות עצמה אינו רב." על אף האמור, עלינו לבחון במקרה שלפנינו, כבכל מקרה, לא רק את מהותן של העבירות, אלא גם את נסיבותיהן, נסיבותיו האישיות של הנאשם, כמו גם את סיכויי השיקום, ורק בשקלול כלל שיקולי הענישה ניתן יהא לגזור על הנאשם את העונש הראוי (ראו עד"י 1517/09 התוב"צ נ' מחלוף (טרם פורסם)). חלקו ותפקידו של הנאשם בביצוען של העבירות הנאשם נטל חלק, כאמור, בביצוען של עבירות ביטחוניות רבות וחמורות, אשר מטרתן גרימת מותם של אזרחי מדינת ישראל אך בשל היותם אזרחים ישראלים וכן ניסיונות שונים לפגוע אף בכוחות הביטחון. הנאשם היווה גורם משמעותי ומעורבותו, הגם שנפרסה על פני תקופה קצרה יחסית, לא הייתה שולית או מקרית כפי שניסה להציגה סנגורו. לא מדובר במעידה חד פעמית, כי אם במסכת מתמשכת של עבירות ביטחוניות חמורות, אשר נפרסה על פני תקופה של כשנה. בהקשר זה יצוין, כי מן הפרט הראשון בכתב האישום המתוקן למדים אנו על פיגוע מתוכנן היטב, אשר בוצע בנחישות רבה על ידי כלל המעורבים והוביל לתוצאה קשה ביותר, שאך בנס לא הסתיימה במות מי מהנפגעים. הגם שהנאשם לא יזם את תוכנית הפיגוע, הוא נאות לסייע בהוצאתו אל הפועל ונטל חלק בשלבים מתקדמים וחשובים, אשר בסופו של יום הובילו לכניסתם של המפגעים לעיבורה של העיר תל אביב והשלמת משימתם על ידי פיצוץ מטען הנפץ על ידי המחבל המתאבד. מעשיו של הנאשם מלמדים כי חפץ להשיג את התוצאה הוודאית הנשקפת מפיצוצה של חגורת נפץ זו, קרי מות אזרחים תמימים, הגם שלמרבה המזל, בסופו של יום תוצאה זו לא הושגה במלואה. אם לא די בכך, ככל הנראה נוכח הצלחת הפיגוע האמור, התגייס הנאשם לארגון הגא"פ במסגרתו המשיך וביצע עבירות חמורות נוספות ואף רקם, הפעם מיוזמתו, מספר תוכניות לביצוע פיגועי התאבדות בישראל, בין היתר באמצעות חגורת נפץ. לשם כך, כמפורט בפרט השביעי, עשה הנאשם בעצמו, בעזרת מקורביו, את כל ההכנות הנדרשות לכך, לרבות הכנת חגורת נפץ; הדרכתם של המבצעים; אספקת האמצעים וסיוע למבצעים אף לאחר יציאתם לדרך בכך שבירר עבורם את דרכי הגישה למקום המיועד. הלכה למעשה, עשה הנאשם כל שניתן לעשות כדי להוציא פיגוע התאבדות זה אל הפועל וכאשר נודע לו על הקשיים הכרוכים בביצועו, הציע הצעה חילופית לפיה הפיגוע יבוצע בטייבה ולא בנתניה. ניתן להבחין כי הנאשם היה נחוש עד מאוד וחפץ בהצלחת תוכניתו והעובדה כי זו בסופו של יום זו לא צלחה, לא ניתן לזוקפה לזכותו. שיקולים רבים עומדים לחובת הנאשם במקרה דנן ודומה כי משקלם הכבד של שיקולים אלו בהצטברם יחדיו, מחייב מתן ביטוי הולם ומרתיע לעבירות החמורות בהן נכשל. לא נוכל ליתן משקל מופרז לתוצאות מעשיו של הנאשם, אשר אך בדרך נס הסתיימו ללא אבידות בנפש. את חומרת מעשיו של הנאשם עלינו לבחון בעיקר לאור כוונתו וזו נלמדת בצורה ברורה ממעשיו, האמצעים אשר עמדו לרשותו ולרשות חבריו והיוזמה והנחישות אשר ליוו אותו. נוכח חלקו של הנאשם בביצוע העבירות החמורות בהן הורשע ובעיקר מעורבותו עד צוואר בפיגוע ההתאבדות בו נפצעו עשרות אנשים ובתוכנית אותה רקם לבצע פיגוע נוסף בישראל באמצעות חגורת נפץ כאמור, תמהנו כיצד עתירת הסנגור המלומד לעונש לפיה התבקשנו להסתפק בעונש אשר כהגדרתו "יימדד בשנים ספורות" (הסנגור אף נקב במפורש במספרים - 4-5 שנות מאסר בפועל!), יש בה כדי לשרת את האינטרס הציבורי, כפי שטען. מאסר עולם בגין ניסיון לגרימת מוות בכוונה בטיעוניה לעונש, עתרה התביעה הצבאית להשית על הנאשם מאסר עולם. לשיטתה, מעורבותו של הנאשם בניסיון לגרום למותם של עוברי אורח תמימים בתחנה המרכזית בת"א אשר למרבה המזל הסתיים אך בפציעות, בחלקן קשות, בצירוף ניסיון פיגוע נוסף אשר נגדע בניגוד לרצונו ושאיפתו של הנאשם, מחייבת הרחקתו לצמיתות מחברה אנושית. עתירת התביעה הצבאית בהקשר זה מבוססת על הלכת נופל (ע' איו"ש 120+122/02), בה נשיא ביהמ"ש הצבאי לערעורים דאז, אל"ם שאול גורדון, קבע כי קיימות נסיבות בהן יש מקום לגזור על נאשמים עונש של מאסר עולם, גם אם "רק" ביצעו עבירות של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, וזאת למרות שבתודעתנו השיפוטית מיוחד עונש זה רק למי שבפועל קיפד את חייו של האחר בכוונה. הצדקה להטלת עונש של מאסר עולם על מי שמנסה לקטול את חיי האחר מתבססת על הטיעונים כדלקמן, כפי שפורטו בע' 1625/07 התביעה הצבאית נ' איימן יוסף אחמד אבו-דאוד: עבירת הניסיון אינה באה להעניש את העבריין בשל תוצאות מעשיו, שהרי לא עלה בידו להוציא את כוונתו אל הפועל, אלא דווקא על כוונותיו, וכי ככל שהיה קרוב יותר לביצוע כוונות אלה, כך יעלה רף הסיכון שלו להידון למאסר עולם. רתיעת בתי המשפט באזור לגזור עונש מאסר עולם על מי שהורשע בעבירות של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, נובעת מהעובדה כי הדבר אינו אפשרי בישראל, הגם שהנסיבות באזור שונות מאוד מאלה אשר בישראל, בה מדובר, בעקרון, בעבריינים פליליים ולא במבצעי פיגועי טרור. תורת הענישה צריכה להתאים את עצמה למציאות הביטחונית הקשה השוררת באזור. אין כל סיבה שביהמ"ש ימחק מראש מתודעתו את האפשרות של גזירת עונש מאסר עולם על מי שניסה לרצוח ומבוקשו לא עלה בידו. בע"פ 2630/93, מדינת ישראל נ' פלוני, פד"י מ"ו (ד)1, הדגיש כב' השופט י' קדמי כי: "עונש מרבי הקבוע נועד ליישום הלכה למעשה, ואין לראות בו "מס שפתיים" ולא "מושג מופשט" מעולם הערכים". כמובן שלא ניתן ליצור רשימה סגורה של מקרים בהם ניתן יהיה להטיל עונש של מאסר עולם על מי שעברו רק את עבירת הניסיון לגרימת מוות בכוונה, אולם ניתן לתת בהם סימנים: מספר ניכר של ניסיונות לקטול חיי אדם; מידת הקרבה לביצוע העבירה המושלמת; אמצעים אכזריים בהם ניסה הנאשם להביא למוות הקורבן; נפיצותה של העבירה. יחד עם זאת, חזר והדגיש הנשיא דאז ש. גורדון בהלכת נופל הנ"ל, את הכלל אשר יש לשומרו ולפיו: "משכך ועל מנת שלא לסטות מהעיקרון המחייב ענישה מקלה יותר בעבירת הניסיון, התגבשה פרקטיקה לפיה העונש בגין עבירה של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, אף אם עשוי הוא להימדד בשנות מאסר ארוכות, הרי שלכלל מאסר עולם אין הוא בא". סבורים אנו, כי הגם שעתירת התביעה הצבאית למאסר עולם הינה עתירה סבירה, ראויה ומתבקשת נוכח הלכת נופל והתנאים שנקבעו לתחולתה ועל אף שהתלבטנו רבות האם לקבלה במקרה זה, החלטנו בסופו של דבר שלא להיעתר לה. מספר שיקולים הובילונו למסקנה זו, כפי שיפורטו להלן: 1. רמת הענישה שנקבעה בעניינם של השותפים הצדדים הגישו לעיוננו את גזרי הדין בעניינם של שותפיו של הנאשם. בהקשר זה, מצאנו לנכון להפנות תשומת ליבה של התביעה הצבאית לכך, שחלק מגזרי הדין בעניינם של השותפים הוגשו על ידה בלא שצורף להם פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט הצבאי לערעורים. בחלק מן המקרים בית המשפט לערעורים אף קיבל את הערעור והתערב בעונש שנגזר! אין אנו סבורים חלילה כי מחדל זה נעשה במכוון תוך כוונה להטעות את בית המשפט, אך מצפים אנו מגורמי התביעה לעשות מאמץ סביר, כפי שעשה הסנגור וכפי שעשה בית המשפט בעצמו, ובטרם יגישו פסיקה של ערכאה דיונית כלשהיא כאסמכתא לטיעוניהם, לבדוק תחילה האם הוגש ערעור על פסיקה זו ומה היו תוצאותיו ולהגישו על מנת שהתמונה שתוצג בפני בית המשפט תהא שלמה ומלאה. נבחן את עניינם של השותפים מן הקל אל הכבד: גמיל פוקהא (תיק 3955/06), הורשע במספר עבירות, לרבות בסיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה, בגין חלקו באירוע נשוא הפרט השביעי בכתב האישום המתוקן שלפנינו, בכך שלבקשת הנאשם, סייע בהלבשת חגורת הנפץ על גופו של המחבל. בית המשפט קמא גזר על גמיל 16 שנות מאסר לריצוי בפועל. ערעורו נדחה. שאדי בהלול (תיק 5597/03), הורשע בניסיון לגרימת מוות בכוונה בגין חלקו באירוע נשוא הפרט השביעי בכתב האישום המתוקן שלפנינו, בכך שלבקשת הנאשם, הסכים לבצע פיגוע התאבדות באמצעות חגורת נפץ. בית המשפט קמא גזר על שאדי 30 שנות מאסר לריצוי בפועל. ערעורו של שאדי התקבל ועונשו הופחת ל – 20 שנות מאסר לריצוי בפועל. ג'ואד שלחתי (תיק 5504/02), הורשע בניסיון לגרימת מוות בכוונה בגין חלקו באירוע נשוא הפרט הראשון בכתב האישום המתוקן שלפנינו. על פי חלקו, אמור היה ג'ואד לבצע ירי לעבר הנוכחים במקום לרבות כוחות ההצלה אשר הגיעו למקום לאחר שהמחבל המתאבד פוצץ עצמו וגרם לפציעת עשרות בני אדם. בית המשפט קמא גזר על ג'ואד מאסר עולם. ערעורו של ג'ואד התקבל ועונשו הופחת ל – 30 שנות מאסר לריצוי בפועל. טארק בצלאת (תיק 5596/03), הורשע בניסיון לגרימת מוות בכוונה בגין חלקו באירוע נשוא הפרט השביעי בכתב האישום המתוקן שלפנינו. טארק הוביל את המחבל אשר אמור היה לפוצץ עצמו באמצעות חגורת נפץ. בית המשפט קמא גזר על טארק מאסר עולם. בקשתו של טארק להארכת מועד להגשת ערעור נדחתה ע"י בית המשפט הצבאי לערעורים, מאחר שהוגשה כשנה לאחר מתן גזר הדין. מצווים אנו ליתן את הדעת לעונשם של השותפים ולבחון באם ישנם הבדלים המצדיקים חריגה מן הענישה שנקבעה בעניינם. בהקשר זה נפסק בע"פ 9792/06: "עקרון אחידות הענישה הוא כלל חשוב הבא למנוע קיום הפלייה בין שווים או דומים, למען עשיית צדק עם נאשמים, ולצורך שמירת אמון הציבור בהליך הפלילי. עם זאת, עקרון זה נושא עמו משקל יחסי ביחס ליתר שיקולי הענישה, ואם קיימים שיקולים כבדי משקל המצדיקים סטייה ממנו מטעמים של צדק ואינטרס ציבורי כי אז על בית המשפט לחרוג ממנו ולהעדיף שיקולי ענישה אחרים. כדברי בית המשפט". כפי שניתן להתרשם, בית המשפט הצבאי נמנע מלגזור מאסר עולם על המעורבים בניסיונות לגרימת מוות בכוונה המיוחסים לנאשם שלפנינו (פרט לעניינו של טארק אליו נתייחס להלן), והסתפק בעונשי מאסר קצובים בשנים. בין היתר מדובר במי אשר יצאו בפועל לבצע פיגועי התאבדות בכוונה ברורה לגרום למותם של חפים מפשע רבים ככל האפשר. להבדיל, מצא לנכון בית המשפט הצבאי לגזור על טארק מאסר עולם בגין חלקו בהובלת המחבל המתאבד אשר אמור היה לפוצץ עצמו באמצעות חגורת נפץ, כאמור בפרט השביעי שלפנינו. עונש זה, הגם שהינו חלוט, לא עמד למבחן בפני ערכאת הערעור מאחר וערעור שכזה לא הוגש במועד. נראה כי הגם שמדובר בעונש חלוט, נוכח התייחסות בית המשפט הצבאי לערעורים בתקופה האחרונה באשר לעונש הראוי לעבירות הניסיון ובשל יתר השיקולים המפורטים להלן, לא מצאנו כי יש בו כדי לחייבנו לגזור עונש זהה. חלוף הזמן מאז ביצוען של העבירות ועד מעצרו של הנאשם את העבירות בהן הורשע, ביצע הנאשם בין השנים 2002-2003. הנאשם נעצר בתאריך 08/12/09, דהיינו כ – 7 שנים לאחר ביצוען. מאז, לא נטען כי ביצע או הורשע בעבירות אחרות. לדבריו, הוא אף בחר לסטות מדרך זו ולחיות חיי משפחה. בע' איו"ש 2635/05 מוחמד אבו מחלוף נ' התובע הצבאי נאמר בהקשר זה: "אכן חלוף הזמן כשלעצמו יכול לעיתים לשמש הסבר להקלה בענישה. אולם לגבי דידי מדובר במעין מבחן משנה: אם חלף זמן מאז ביצוע העבירה, ולא בוצעו עבירות נוספות, כי אז ניתן להניח כי העבריין סר מדרכו הרעה, ולכן יש מידה של הצדקה שלא להחמיר עימו נוכח בחירתו המחודשת בדרך הישר והטוב." תורת הענישה אינה קופאת על שמריה, ולעולם עליה להתאים עצמה למציאות המשתנה (ראו עד"י איו"ש 93/01 התובע הצבאי נ' סלאיימה). אף בתי המשפט הצבאיים לא פטרו עצמם מלהתחשב במציאות הביטחונית המשתנה באזור. בדרך כלל באו הדברים לידי ביטוי בהחמרת הענישה נוכח התגברות פעולות הטרור אך אין בכך כדי לשלול אפשרות להקל בענישה בתקופה בה קיימת רגיעה יחסית. אין חולק, כי העבירות בהן הורשע הנאשם בוצעו בתקופה בה פיגועי הטרור היו בשיאם (אף האסמכתאות שהוגשו לעיוננו על ידי התביעה מתייחסות לתקופה קשה זו). לא יכולה להיות מחלוקת כי כיום המציאות שונה. הגם שככל הנראה ידיהם של כוחות הביטחון עדיין עמוסות לעייפה בעבודת סיכול ומניעה, אין לומר כי דומה המציאות כיום לזו שהייתה בתקופה בה ביצע הנאשם את העבירות בהן הורשע. סבורים אנו, כי הזמן הרב שחלף מאז ביצוען של העבירות ועד הגשת כתב האישום (זאת להבדיל משותפיו, אשר נדונו בסמוך לאחר ביצוען של העבירות. על נסיבות מעצרו המאוחר של הנאשם לא שמענו מפי התביעה הסבר מניח את הדעת), בצירוף שינוי העיתים ואורחותיו של הנאשם, הגם שאינם שיקולים מכריעים לעניין העונש, מהווים הם נדבך נוסף להחלטתנו שלא לגזור על הנאשם מאסר עולם, אלא להסתפק בעונש קצוב בשנים. התייחסות בית המשפט הצבאי לערעורים לעונש הראוי בנסיבות דומות מאז ניתנה הלכת נופל ובעיקר בשנים האחרונות, במקרים רבים אשר חומרתם אינה פחותה, נמנע בית המשפט הצבאי לערעורים מלגזור על נאשמים מאסר עולם, ותחת זאת הסתפק בעונש קצוב בשנים. כך למשל, במקרה בו מחבל מתאבד חמוש בחגורת נפץ יצא לדרכו, בשליחותו של המערער, לשם ביצוע פיגוע התאבדות ברחובות ונעצר בסמוך לכך (ראו ע' 1086/09 האשם רבחי מחמוד קאטוני); מקרה אחר בו בוצעו מספר פיגועי ירי לעבר כלי רכב משטרתיים, שכתוצאה מהם נפצע שוטר בכל חלקי גופו ושבעה קליעים נורו גם לעבר רכב נוסף (ע' 1625/07 התביעה הצבאית נ' איימן יוסף אחמד אבו-דאוד); בעניינו של מי אשר עשה ניסיונות חוזרים ונשנים להחדיר מחבלים מתאבדים לתחומי מדינת ישראל ואף עונשו, כעונשם של יתר המעורבים באותה פרשיה, נקצב בשנים (ע' 1601/09 איאד אחמד חוסין פואגרה נ' התביעה הצבאית); מקרה בו הורשע נאשם בשלושה עשר פרטי אישום שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן, בכללם שלוש עבירות של חברות בהתאחדות שאינה מותרת; שתי עבירות של הנחת פצצה; שלוש עבירות של ניסיון לגרימת מוות בכוונה; שתי עבירות של ירי לעבר אדם ועוד שלוש עבירות של סחר באמל"ח. בימ"ש גזר על נאשם זה 33 שנות מאסר בפועל (ראו ע' 4889/08 דורג'אם שוהנה נ' התביעה הצבאית). בעניינו של אבו-עישה (ע' איו"ש 2637/05 מוהנד מחמוד מוחמד אבו-עישה נ' התובע הצבאי) שנסיבותיו דומות לנסיבות שלפנינו, הרשיע בית משפט קמא את המערער בשבע עבירות חמורות, ובכללן עבירה אחת של קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה, ועבירה נוספת של ניסיון לגרימת מוות בכוונה, כאשר ביחס לעבירה זו נאמר בפסק הדין כי המערער הכין חגורת נפץ עבור מפגע מתאבד ותדרך את המפגע כיצד להפעילה, אולם בסופו של דבר הפיגוע לא יצא לפועל. הצדדים הסכימו ביניהם על טווחי ענישה וטענו לעונש שבין 10 שנות מאסר כעמדת ההגנה, ל - 30 שנות מאסר ע"פ עתירת התביעה. בימ"ש קמא דחה את ההסדר וגזר על המערער מאסר עולם. ערעור שהוגש לבימ"ש הצבאי לערעורים התקבל בהסכמה, ובית המשפט השיב את ההסדר על כנו, וגזר על המערער עונש של 30 שנות מאסר, שאינו חורג מהסדר הטווחים שהושג בין הצדדים. כך היה גם בעניין מג'די ג'אבר (ע' 1458/07 מג'די אמין ג'לאל ג'אבר נ' התובע הצבאי), שבו הורשע המערער בבימ"ש קמא בשורה של עבירות חמורות, ובכללן סיוע לניסיון לגרימת מוות בכוונה, בכך שייצר חגורת נפץ באמצעותה בוצע פיגוע התאבדות בו נפצעו שלושה חיילי צה"ל והמחבל עצמו נהרג. הצדדים הסכימו ביניהם על עונש של 24 שנות מאסר בפועל אך בימ"ש קמא דחה את ההסדר וגזר על המערער מאסר עולם. ערעור ההגנה התקבל, והתביעה אמנם טענה בתחילה כי היא מתנגדת לקבלת הערעור, אולם לאחר שיקול דעת נוסף מסרה כי היא עומדת מאחורי ההסדר, אף שלטעמה ההסדר שגוי. בימ"ש ציין בין היתר בפסק הדין כי "...עונש של 24 שנות מאסר אינו עונש קל, גם אם הוא מקל קמעא עם המערער, אין בו כדי להצדיק את פסק דינו של בימ"ש קמא, אשר גזר על המערער מאסר עולם". אף לאחרונה התייחס בית המשפט הצבאי לערעורים לסוגייה זו בעניינו של איאד מסימי (ע' 3869/07). ערעור הסנגוריה התקבל ועונש מאסר עולם אשר נגזר על המערער בגין מעורבותו בפיגוע בשווארמה "ראש העיר" בתחנה המרכזית בתל – אביב בו נפצעו 35 בני אדם בדרגות חומרה שונות בוטל, ותחתיו גזר בית המשפט הצבאי לערעורים עונש של 30 שנות מאסר לריצוי בפועל. ההתלבטות במקרה שלפנינו רבה. מחד, ריבוי העבירות, חומרתן, הפציעות הקשות של אזרחים תמימים רבים ותרומתו של הנאשם לפציעות הללו מלמדות כי עתירת התביעה הצבאית אינה משוללת יסוד. כידוע, שילוחו של מחבל מתאבד אל דרכו, כפי שעשה הנאשם שלפנינו, משול ללחיצה על הדק רובה (ע' איו"ש 183+190/03 התוב"ץ נ' ג'ראר). בשלחו את המחבל סיים הנאשם למעשה את חלקו ומן הבחינה העונשית המבוססת על סנקציה כלפי מעשי הנאשם, ראוי הוא לעונש השמור למי שניסיונו כמעט והושלם. ואכן, רבים הם המקרים (חלקם אף הוגשו לעיוננו ע"י התביעה הצבאית) בהם בנסיבות דומות לתיק הנוכחי, אף גזר בית המשפט עונש של מאסר עולם. יחד עם זאת, בית המשפט הצבאי לערעורים פסק, כי מן הראוי שהעונש המקסימאלי הקבוע בחוק ייוחד למקרים החמורים ביותר וזאת כדי לשמר את האבחנה בין עבירת הניסיון לבין אחותה הבכורה – גרימת המוות בכוונה. נפסק, כי מן הראוי שעונש מאסר עולם יוטל על העבירה המוגמרת אשר במסגרתה קופדו חיי אדם, בעוד שהעונש לצידה של עבירת הניסיון יהא פחות בחומרתו, כך שישקף את האבחנה בין השתיים ואת ערך קדושת החיים. לכן, נוכח חלוף הזמן, עקרון אחידות הענישה והצורך לערוך התאמה ומדרג ראוי בין העונשים אשר נגזרו על השותפים השונים לבין העונש שייגזר על הנאשם שלפנינו, הגם שחלקו ניכר משלהם דבר אשר יבוא לידי ביטוי בעונש שהחלטנו לגזור על הנאשם, סבורים אנו כי לא יהא זה ראוי לגזור עליו מאסר עולם. נסיבותיו האישיות של הנאשם והשפעתן על העונש בענייננו, החומרה רבה מאוד. הנאשם עשה ככל שלאל ידו על מנת להביא להצלחת הפיגועים. הוא ליווה וארגן את הפעילות החל משלביה הראשונים וניצח על הניסיונות להוביל את המפגעים לעשות את אשר תוכנן. למעשה כפסע היה בין התוצאה בה הסתיימו האירועים לבין מה שתכננו הנאשם ושותפיו לעשות. בנסיבות אלו, דומה כי ה"ניסיון" מצוי קרוב מאוד לעבירה המושלמת, כשמנגד אין כל נסיבות מיוחדות משמעותיות פרט להודאתו במסגרת הסדר הטיעון אשר ללא ספק חסכה זמן שיפוטי נכבד, ולשינוי באורחות חייו בשנים האחרונות אשר בא לידי ביטוי בהקמת משפחה והימנעות מביצוען של עבירות חדשות. אף דבריו האחרונים של הנאשם במסגרת הטיעונים לעונש במסגרתם הביע צערו, ביקש כי נמחל לו נוכח הזמן הרב שחלף ושינוי אורחות חייו, היוו שיקול בבואנו לגזור את עונשו, והלכה למעשה, היה בהם כדי להקל במידת מה בעונשו. סבורים אנו, כי אף אם ניתן מעמד של בכורה לכל טיעוני הקולא כאמור, עדיין לא יוכל האינטרס הציבורי להשלים עם עונש קל, כהצעת הסנגור הנכבד. אין כל צל של ספק, כי בנסיבות הקיימות יחייבנו האינטרס הציבורי להדגיש את החומרה שבמעשיו של הנאשם. אף שעתירת התביעה הצבאית להטלת עונש מאסר עולם על הנאשם, כאמור, אינה בלתי ראויה בהתחשב בריבוי העבירות ובעיקר נוכח "קרבת התוצאה" כאמור בפרט הראשון, נוכח הנימוקים אשר פורטו לעיל, החלטנו לגזור על הנאשם את העונשים הבאים: 38 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו. 24 חודשי מאסר על תנאי למשך 5 שנים מיום צאתו את הכלא והתנאי הוא שלא יעבור עבירה על תקנות 84+ 85 לתקנות ההגנה (שעת חירום), וכן עבירות שעניינן החזקה, ייצור או סחר באמל"ח. 4 שנות מאסר על תנאי למשך 5 שנים מיום צאתו את הכלא והתנאי הוא שלא יעבור עבירה על סעיפים 209, 210 לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יו"ש) (מס' 1651), תש"ע – 2009, או לפי תקנה 58 (א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), לרבות ניסיון, שידול או סיוע לעבור עבירה זו. בית המשפט מוסר לצדדים עותק מגזר הדין. זכות ערעור תוך 30 יום.משפט פלילימקרי מוותנפגעי פעולות איבהעבירת הניסיוןגרימת מוות בכוונה