ערעור על אי שימוש בדו"ח איכון של מכשיר הטלפון הנייד כראיה

בתביעה זו ניתן פסק דין ביום 11/3/08 ("פסק הדין המקורי"), שבו נדחתה התביעה ונקבע כי התובעת כשלה בהוכחת תביעתה. בפסק הדין המקורי נקבע בין השאר כי לא נמצא צורך להידרש לדו"ח איכון של מכשיר הטלפון הנייד של הנתבע, שהוגש לבית המשפט. התובעת ערערה על פסק הדין המקורי, ובמהלך הדיון בערעור הסכימו הצדדים כי הדיון יוחזר לבית-משפט זה "כדי שיבחן את טענות הצדדים בנושא דו"ח האיכון (של מכשיר הטלפון הנייד של הנתבע בתאריכים מסוימים – ש.מ.) ויכריע בהן, ועל-פי הכרעתו יהיה רשאי לחזור אל פסק-דינו או לשנותו, לרבות הפיכתו". בעקבות ההסכמה שהושגה בבית המשפט שלערעור וקיבלה תוקף של החלטה בערעור התקיים דיון בפניי, ובו הוסכם כי הצדדים יגישו סיכומים בכתב בנושא דו"ח האיכון והשפעתו על התוצאה הסופית, וכך נעשה. הטיעון שהוגש על ידי שני הצדדים מתייחס לא רק לדו"ח האיכון (שעניינו מיקומו המקורב של המכשיר ברגע נתון) אלא גם לדו"ח השיחות הנכנסות והיוצאות מאותו מכשיר. אדגיש כי הצדדים לא ביקשו, בעקבות החזרת הדיון לבית משפט זה, להחזיר לדוכן העדים את הנתבע או מי מעדי התביעה או להביא עדויות אחרות. כצפוי, טוענת התובעת כי דו"ח האיכון ודו"ח השיחות הנכנסות והיוצאות מוכיחים שגרסת הנתבע אינה אמת ומצדיק הפיכת התוצאה שאליה הגעתי וקבלת התביעה, ואילו הנתבע טוען כי לא רק שאין בדו"חות הנ"ל כדי להצדיק שינוי בתוצאה הסופית המקורית (דחיית התביעה), אלא שבעיון מעמיק מתברר שיש בהם אפילו כדי לחזק את גרסת הנתבע וממילא הם מביאים להותרת התוצאה של פסק הדין המקורי על כנה. טענות שני הצדדים מתמקדות אך ורק בנתוני התקשורת והאיכון המתייחסים לימים 5/4/03 ו-14/4/03. כזכור, עיקרה של התביעה ועיקרו של פסק הדין המקורי מצוי ב"פרשת נזמי". בתמצית, מדובר באירועים שתחילתם ביום שבת 5/4/03, שבו מבקש הנתבע ומקבל מגב' חסון רשות להיכנס לחצרי המפעל של התובעת על מנת ליטול בהשאלה שני "רוכבים" כדי להשאילם לחברו, נהג במקצועו אשר יכונה להלן "כמאל". התובעת טוענת כי באותו יום נטל הנתבע מהמפעל 34 לוחות שיש השייכים לה ומכר אותם בו ביום שלא כדין לאדם אחר (הוא "נזמי" הנזכר בהרחבה בפסק הדין המקורי, אשר העיד כעד תביעה מס' 5). בעדותו תיאר הנתבע את אותו יום שבת וסיפר כי היה בחוף הים, ככל הנראה בחוף פלמחים, כאשר פנה אליו אותו נהג (כמאל) וביקש לשאול זוג "רוכבים". עוד סיפר שהכיר את כמאל בטיול ג'יפים (עמ' 55 ש' 19-29). אגב: בניגוד לטענת התובעת, לא אמר הנתבע שהיה בטיול ג'יפים באותו בוקר. מדו"ח האיכון עולה כי השיחה האחרונה בלילה שבין שישי לשבת נערכה בסביבות השעה 04:00, ואילו מאז ועד סביבות השעה 14:00 בשבת אין כל רישום של שיחות טלפון מהמכשיר הנייד של הנתבע, כאשר השיחה משעה 14:00 מתבצעת מקרית עקרון (שם התגורר) ולא מחוף ים כלשהו. הנה כי כן, הנתונים שהתקבלו בדבר מיקומו של מכשיר הטלפון הנייד באותו בוקר אין בהם כדי להוכיח את גרסת הנתבע, אך אין הם בהכרח סותרים אותה. הנתבע לא נחקר בשאלה האם מכשיר הטלפון הנייד שלו היה עמו בהיותו על החוף בבוקרו של אותו יום שבת, או על סדר היום שלו באותו בוקר (באלו שעות התקיים הטיול, להיכן נסע משם ומתי, וכו'). הוא גם לא נשאל האם פנייתו של כמאל אליו באותו בוקר לגבי ה"רוכבים" נעשתה טלפונית או פנים אל פנים. מקל וחומר שאין בנתונים אלה כדי להוכיח שבאותו יום, בעת שהנתבע היה במפעלה של התובעת (עובדה אשר לכשעצמה אינה שנויה כלל במחלוקת), הוא אכן נטל משם ללא רשות את לוחות השיש שהתובעת טוענת שגנב ממנה אז. ההשערות המלומדות של ב"כ התובעת בסיכומיה בדבר שעות השינה של הנתבע באותו יום אינן יכולות להחליף ראיות של ממש התומכות בטענות התובעת, או – לכל הפחות – מפריכות בעליל את גרסת הנתבע. הנתונים בדו"ח האיכון, המתייחסים לשעות אחר-הצהריים ואילך של אותה שבת, מלמדים כי התקיימו כתריסר שיחות טלפון בין הנתבע לבין נזמי, וכן שתי שיחות בין הנתבע לבין כמאל. מה שעוד ניתן ללמוד מאותם נתונים הוא כי בכל השיחות הללו, מיקומו של מכשיר הטלפון הנייד מצוי במרחב שבין פתח-תקווה (שם ממוקם מפעלה של התובעת) וסביבתה לבין רמלה וסביבתה. נזמי העיד שבאותו יום הגיעו אליו לוחות השיש לבקה-אל-גרביה שבמשולש, אולם לטענתו הנתבע עצמו לא הגיע אליו באותו יום אלא רק שוחח עמו טלפונית כמה פעמים בשעות אחר הצהריים במהלך העמסת הלוחות על המשאית שהביאה אותם אליו. הנתונים שתוארו לעיל מתיישבים עם גרסת נזמי, אולם אין בהם כדי להכריע את הכף לטובת גרסה זו הן משום שאין הם מוכיחים ואינם יכולים להוכיח את הטענה שבאותו יום הגיעו לנזמי לוחות שיש שנגנבו על ידי הנתבע ממפעל התובעת, והן משום שהן אינן סותרות לגמרי גם את גרסת הנתבע עצמו. גם הנתבע וגם נזמי העידו כי באותו יום נערכו ביניהם כמה שיחות טלפון, ביוזמת הנתבע. המסקנה המצטברת מהאמור לעיל היא כי אין בנתוני דו"ח האיכון (ופלט השיחות הנכנסות והיוצאות) של מכשיר הטלפון הנייד של הנתבע, ככל שהם מתייחסים לתאריך 5/4/03, כדי להוכיח שגרסת הנתבע אינה אמת או כדי להוכיח שגרסת נזמי היא אמת באותם חלקים שלה שיש להם השפעה על תוצאות ההליך העיקרי. הנתבע טוען כי בדיקה מעמיקה של הנתונים אפילו מחזקת את גרסת הנתבע לגבי אירועי אותה שבת, אולם אין לי צורך להידרש לטענות אלה משום שדי בכך שמצאתי שאין בנתונים המתייחסים לאותה שבת כדי להוכיח את גרסת התובעת ועדיה הרלבנטיים או כדי להפריך בעליל את גרסת הנתבע. התאריך השני שאליו התייחסו הצדדים הוא 14/4/03. זהו התאריך שבו על-פי גרסת נזמי, שהיא לעניין זה גרסת התובעת, הוחזרו לוחות השיש הגנובים לנתבע באמצעות הנהג כמאל, לאחר שלפי דרישת נזמי הגיע הנתבע עצמו לבקה-אל גרביה כדי להחזיר את השיק שנתן לו נזמי על חשבון התמורה עבור הלוחות. אין חולק כי לפי הנתונים העולים מהדו"חות של הטלפון הנייד של הנתבע, התקיימו באותו יום שיחות טלפון רבות בינו לבין כמאל ונזמי, והנתבע אף היה באזור בקה-אל גרביה (דו"ח האיכון אינו מאפשר לדעת את המקום המדויק בו היה הנתבע). הנתבע לא נשאל בעדותו שאלות מפורטות כלשהן על עיסוקיו ביום 14/4/03, על המקומות בהם היה, על השיחות שקיים באותו יום עם נזמי ועם כמאל וכל כיוצא באלה. זאת אף שחקירתו הנגדית היתה ממושכת. אמנם הצו בדבר הגשת דו"ח האיכון וההיתר לעיין בו ניתנו לאחר שהנתבע העיד (אף כי לפני תום שמיעת כל הראיות), אולם מרגע שלדעת התובעת היה בנתונים הללו משהו מהותי היה עליה לבקש להחזיר את הנתבע לדוכן העדים ולעמת אותו עם הנתונים הללו. זאת עוד לפני הגשת הסיכומים בהליך המקורי, ואם לא עשתה הרי לכל הפחות היה עליה לבקש לעשות כן לאחר החזרת הדיון לבית משפט זה כפי שהוסכם במהלך הדיון בערעור. הדבר לא נעשה. לגופו של עניין ולגרסת עדי התביעה, החזרת הלוחות כנגד החזרת השיק התבצעה לא בנוכחות נזמי אלא בנוכחות אדם אחר – מר אבו-מוך (עת/6). עד זה העיד כי כאשר הגיעה המשאית לקחת את הלוחות, הוא סירב לאפשר את כניסתה עד אשר יוחזר השיק שנתן נזמי לנתבע עבור חלק מתמורת הלוחות, והנהג התקשר "עם מישהו שאינני יודע מיהו על מנת שיביאו לו את השיק ..." (עמ' 33 ש' 30 – עמ' 34 ש' 1). גם בסעיף 12 לתצהירו ת/5 מצהיר נזמי כי כמאל הודיע לנתבע שאינו מקבל את הלוחות מבלי שהשיק יוחזר. בסעיף 11 לתצהירו ת/5 מתאר נזמי תהליך של מספר שיחות טלפון בינו לבין הנתבע בחלקו הראשון של אותו יום, שבהן נוהל דין ודברים ביניהם על אופן החזרת הלוחות לנתבע. לפי האמור שם, בשיחת הטלפון האחרונה בין נזמי לנתבע באותו יום "התחלנו להתווכח מי ישלח את המשאית ועל חשבון מי", ואחריה שלח הנתבע את הנהג שגם הביא את הלוחות (כמאל) אל נזמי. מכאן שלפי גרסת נזמי, רק לאחר שיחת הטלפון האחרונה בינו לבין הנתבע קודם להגעת המשאית היה ברור שעל הנתבע לדאוג לכך שתגיע משאית לקחת את הלוחות. מהדו"חות עולה כי שיחת הטלפון האחרונה בין הנתבע לנזמי באותו יום התקיימה בשעה 11:35. כמעט מייד אחריה היו כמה שיחות טלפון בין הנתבע לכמאל, אולם מסתבר שהיו גם שתי שיחות טלפון שיזם הנתבע עם כמאל באותו בוקר, לפני אותה שיחה אחרונה עם נזמי שבה סוכם שהנתבע הוא שדואג לשלוח משאית לקחת את הלוחות חזרה (לגרסת נזמי). הנה כי כן, נתונים אלה אינם מחייבים את המסקנה שהתובעת מבקשת להסיק מהם. מהנתונים הללו עולה כאמור שהנתבע מצא סיבה ליזום שתי שיחות טלפון עם כמאל באותו בוקר עוד לפני שסיכם עם נזמי את דבר איסוף הלוחות על ידי נהג מטעמו. מכאן כי לפחות לכאורה היו לנתבע ולכמאל סיבות לשוחח טלפונית באותו בוקר שאינן בהכרח קשורות לאותם לוחות. אין זה מובן מאליו שהשיחות שערך הנתבע עם כמאל לאחר שיחותיו עם נזמי קשורות ללוחות דווקא. יש אפשרות כזו, אך אין עודף הסתברות מובהק לכך שזו האפשרות הנכונה. בהמשך לכך דו"ח האיכון מלמד כי בצהרי אותו יום, בשעה 13:10, היה כבר הנתבע באזור בקה-אל-גרביה. יודגש שלגרסת התובעת, הגיע הנתבע לשם כדי למסור לכמאל את השיק שקיבל מנזמי עבור הלוחות, וזאת על מנת שכמאל יוכל לקבל את הלוחות חזרה עבור הנתבע. לפי סעיף 12 לתצהיר נזמי כמו גם לפי עדותו של מר אבו-מוך, היה כמאל אמור ליזום שיחת טלפון אל הנתבע, והכוונה לאותה שיחה שבה הודיע כנטען כמאל לנתבע כי כדי לקבל את הלוחות עליו להביא את השיק שקיבל מנזמי. שיחה כזו היתה חייבת להיערך זמן לא מבוטל לאחר השעה 11:35, שהרי רק אז נדרש בכלל הנתבע לדאוג לכך שכמאל יגיע לבקה-אל-גרביה. מתברר שאין כל שיחה נכנסת מכמאל אל הנתבע בין השעות 11:35 ל-13:10. נתון זה אינו מחזק את גרסת עדי התובעת ואף אינו מתיישב עמה. המסקנה המצטברת מהנתונים המתייחסים לתאריך 14/4/03 היא כי אין גם בנתונים הללו כדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי בפסק-הדין המקורי. הם אינם מוכיחים שגרסת הנתבע היא שקרית, והם אינם מחייבים את המסקנה שגרסת עדי התביעה היא אמת. מכאן כי בהתייחס לכל אחד משני התאריכים שלגביהם נטען על ידי התובעת כי הנתונים המתייחסים אליהם בדו"חות מוכיחים את נכונות גרסת התביעה לגביהם, לא מצאתי שיש בנתוני התקשורת כדי להוכיח או לחזק את גרסת התביעה או כדי לקעקע את גרסת הנתבע או את מהימנותו. לכן, גם בדיעבד עומדת בעינה ההשקפה שהבעתי בפסק הדין המקורי ולפיה נתוני השיחות והאיכון אינם משפיעים על התוצאה הסופית, שהיא דחיית התביעה, ואין צורך לחזור כאן על הנימוקים שנכתבו בפסק הדין המקורי. על כן, פסק הדין המקורי בעינו עומד. שקלתי האם לחייב את התובעת בהוצאות בגין השלב הנוכחי שהרי הוא הסתיים בדחיית טענתה כאילו הנתונים יוכיחו את התביעה וישנו את תוצאת פסק הדין המקורי, אולם החלטתי שלא לעשות כן. זאת הן משום שפרט לדיון טכני קצר ולטיעון קצר בכתב לא נדרשה מלאכה רבה מהפרקליטים בשלב הנוכחי, והן משום שהחזרת הדיון לבית משפט זה באה כתוצאה מהסכמה. הגשת ראיותטלפוןערעוראיכון