פסק דין תביעה בעילה של הפרת חוזה ובעילת הרשלנות של רופא, מנתח פלסטי, כנגד ספקית של שתלים המושתלים בשדיהן של מנותחות ניתוחי הגדלת חזה עקב פגם בשתלים. העובדות והמחלוקת 1. התובע הוא מנתח פלסטי, מומחה משנת 1984, המרבה לעסוק, בין היתר, בניתוחים להגדלת חזה. הנתבעת משווקת שתלים להגדלת חזה המיוצרים בחברה האמריקנית 'Mentor' (להלן: "מנטור"). 2. בין השנים 1993 ו-2000 רכש התובע מהנתבעת שתלים מתוצרת 'מנטור' משני סוגים: שתלי סיליקון ושתלי מי מלח (להלן: "השתלים"). לקראת שנת 2000 נוכח בתופעה חוזרת שבה חזרו נשים שבגופן הושתלו השתלים והתלוננו על עיוותים בשדיים, וזאת - כשנה מיום הניתוח. הנשים שבגופן הושתלו שתלי מי מלח סבלו מקפלים ושקעים בשדיים, אשר איבדו את נפחם וצורתם. הנשים שבחזן הושתלו שתלי סיליקון סבלו מנוקשות בשד ומקצוות חדים של השתל המזדקרים מתחת לרקמות (להלן: "התופעות"). התובע ביצע במתלוננות ניתוחים חוזרים, שבהם הושתלו שתלים מתוצרת יצרנית אחרת. ניתוחים אלו ביצע ללא תמורה. בסךֿֿהכול ביצע התובע במהלך השנים 2000-2002 כחמישים ניתוחים חוזרים. לאחר ביצוע הניתוח החוזר לא חזרו התופעות והופיעו, למעט בשלוש מנותחות, אשר בהן בוצעו שלושה ניתוחים: בראשון הושתלו בשדיהן שתלי מי מלח מתוצרת 'מנטור', ובשני - שתלי סיליקון מתוצרתה, וכששוב חזרו התופעות לאחר הניתוח השני הוסרו השתלים בניתוח השלישי והושתלו שתלים מתוצרתה של אחרת. מאז לא שבו והופיעו. 3. לאחר שהעמיד את הנתבעת על הפגמים שמצא בשתלים, העביר התובע לידיה, ביום 19/09/2000, ארבעיםֿֿ ואחד שתלים שהוצאו מגופן של המנותחות ושהוחלפו באחרים וכן שבעיםֿֿ ושלושה חדשים, הואיל והחליט להפסיק להשתיל את שתליה של 'מנטור'. 4. תביעת התובע היא לפיצוי על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצוע הניתוחים החוזרים, שעליהם, כאמור, לא שילמו המנותחות תמורה כלשהי. כמו-כן הוא תובע פיצוי בגין פגיעה במוניטין. 5. טענות ההגנה של הנתבעת התמקדו בעיקר בתחום דיני הראיות ובשאלה האם עמד התובע בנטל להוכיח תביעתו. בין היתר נטען כי התובע לא הוכיח פגם בשתלים וכן כי עצם ביצוע הניתוחים החוזרים אינו, כשלעצמו, ראיה לקיומו של פגם כזה. בהקשר זה הובאה מטעמה חוותֿֿ דעת של פרופ' רפאל שפיר, אשר סבור כי קיימת אפשרות ששיטת הניתוח שהתובע נקט בה היא שגרמה לתופעות. עוד טענה הנתבעת כי התובע לא הוכיח את נזקו, אף לא במסמכים שצירף: לא הוכח, למשל, שאת הניתוחים ביצע על חשבונו. נוסף על אלה הגישה הנתבעת תביעהֿֿ שכנגד לקבלת יתרת חוב שנצברה, עלֿֿ פי טענתה, בכרטסת החשבונות של התובע שניהלה. דיון 1. הוכח לפניי כי התובע הוא מנתח ותיק ומנוסה המרבה לעסוק בניתוחי הגדלתֿֿ שדיים. לא זו בלבד שעדותו בעניין זה לא נסתרה, אלא שגם נציג המכירות של הנתבעת, מילר (להלן: "מר מילר"), העיד כי הוא בעל מוניטין ומהבכירים בתחום הגדלתֿֿ החזה (עמ' 46 לפרוטוקול, שורה 32-עמ' 47, שורה 1), ואף מנהלֿֿ המכירות שלה, צ'סלר (להלן: "מר צ'סלר"), העיד כי היה לקוח חשוב לנתבעת (עמ' 52, שורה 3). התובע רכש מהנתבעת מספר רב של שתלים, מה שמצביע על כך שביצע ניתוחים רבים ושניסיונו בהם רב. 2. משהסתבר לו כי השתלים פגומים וכי עקב כך הוא נדרש לבצע ניתוחים נוספים במנותחות, פנה התובע, ביום 11/07/00, במכתב למנהל הנתבעת, דולברג (אותו נמנעה הנתבעת מהביא לעדות), ודיווח לו על הפגמים ועל הצורך בביצוע ניתוחים חוזרים (נספח ג לתצהיר התובע). שיחות ברוח המכתב התקיימו גם בין התובע ובין מר מילר (ראו מכתבו של מר מילר לתובע מיום 07.08.00, נספח ד לתצהיר התובע). חשוב לציין בנקודה זו כי לא רק התובע הבחין בתופעות, אלא גם רופאים אחרים נתקלו באותה בעיה. כך מפי מר מילר: ,,ש: האם נכון שהבעיות, כפי שטען להן ד"ר גוברין, הן בשתלי מלח הן בשתלי סיליקון־ג'ל, עלו גם בדברי רופאים אחרים? ת: נכון. ש: והאם נכון שאותם רופאים, ד"ר ריגלר וד"ר קליין וד"ר בורנשטיין - שמות אלה מוכרים לך - הם אלו שהתלוננו, בין השאר? ת: נכון. ש: והאם נכון שהם עשו את אותה פעולה - הוציאו את השתלים, מסרו אותם לנתבעת וקיבלו תחתם שתלים חליפיים? ת: נכון." (עמ' 45 לפרוטוקול, שורות 15-23) ובחקירה החוזרת: ,,התלונה הזאת הייתה קיימת גם אצל רופאים אחרים. אני לא יודע להעריך את ההיקף היחסי." (עמ' 48, שורה 21) מר מילר העיד כי נוכח הצורך להסיר שתלים פגומים מגוף המנותחות ולנתחן ניתוח חוזר, הוציאה הנתבעת הנחיה לרופאים למלא טפסים לאחר ההסרה: ,,..היו כל מיני שלבים להנחיה הזאת. בתחילה לא ידענו בכלל שמוציאים שתלים, אבל אחרי שהתחילו יותר ויותר, הוצאנו את ההנחיה." (עמ' 46, שורות 7-8) עד זה ניסה אמנם למתן בהמשך דבריו אלה, שנאמרו באופן ספונטני ושמהם ניתן להבין כי בתקופה הרלוונטית שבו התופעות והופיעו, אולם הודאתו הראשונה בכך שנמצאו יותר ויותר מקרים של הישנות התופעה, מקרים שהולידו את הדרישה למילוי טפסים, גוברת על מה שאמר מאוחר יותר ומעידה על כך שלא התובע לבדו נתקל בפגמים בשתלי הנתבעת, כי אם גם עמיתיו למקצוע. אף-עלֿֿפי-כן לא מצאה הנתבעת לנכון להביא לידיעת הרופאים את ריבוי המקרים, מה שהיה יכול למנוע מהתובע את המשך השימוש בשתלים. זה חדל להשתמש בהם רק כאשר הגיע בעצמו למסקנה שראוי לבצע הגדלותֿֿ חזה באמצעות שתלים של יצרן אחר. 3. הנתבעת טענה כי בשתלים שהחזיר התובע לא נמצא כל פגם שהוא, זולת מקרה אחד (עמ' 46 לפרוטוקול, שורה 20). מאידך גיסא, מר מילר העיד כי התופעות שהרופאים דיווחו עליהן, קפלים בשתלי מי המלח ובליטות בשתלי הסיליקון - שבו והופיעו. אילו היה ממש בטענת הנתבעת כי לא מצאה רבב בשתלים המוחזרים, שבדקה, חזקה עליה שהייתה מביאה כראיה את תוצאות הבדיקה. משלא עשתה כן, אין בעדות מר מילר, שהוא איש מכירות ולא איש מקצוע, כדי לתמוך בטענתה. לא זו כי אם אף זו: גם לפרופ' שפיר, שהעיד כמומחה מטעמה, לא הציגה הנתבעת את השתלים שהוצאו מגוף המנותחות. יש בהימנעות זו מהבאת השתלים ותוצאות הבדיקות לנגד עיניו הבוחנות של המומחה שנשכר לשירותה כדי לחזק את טענת התובע על כי השתלים היו פגומים וגרמו לתופעות בגוף המנותחות שהצריכו החלפתם בניתוח חוזר. בהקשר זה יוער כי עלֿֿפי נוהל העבודה שחל בין הנתבעת לבין התובע, הייתה הראשונה מקבלת את דיווחו של הרופא על הצורך בהחלפת שתל ומספקת לו שתל חדש ללא תמורה (ראו עדותו של מר צ'סלר בעמ' 51, שורות 8-10). כאן המקום להזכיר שפרופ' שפיר עורר בעדותו שאלה עלֿֿ אודות שיטת הניתוח הזהה שנקט התובע בנתחו כל מנותחת. אלא שראשית לכול, בטרם העלה פקפוק כזה או אחר במעשיו של התובע, הדבר הבסיסי שהיה עליו לעשות היה לבקש מהנתבעת לקבל לידיו את השתלים המוחלפים שבחזקתה על מנת שיוכל לבדוק אותם בעצמו. זאת לא עשה, ובחקירתו הודה בכך. מוזר שנמנע מכך כשהמחלוקת העיקרית במשפט סבה סביב פגמים שנפלו בשתלים. יתרֿֿ עלֿֿכן, מעדותו של המומחה עולה כי מזה שנים רבות אינו עוסק עוד בניתוחי הגדל תֿֿחזה (עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 17-24), ולכן מה לו כי יניח הנחות - שלא הוכחו - באשר לשיטות העבודה של התובע. כפי שהודה בחקירתו (עמ' 37, שורות 7-9), אף לא מאמר אחד מהביבליוגרפיה הענפה שאִזכר מתייחס לשתלים מתוצרתה של 'מנטור', ולפיכך אין בספרות המקצועית שהסתמך עליה כי לסתור את טענת התובע בדבר הפגמים בשתלים אלה והתופעות שהתגלו במנותחות בעקבות השימוש בהם. עדותו אינה תורמת להוכחת עמדתה של הנתבעת, לפיה השתלים היו תקינים והתופעות נגרמו כתוצאה ממעשיו או מחדליו של התובע במהלך הניתוחים. 4. ועוד מספר הערות אשר לעובדה המוכחת כי השתלים היו פגומים וכי לא ידי התובע הן שגרמו לתוצאות העגומות: 4.1. גם לאחר הגשת התביעה הוסיף התובע לנתח מספר ניתוחים חוזרים כשהוא משתמש בשתלי 'מנטור'. הנתבעת לא ביקשה שהנשים תיבדקנה בידי רופא מטעמה טרם ביצוע הניתוח. 4.2. מרגע שהחליף התובע את השתלים בשתלים מסוג אחר לא חזרו התופעות עוד, ולא היה צורך בביצוע ניתוחים נוספים. זאת, כאמור, להוציא שני מקרים. באחד מהם הוחלף שתל מתוצרת 'מנטור' בשתל אחר מתוצרתה, ואז צצו התופעות בשנית. רק בניתוח השלישי, כאשר החליף התובע את השתלים בשתלים מתוצרת אחרת, פסקו. 4.3. הנתבעת פרסמה ב'ביטאון ישראלי לכירורגיה פלסטית' כי השתלים מתוצרת 'מנטור' מגיעים עם אחריות לכל החיים וכי ,,...הם שומרים על צורתם המקורית לאורך כל השנים ומבטיחים בִטחון מוחלט מדליפות וסיבוכים", והכתירה אותם בתואר ,,שילוב מנצח של יופי ובטיחות לכל החיים". מכאן מתבקשת המסקנה כי משהתגלה, בסדרה של עשרות מקרים שנפרשו עלֿֿ פני תקופה של כשנתיים-שלוש, כי שתלי הנתבעת פגומים וכי מקץ כשנה מיום הניתוח יש צורך בהחלפתם, הפרה הנתבעת את החוזה שבינה ובין התובע. אכן, לא הוכח לפניי שנכרת חוזה בכתב בין הצדדים, אולם עצם מכירת ורכישת השתלים, כשהיא שבה ונעשית במשך מספר שנים, היא בבחינת התחייבות חוזית מצד היצרן ומצד הרופא שמהותה: היצרן מתחייב לספק לרופא שתלים באיכות טובה שלא יתעוותו בגוף המנותחת תוך כשנה מיום ביצוע ניתוח הגדלתֿֿ החזה והרופא מתחייב לשלם התמורה המוסכמת בעבורם. בין אם התחייבות זו לתקינות המוצר ניתנת למשך כל חיי המנותחת ובין אם לעשר או עשרים שנה, הרי שפגם בשתלים המתגלה לאחר שנה בלבד הוא פגם בממכר היורד לשורשו של עניין, ועל הנתבעת, עלֿֿכן, לפצות את התובע בעד הנזקים שנגרמו לו כתוצאה ממכירת המוצר הפגום (סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970). לאותה תוצאה ניתן להגיע גם אם נלך לאורם של חוק האחריות למוצרים פגומים, התש"םֿֿ-1980, ופקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: ,,חוק האחריות למוצרים פגומים" ו,,פקודת הנזיקין"). אמת נכון הדבר שהראשון עוסק באחריות היצרן כלפי מי שנגרם לו נזקֿֿ גוף כתוצאה מפגם במוצר (סעיף 2(א)), ושלתובע, כמובן, לא נגרם נזק כזה בעקבות השימוש בשתלים הלקויים. יחד עם זאת, בסעיף 8 לחוק האחריות למוצרים פגומים הוחל החוק על גרימת נזק, ולאו דווקא נזקֿֿ גוף, גם על הוראות פקודת הנזיקין, בשינויים המחויבים. סעיף 35 לפקודה, המגבש את עוולת הרשלנות, קובע לאמור: ,,עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות -- הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה." לתובע אין, מן הסתם, ידיעה פוזיטיבית מהם המעשים או המחדלים הרשלניים שנעשו או שלא נעשו בעת ייצור השתלים ושגרמו לנזקים בגוף המנותחות. אולם כאן מוחלת החזקה הקבועה בסעיף 3(ב) לחוק האחריות למוצרים פגומים, שלפיה ,,חזקה שהמוצר היה פגום אם נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם המסקנה שהיה פגום מאשר עם המסקנה שהיה תקין." צירוף הנסיבות כפי שתואר לעיל מתיישב יותר עם המסקנה שהשתלים היו פגומים מאשר עם המסקנה שהיו תקינים. לצורך הקמת חזקה זו אין התובע נזקק לעמידה במבחנים הקבועים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין (הדבר מעיד על עצמו), ודי אם הוכיח נסיבות המקימות אותה לפי סעיף 3(ב) דלעיל. אשרֿֿ עלֿֿ כן גם מכח דיני החוזים וגם מכח פקודת הנזיקין חייבת הנתבעת לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה ממכירת השתלים הפגומים. ה נ ז ק לתצהיר התובע צורף תיק מוצגים ובו דוחות על הניתוחים החוזרים שביצע, שם מפורטים, בין יתר הדברים, פרטי השתל המקורי והשתל החליפי. כן צורפו כרטיסי מעקב של המנותחות שנרשמו בהתאם לדוחות הניתוח. עלֿֿפי טענת התובע, עלות ניתוח עולה כדי הסך של 18,000 ₪ - סכום אשר כולל עלות חדרֿֿ ניתוח, מחיר השתלים, שכרו של רופא-מרדים ושכרו שלו בעבור שעות עבודתו הן בזמן הניתוח הן בביקורות שהוא עורך לפניו ולאחריו, ומקפל בחובו גם הוצאות תקורה. להוכחת טענתו זו צירף חשבוניות שהוצאו בגין תשלומים ששילמו לו מנותחותֿֿ חזה בתקופה הנוגעת לעניין (נספחים י"ז לתצהירו). על עלויות הניתוח ורכיביו לא נחקר חקירה נגדית, והאמור בתצהירו לא נסתר. למרות זאת, יש לנכות מהסכום שנוהג התובע לגבות מהפציינטית סך השווה לתשעה אחוזים מעלות הניתוח, הוא שיעור העמלה שביתֿֿ החולים גובה ממנו (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 2-7). מספר הניתוחים שמונה כתב התביעה הוא ארבעיםֿֿ ושישה (הגם שבטבלה נספח ט"ו לתצהיר התובע, המרכזת את הניתוחים החוזרים, מופיעים חמישיםֿֿואחד ניתוחים, יש לשים לב שחמישה מתוכם - המסומנים 45, 47, 48, 49 ו-50 - בוצעו לאחר הגשת התביעה). לפיכך אחשב את הנזק שנגרם לתובע בנוסחה דלהלן: 753,480 ₪ = 46 X 91% X 18,000 ₪ אשר לתביעת התובע לפיצוי בעד פגיעה במוניטין - טענה זו לא הוכחה. נהפוך הוא: הוכח, כאמור, כי התובע הוא מנתח פלסטי בעל מוניטין בתחום עיסוקו. לכן יש לדחות תביעתו בגין ראש-נזק זה. סכום הנזק נכון למועד הגשת התביעה, ואליו יש לצרף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מאותו מועד ועד למועד התשלום המלא בפועל ולהוסיף עליו שכרֿֿ טרחת עורךֿֿ דין בסך 80,000 ₪, בצירוף מסֿֿ ערךֿֿ מוסף, ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. התביעה-שכנגד בהתאם לעדויותיהן של מנהלת מחלקת שירותֿֿ לקוחות (פלסטיקה) בנתבעת, תמר ברין (להלן: ,,גב' ברין") ומנהלתֿֿ החשבונות הראשית בנתבעת, שרה זֹהר (להלן: ,,גב' זֹהר"), יתרת חובו של התובע לנתבעת, לפי כרטסת הנהלתֿֿ החשבונות שלה, עומדת על סך 57,726 ₪, נכון ליום 01/01/01. לתצהירי שתי העדות צורפה הכרטסת. זוהי בבחינת ,,רשומה מוסדית", כמשמעות המונח בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ובהתאם לסעיף 36(א) לפקודה זו תהא ראיה קבילה להוכחת אמִתוּת תוכנה בתנאים הקבועים בסעיפיםֿֿ קטנים (1)-(3). הנתבעת הוכיחה בתצהיר הגב' זֹהר כי התקיימו התנאים הללו, והאמור באותו תצהיר לא נסתר. בתצהיר עדותה הראשית (סעיף 7.3) כמו בחקירתה הנגדית (עמ' 42 לפרוטוקול, שורות 20-21) העידה העדה כי חיוב התובע נעשה עלֿֿ סמך דיווחיו למחלקת שירותֿֿל קוחות, שהוציאה לו חשבוניות בהתאמה. התובע מעולם לא חלק על נכונותן של חשבוניות אלה. לפיכך אין נפקא מינה לטענתו כי איש המכירות ספר את השתלים שנשארו בארונות בביתֿֿ החולים, שגם רופאים אחרים עשו שימוש בהם. אי לכך ובהתאם לזאת, מהסכום שנפסק לתובע יש לנכות סך 57,726 ₪, בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום 01/01/01 ועד למועד התשלום המלא בפועל, ובתוספת שכרֿֿטרחת עורךֿֿדין בסך 7,000 ₪, בצירוף מסֿֿ ערךֿֿ מוסף, ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל. ניתוח חזהרשלנות רפואית (ניתוח פלסטי / אסתטיקה)רשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואית