פסק דין השופטת נילי ארד 1. 1. המשיבה 1 (להלן: המשיבה), קשישה חולה סיעודית, העסיקה את המערערת כמטפלת משך כחמש שנים. משנודע למשיבה כי המערערת בהריון ולוקה במחלת הסיפיליס פוטרה המערערת. מושא דיוננו בשאלה האם בדין ייחסה המפקחת על עבודת נשים במשרד העבודה את הפיטורים להריון, בשים לב לכלל נסיבות המקרה ובמיוחד לחששותיה של המשיבה מפני הדבקות במחלה בה לקתה המערערת. בית הדין האזורי בתל אביב (השופטת הראשית עליה פוגל ונציגי ציבור גב' פורת ומר עין-גיל) דן בתביעותיהן ההדדיות של המערערת והמשיבות ופסק כי הפיטורים היו כדין. עם זאת, קיבל חלק מתביעותיה של המערערת נגד המשיבה בגין תקופת עבודתה והפסקתה. כנגד פסיקתו זו הוגשו הערעורים שלפנינו. רקע עובדתי ודיוני 2. 2. המערערת, אזרחית הפיליפינים, עבדה כמטפלת סיעודית במשיבה, שהיא קשישה כבת תשעים, אלמנה חולה המתגוררת בגפה. למערערת (להלן גם: המטפלת) הוקצה חדר נפרד בביתה של המשיבה, בו נהגה לארח את בן זוגה בסופי שבוע, בחגים ומדי פעם אף בימים כתיקונם, באישור המשיבה ובהסכמתה. בתה היחידה של המשיבה (המשיבה 2, להלן גם: הבת) סייעה לה, בין היתר, בכל הנוגע לסדרי העסקתה של המטפלת. 3. 3. את עבודתה בבית המשיבה החלה המערערת בתאריך 24.9.1998, לאחר שהוסדרה עבורה אשרת שהייה כדין, אשר חודשה מעת לעת. ביום 24.9.2003 פג תוקף האשרה, אך למרות זאת המשיכה המערערת בעבודתה בשירות המשיבה. חידוש האשרה התעכב בתחילה בשל עיצומים במשרדי הממשלה. משהופסקה עבודתה של המערערת, ביום 19.12.2003, לא פעלו עוד המשיבות לחידוש האשרה. התובענות בבית הדין האזורי 4. 4. יומיים לפני פיטוריה הגישה המערערת תביעה לבית הדין האזורי (בתיק דמ7951/03) לתשלום דמי הבראה נגד המשיבה ובתה. לאחר הפיטורים עתרה המערערת לצו מניעה נגד המשיבות שלא לפטרה ולהחזירה מיד לעבודה סדירה (תיק עב 7771/03). בסמוך להפסקת עבודתה של המערערת הגישה המשיבה בקשה למפקחת על חוק עבודת נשים במשרד העבודה (להלן: המפקחת) לקבלת היתר לפיטוריה. משלא ניתן ההיתר המבוקש הגישו המשיבות תביעתן נגד המערערת ונגד המפקחת לביטול החלטת המפקחת (תיק עב 4029/04). עד להכרעתו הסופית בתובענות הותיר בית הדין האזורי את החלטת המפקחת בעינה ולפרק זמן זה הוסיף וקבע כי המערערת הינה בגדר "עובדת"; על המשיבה לשלם שכרה עד למועד הלידה; בידי המערערת להגיש תביעה לדמי לידה למוסד לביטוח לאומי (להלן: החלטת הביניים). אירועי דצמבר 2003 5. 5. בתחילת חודש דצמבר, אגב שיחה אותה יזם הרופא הגניקולוג ד"ר לחמן הוברר למשיבה ולבתה כי המערערת בהריון ו"כי היא חולה במחלה זיהומית חמורה ומדבקת שמסכנת אותה ואת העובר שלה. על כן עליה לפנות בדחיפות לרופא למחלות זיהומיות". אחוזות בהלה פנו המשיבות ביחד עם המערערת למרפאתו של ד"ר מאיר רונן, מנהל מחלקת עור ומין בבית חולים "ברזילי" באשקלון (להלן: ד"ר רונן). ד"ר רונן הבהיר להן, בין היתר, כי מחלתה של המערערת היא סיפיליס, שהיא מחלה זיהומית מדבקת (להלן גם: המחלה). לפי הנחייתו נדרשו להיבדק כל מי שבאו במגע עם המערערת, לרבות בן זוגה, ובמיוחד המשיבה "לאור היחשפותה האפשרית לסיפליס". ביום 11.12.2003 עברו המשיבה ובתה בדיקות בבית החולים "ברזילי" על מנת לוודא שלא נדבקו במחלה. בן זוגה של המערערת לא התייצב לבדיקות באותו מועד או בכל מועד אחר, למרות הנחייתו של ד"ר רונן והפצרותיהן של המשיבה ובתה. מאותו מועד ואילך הופסקה למעשה עבודתה של המערערת בשירות המשיבה, בתחילה בהוצאתה לחופשה בת שבוע ימים ולאחר מכן בפיטוריה. 6. בד בבד, ובעוד תביעותיה של המערערת תלויות ועומדות נגדן, פנתה הבת ביום 18.12.2003 אל המפקחת בבקשה למתן היתר לפיטורי המערערת, בזו הלשון: " אמי אישה קשישה חולה ואלמנה כבת 90, מעסיקה מזה כ-5 שנים עובדת זרה מהפיליפינים לצורך סיעודה. אני ומשפחתי הוכינו בתדהמה ונתקפנו בבהלה ודאגה רבה שאין לנו מילים לתארם, הן לאימי והן למשפחתנו לנוכח העובדה שגילינו במקרה בתחילת חודש דצמבר 2003, כי העובדת חולה במחלה זיהומית מדבקת, מזה תקופה משמעותית - מבלי שהעובדת הודיעה לנו דבר על כך. כמו כן, נודע לי באותו מועד, כי העובדת מצויה ככל הנראה בהריון וככל הנראה בחודש השלישי להריונה. ראיה לבהלה הרבה שאחזה בנו עם היוודע לנו דבר המחלה, היא בדיקתה של אימי בעקבות הוראת רופאיה, שמא חלילה הדביקה העובדת את אימי במחלה איומה זו. כמו כן, הופנתה העובדת ובעלה של העובדת לבדיקות רפואיות בעקבות המחלה... מתברר כי העובדת העמידה את אימי, משפחתי וכל מי ששהה בבית אימי ועוד בסיכון רפואי מוגבר, במיוחד לאור העובדה שהעובדת מצויה שעות רבות בסביבתה של אימי והיא מצויה עימה במגע יומיומי ופיזי הכולל פעילויות שונות, לרבות הכנת מזון... האמור, המדבר בעד עצמו, יוצר מצב בלתי אפשרי לחלוטין - להמשך העסקתה של העובדת אצל אימי...". על כל אלה הוסיפה, כי רק עתה סיפרה לה אמה שהמערערת "נהגה מעת לעת לזנוח את אימי"; כי מזה מספר שבועות לא מילאה המערערת "חלק גדול מהמטלות האלמנטריות, החיוניות והיסודיות שהיא מחויבת לבצע בעבור אימי"; כי תקופה משמעותית מסרבת המערערת "לשתף פעולה בצורה סבירה ומקובלת עם אימי"; וכי אשרת העבודה של המערערת פגה ביום 24.9.2003. לאור האמור לעיל "ולמען הזהירות בלבד" התבקש היתר לפיטורים "אך ורק בשל העוּבדה שהעובדת ככל הנראה בהריון" (להלן גם: בקשת ההיתר). 7. במסגרת החקירה והדרישה בבקשת ההיתר הגישו הצדדים למפקחת חוות דעת ואישורי רופאים שטיפלו במשיבה ובמערערת, נגבו הודעות מהמעורבים בפרשה והוגשו תכתובות למכביר. לשם הסדר הטוב יפורטו להלן המסמכים הרפואיים וחוות הדעת עליהם סמכה המפקחת החלטה. מטעם המערערת הוצגו אישורים אלה: 8. אישורים רפואיים חתומים בידי ד"ר גיורא גוטסמן ממרפאות זיהומיות בנשים הרות, המרכז רפואי ספיר - בית חולים כפר סבא (להלן: ד"ר גוטסמן): • • תעודה מיום 8.12.2003 - לפיה המערערת בשבוע ה-13 להריונה, הופנתה אליו עקב VDRL, "לא ידוע מתי נדבקה. לא זוכרת שטופלה... האשה בריאה". בין ההמלצות, בנוסף לטיפול שניתן במקום: ביקורת לאחר בדיקת דם חוזרת; "בדיקת VDRL לבעל". • • מכתב מיום 1.1.2004 אל הרופא המטפל. במכתב זה יש משום חזרה על עיקרי האמור בתעודה הקודמת. צוין כי "מבחינת הבעיה שבגללה נשלחה טופלה", בין היתר, באמצעות מעקב בדיקות דם לאשה ולילוד; "אין צורך בטיפולים נוספים". • • תרשומת משיחה שקיימה גב' מיכל בנימינוב מטעם המפקחת עם ד"ר גוטסמן ולפיה "במחלה זו ההדבקה העיקרית - ממגע מיני. אם יש לה פריחה זה מדבק... בשלב שהגיעה אליו לא הייתה פריחה". • • מכתבה של ד"ר תמר שוחט מלשכת הבריאות המחוזית תל אביב - משרד הבריאות מיום 22.12.03 "לכל מאן דבעי" אשר זו לשונו: "מחלת הסיפליס הינה מחלת מין המדבקת, בעת קיום יחסי מין. במגע יום יומי אין כלל חשש למחלה. הגב' עדנה קסטילו נבדקה במרפאת המין ונמצא כי בעבר חלתה בסיפליס". (להלן: חוות דעת ד"ר שוחט). מטעם המטופלת ובתה הוצגו אישורים וחוות דעת אלה: 9. 9. אישורים חתומים בידי ד"ר רונן: • • הפניית המשיבה לבדיקת VDRL ביום 11.12.2003; מכתב ד"ר רונן אל הרופא המטפל מתאריך 25.12.2003: "הנדון: מחלת הסיפליס וההדבקות במחלה המחלה מועברת ברוב המקרים באמצעות מגע מיני .... דרכים נוספות להעברת המחלה שלא באמצעות הסקס הם על ידי נשיקות, הדקרות מקרית במכשור שהחולה השתמש ואדם רגיל בא עימו במגע. בעבר הרפואי לפני השימוש הנפוץ בכפפות הופיע המחלה באצבעות ידיהם של מטפלים שבאו במגע קרוב עם חולי סיפליס. .... לסיכום: אפשרות ההדבקות שלא באמצעות המין קיימת. אנשים הנמצאים במגע קרוב עם חולי הסיפליס חייבים לעבור בדיקות שבשגרה, ביצוע VDRL. ביצוע .TPHAבהמשך לפי התוצאות ושיקול הדעת יש להביא בחשבון בירור STD." (להלן: חוות דעת ד"ר רונן). • • סיכום מידע רפואי מתאריך 1.1.2004 ואישור רפואי מיום 25.1.2004 החתומים בידי הפסיכיאטר ד"ר אילן סלווין. לאחר התייחסות למצבה הגופני והנפשי הרעוע של המשיבה קבע הפסיכיאטר כי המערערת אחוזת פחד מפני הדבקות במחלתה של המטפלת "[ו]מצב זה השיב את מצב החרדה והדכאון שקודם טופלו ונסוגו". בהתאם ניתן למשיבה טיפול נגד חרדה ודכאון. • • חוות דעת של תלמה קניג, עובדת שיקום משירות הרווחה - היחידה לטיפולי בית במכבי שירותי בריאות, נושאת תאריך 25.12.2003 המכוונת "לכל מאן דבעי" בעניין "בקשה לביטול הארכת שהייה" למערערת. בחוות דעתה מצטרפת גב' קניג לבקשת המשיבה ומשפחתה "לאפשר להם לא להעסיק יותר את גב' קסטילו כמטפלת". נוכח מצבה הבריאותי הרעוע של המשיבה, עליו עומדת חוות דעת בהרחבה, מציינת הגב' קניג כי המשיבה "זקוקה לעזרה בכל שעות היממה ע"מ שתוכל להשאר ולגור בביתה"; למשיבה תלונות קשות בדבר הזנחה שסבלה מידי המערערת, עליה נמנעה מלספר לבת כדי שלא להדאיגה ומחמת תלותה במערערת; הבקשה שלא להאריך את אשרת העבודה של המערערת "אינה קשורה להריון אלא לאופן התנהגותה ואי ביצוע עבודתה כנדרש וכן עקב הסיכון שבהדבקות במחלה הנוכחית". על טעמים אלה ואחרים מבססת גב' קניג בקשתה ל"התחשבות מיוחדת במצב זה" כדי שהמשיבה "תוכל לחוש שוב בטוחה ומוגנת" (להלן: חוות דעת עובדת השיקום). 10. ביום 10.2.2004 הודיעה המפקחת למשיבות החלטתה בבקשת ההיתר ולפיה: "לאחר עיון במסמכים הנוגעים בדבר ועל סמך פנייתכם, החלטתי, לפי הסעיפים 9 ו-22 לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 לסרב להתיר את הפיטורים של הגב' קסטליו עדנה". כמפורט בהחלטתה התבססה מסקנתה על המצע העובדתי רחב היריעה שהובא לפניה ועל התעודות הרפואיות וחוות הדעת שהוגשו לה. עיקרי נימוקיה לדחיית הבקשה להיתר היו אלה: "א.לעניין הסתרת המחלה... אין בתיק ראיות לכך כי העובדת ידעה על היותה חולה והסתירה זאת מעיני המעבידה... לפיכך, אינני מקבלת טענת המעבידה כי העובדת הסתירה את מחלתה דבר העולה לכדי משבר אמון בינה לעובדת". "ב.לעניין הטענה לסכנת הידבקות" התייחסה המפקחת לחוות דעתה של ד"ר שוחט ולחוות דעתו של ד"ר רונן (כמפורט לעיל) וקבעה כך: "לאחר בחינת 2 חוו"ד אני מוצאת כי אין סתירה מהותית ביניהם. ב-2 חוו"ד נמצא כי המחלה מידבקת בעת קיום יחסי מין, כאשר ד"ר רונן מוסיף שאפשר להדבק גם ע"י נשיקות, או הידקרות מיקרית במכשיר שהחולה השתמש ואדם רגיל בא עימו במגע. בכל מקרה, העובדת מטופלת במחלתה, ועפ"י חוו"ד של ד"ר גוטסמן, אין היא כרגע נגועה במחלה ואין כל סכנת הידבקות ממנה (כן טופל גם בעלה)". המפקחת שללה טענה בדבר "אי שביעות הרצון מתפקודה" של המערערת, "לנוכח ותקה הרב" והוסיפה: "אני סבורה כי העובדת אכן עבדה לשביעות רצון המעביד, אולם עקב היוודע הריונה ומחלתה, והידיעה כי כדי לפטרה יש צורך בבקשה להיתר, הוסיפה המעבידה טענה זו של "אי שביעות רצון", כדי לחזק טענותיה לבקשת ההיתר". את הטענה בדבר היעדר אשרת עבודה למערערת דחתה המפקחת כתמוהה, כיוון שהטענה "עולה רק לאחר שנודע למעבידה על הריונה". את החלטתה חתמה המפקחת כך: " אינני יכולה להימנע מהחשד לקשר בין ההריון לפיטוריה. בנסיבות כפי שהובאו לעיל, ומששוכנעתי כי העובדת אינה מהווה סכנה בריאותית למעבידתה, ומשהמעביד לא הרים את נטל ההוכחה בדבר: א. ידיעתה של העובדת על מחלתה והסתרת מידע זה מהמעבידה. ב. אי שביעות רצון מתפקודה. אני מסרבת ליתן היתר לפיטורין". אי לכך, נדרשה המשיבה להסדיר את שהייתה החוקית של המערערת "והמשך העסקתה" (להלן: החלטת המפקחת). 11. 11. המערערת מזה והמשיבה ובתה מזה הגישו תביעותיהן לבית הדין האזורי. המערערת תבעה מהמשיבות תשלום דמי הבראה; ביקשה הוצאת צו מניעה נגד פיטוריה ותשלום פיצוי בגין פיטוריה בהיותה בהריון. המשיבה ובתה כיוונו תביעתן נגד החלטת המפקחת, בטענה שהסיבה לפיטורים היא מחלת הסיפליס בה לקתה המערערת והתנהגותה כלפי מעסיקתה ולא הריונה. בנוסף טענו לפגמים בהחלטת המפקחת, לרבות הפרת כללי הצדק הטבעי. מטעם המפקחת נטען כי החלטתה ניתנה בגדר הסמכות, בסבירות ומשיקולים ענייניים. בהתייחס לטענותיהן של המשיבות נגד נוכחותו של בא-כוח המערערת במהלך גביית הודעתה של המשיבה, נטען כי נוכחות הייתה "פיזית" בלבד, כי התערבותו היחידה הייתה רק "בסיומה של החקירה", וכי למעשה הוא "קרוב משפחתה של העובדת" ועל כן הותרה נוכחותו במסירת ההודעות בפני המפקחת. זאת, כשם שהותרה נוכחותה של הבת באותו מעמד. מטעמים אלה, נטען בשם המפקחת, אין לבטל את החלטתה. 12. על רקע נסיבותיה של הפרשה, כמתואר לעיל, תהא זו דרך הילוכו של דיוננו: נפתח בערעורה של המטפלת כנגד ביטול החלטת המפקחת בפסיקתו של בית הדין האזורי. לאחר מכן נדון בערעורן של המשיבות כנגד חיובן בתשלום דמי הבראה למטפלת. פרק ראשון: התביעה נגד המפקחת והחלטתה בבקשת ההיתר 13. 13. בביקורתו השיפוטית על החלטת המפקחת נתן בית הדין האזורי דעתו להלכה הפסוקה בסוגיה זו ולטעוני הצדדים. בית הדין מצא כי מסקנתה של המפקחת בדבר קיומו של "קשר בין הפיטורים להריון" לא הייתה החלטית, אלא התבססה על חשד בלבד, כאשר "אין זה ברור מן ההחלטה מה פשרו של אותו חשד שקינן בממונה...". המפקחת נמנעה מלהתיר את הפיטורים משום שהמשיבות לא הוכיחו כי המטפלת הסתירה מהן את דבר המחלה, או שתפקודה היה לקוי. לפי שקבע בית הדין, נפלו פגמים מהותיים במסקנתה של המפקחת, משלא ניתן המשקל הנדרש לשיקולים כבדי משקל בהחלטה, והם אלה: • • לא ניתנה הדעת ליחסי העבודה המיוחדים ששררו בין המערערת למשיבה ולסכנת ההדבקות במחלה כתוצאה מכך. ובלשון בית הדין: "נראה כי יש ליתן את הדעת על כך שמי שמסייעת למעבידה, בין היתר, בהכנת אוכל וברחצה, ומי שמתגוררת עמה פיזית באותו בית במשך 24 שעות היממה, עלולה להעמידה בסכנת הדבקות המחלה"; המפקחת לא התייחסה כלל למשקל הרב אותו יש ליתן לאופי הרב של עבודתה של העובדת "... כמו גם לגילה של המעבידה ולמצבה הרפואי". • • התייחסות המפקחת לחוות הדעת הרפואיות שהובאו לפניה הייתה לקונית. המפקחת התעלמה מקביעתו של ד"ר רונן בדבר סכנת ההדבקות במחלתה של המערערת. אף לא ברורה מסקנתה הנחרצת, לפיה אין המערערת נגועה עוד במחלה, או כי בעלה של המערערת "טופל". אמירה זו אינה מבוססת על תיעוד רפואי מוסמך או על ראיה ישירה בדבר מצבו הרפואי של הבעל. משכך, לא היה בידי המפקחת לשלול קיומה של סכנה בריאותית למשיבה מצד המערערת או בעלה. • • שיקול רב חשיבות נוסף שנעלם מהחלטתה של המפקחת היה התייחסות למצבה הנפשי של המשיבה כתוצאה מגילוי מחלתה של המטפלת, כפי שמצא ביטויו בהודעתה ובחוות דעתו של הפסיכיאטר ד"ר סלווין. לפיכך קבע בית הדין כי המפקחת "כלל לא שקלה את דבר מחלתה של העובדת ואת ההשפעה שעלולה להיות לאיסור פיטוריה על בריאותה - הן הפיזית והן הנפשית - של המעבידה. כל ששקלה המפקחת, בסופו של עניין, היה אם העובדת הייתה נגועה במחלה במועד מתן ההחלטה, ומשקבעה כי העובדת בריאה, החליטה כי אין כל מניעה שתחזור לעבודה בבית המעבידה. אולם לטעמנו אין המדובר בשיקול לו צריך להינתן משקל מכריע, ומכל מקום הראינו לעיל כי אין למסקנת המפקחת בעניין זה עיגון בחומר הראיות". הוסיף בית הדין וקבע, כי "לאור אופי העבודה לשמה נשכרה העובדת" אין לכפות המשך העסקתה על מעסיקתה, וכי זהו "חוסר הסבירות הקיצוני" המצדיק ביטול החלטתה המינהלית של המפקחת. בשולי הדברים מצא בית הדין טעם לפגם בנוכחותו של עובד העמותה "קו לעובד" שייצגה את המערערת במעמד מסירת הודעתה של המשיבה לפני המפקחת. זאת, בהתחשב בכך שנמצא כי התערב בחקירה, בציינו כי בעלה של המערערת עבר טיפול. דבריו אלה התקבלו כפשוטם על ידי המפקחת ומצאו ביטוי בהחלטתה, מבלי שנמצא להם כל ביסוס רפואי או ראיה אובייקטיבית אחרת. בכך ניתנו, ולוּ למראית עין, זכויות יתר לעובדת על פני מעסיקתה. אשר על כן הגיע בית הדין לכלל מסקנה לפיה "משלא התייחסה המפקחת לראיות רלוונטיות ולא נתנה משקל לשיקולים שצריכה הייתה לשקול, ומשתוצאת החלטתה היא כה בלתי-סבירה, מוצאים אנו כי דין החלטתה להתבטל" ומשכך נמצאו פיטוריה של המערערת תקפים. נוכח מסקנה זו נדחתה מאליה התביעה שהגישה המערערת למתן סעד הצהרתי לפיו אין תוקף לפיטוריה. תביעותיה של המערערת נגד הבת נדחו "מכיוון שלא הייתה מעסיקתה", כי אם אמה "והיא בלבד". הערעור - דיון והכרעה 14. 14. בערעורה ביקשה המטפלת לאמץ את החלטת המפקחת שנפסלה על ידי בית הדין האזורי, והוסיפה וטענה: המשיבה לא הרימה את הנטל הנדרש מהמעסיק המבקש את ההיתר ולא הוכיחה שהפיטורים אינם קשורים להריון; בחינת החלטתה של המפקחת צריכה הייתה להיעשות על דרך של ביקורת שיפוטית, על פי העילות המוכרות במשפט המינהלי; בנסיבות העניין, ולאור הסיכוי הנמוך להידבקות במחלה בה לקתה המערערת, החלטת המפקחת שלא להתיר את הפיטורים הינה סבירה. הוסיפה המערערת וטענה כנגד דחיית תביעתה נגד הבת, שכן היא שהייתה חתומה על חוזה ההעסקה של המערערת, לצד חתימתה של אמה; הבת שילמה את שכרה במזומן והנחתה אותה בדבר הטיפול באמה; הבת קיימה עמה משא ומתן בנוגע לתנאי העסקתה והביאה לסיום ההתקשרות עמה. המשיבה והבת תמכו בהכרעתו של בית הדין האזורי, בה נקבע כי החלטת המפקחת שלא להתיר את פיטורי המערערת לוקה בחוסר סבירות העולה כדי בטלות ההחלטה. המסגרת המשפטית 15. סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 (להלן: החוק) שכותרתו "הגבלת פיטורים" קובע: "לא יפטר מעביד עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לחופשת לידה אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון...". מכוח הוראתו של סעיף 22 לחוק אצל שר העבודה והרווחה את סמכותו למפקח על עבודת נשים (להלן: המפקח). חזר בית דין זה ושנה, כי מטרת הוראתו של סעיף 9(א) לחוק "היא להגן על האשה העובדת בתקופת הריונה, בכך שבתקופת הריונה היא עשויה להיאלץ להיעדר מעבודתה יותר מהרגיל. כמו כן, ייתכן והמעביד שלה יפיק פחות תועלת מעבודתה והיא תהיה חשופה לפיטורים או להרעת תנאי עבודתה בגלל מצבה". [1] הכלל הוא, שאין לפטר עובדת בהריון אלא אם ניתן לכך היתר מאת המפקח. [2] בהתאם, חייב מעסיק המבקש לפטר עובדת בהריון לקבל היתר לפיטורים מאת המפקח, שאם לא כן, יהיו הפיטורים שלא כדין; המעסיק המבקש את מתן ההיתר נושא בנטל ההוכחה שהפיטורים אינם בקשר להריון. [3] לא עמד המעסיק בנטל האמור - לא יתיר המפקח את הפיטורים; הגיע המפקח למסקנה כי הפיטורים הם "בקשר להריון" תהא ההגנה על העובדת מוחלטת, ואין בידו להתירם; מנגד, גם אם הוכיח המעסיק שהפיטורים אינם משיקולים הנובעים מהריונה של העובדת, אין המפקח חייב ליתן היתר ורשאי הוא אף שלא להתירם. "במקרה כזה, יהיו שיקוליו כאלה הקשורים במכלול יחסי העבודה במקום ובהליכים שהובילו לפיטורים". [4] המפקח הוא הרשות המוסמכת לשקול האם החלטת מעסיק לפטר עובדת בהריון קשורה בהריונה, והחלטתו היא החלטה מינהלית. בית הדין אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטת המפקח, אלא מפעיל ביקורת שיפוטית על ההחלטה. [5] הלכה פסוקה היא, כי במהלך ביקורתו השיפוטית לא ימיר בית משפט את שיקול דעת הרשות המוסמכת בשיקול דעתו; כחלק מכך, לא ישים בית הדין את שיקול דעתו תחת שיקול דעת המפקח, שהוא הרשות המוסמכת, כל עוד ניתנה החלטת המפקח באופן ענייני, סביר ומידתי, מתוך ששקל כראוי את מכלול השיקולים שעמדו בבסיס החלטת הפיטורים. [6] 16. במתווה נורמטיבי זה הנחה עצמו בית הדין האזורי בביקורתו השיפוטית על החלטת המפקחת ובהכרעתו, לפיה דין ההחלטה להיפסל משנמצא כי היא לוקה בחוסר סבירות קיצוני. נקדים ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו לכלל החומר שהובא לפנינו הגענו למסקנה כי דין ערעורה של המטפלת להדחות. פסק דינו של בית הדין האזורי, עליו עמדנו לעיל בהרחבה, מבוסס היטב בממצאיו העובדתיים ובמסקנותיו המשפטיות ולא נמצא טעם המשפטי המצדיק התערבותנו בו לשנותו. עם זאת, נוסיף ונידרש להיבטים מיוחדים בפרשה זו, כמבואר להלן. 17. אכן, גם בהעדר מסקנה חד משמעית לקיומו של קשר בין הריונה של המערערת לפיטורים רשאית הייתה המפקחת שלא ליתן את ההיתר המבוקש. אולם, במקרה כזה היה עליה להידרש לשיקולים "... הקשורים במכלול יחסי העבודה במקום ובהליכים שהובילו לפיטורים". [7] ל"מכלול יחסי העבודה" בענייננו אופי מיוחד במינו. מסכת היחסים בין הצדדים מושתתת מדעיקרא על חוסר האונים הפיזי והנפשי של המטופלת, מעסיקתה של העובדת-המטפלת. מחמת היותה בבחינת חסרת ישע הכיר המוסד לביטוח לאומי בזכאותה של המטופלת-המעסיקה למימון העסקתה של המטפלת. על רקע זה, אף הוצאו למטפלת-העובדת הזרה אישורי שהייה ועבודה בישראל, מעת לעת. 18. ודוק. אין המדובר בהעסקת עובד אחד מיני רבים במפעל, במשרד או בבית חולים, כי אם בהעסקה יחידנית ואינטימית במהלכה שרויות המטופלת והמטפלת בצוותא חדא משך כל שעות היממה, כאשר העובדת מטפלת בצרכיה האינטימיים ביותר של המטופלת, לרבות הכנת מזונה, האכלתה ורחיצתה. במערכת סיעודית כזו משנה חשיבות למצב בריאותה של המטפלת בכלל, קל וחומר כשהמדובר במחלה ממין זו בה לקתה המערערת. לפיכך, לא ניתן להתעלם מחוות דעתו של ד"ר רונן, לפיה: "... דרכים נוספות להעברת המחלה שלא באמצעות הסקס הם על ידי נשיקות, הדקרות מקרית במכשור שהחולה השתמש ואדם רגיל בא עימו במגע... אפשרות ההדבקות שלא באמצעות המין קיימת... אנשים הנמצאים במגע קרוב עם חולי הסיפליס חייבים לעבור בדיקות שבשגרה..." לבירור אפשרות להדבקות במחלה. בתוך כך, יש ליתן את הדעת לקביעתו, כי "בעבר הרפואי לפני השימוש הנפוץ בכפפות הופיע המחלה באצבעות ידיהם של מטפלים שבאו במגע קרוב עם חולי סיפליס". לאפשרות הידבקות מפריחה הסכים גם ד"ר גוטסמן, הרופא המטפל במערערת. יישום קביעותיו אלה של ד"ר רונן, שלא נסתרו, על "מכלול יחסי העבודה" בין המערערת למשיבה, מעלה מאליו מסקנה לפיה אין לשלול בעליל אפשרות להדבקתה של המשיבה במחלתה של המערערת. זאת, לאור המגע הפיזי ההדוק ביניהן המתחייב ממהות עבודתה הסיעודית של המערערת. לא נטען ולא הוכח כי המערערת עשתה שימוש בכפפות במהלך הטיפול במשיבה, או כי הוסר כליל חשש ההידבקות מפריחה העלולה להופיע בידיה של המטפלת. אם לא די בכך, המשך העסקתה של המערערת מחייב את המטופלת להיבדק באורח שיגרתי, לשם מעקב ובירור שמא לקתה אף היא במחלה. בנוסף לכל אלה חייבת המטפלת עצמה בטיפול ומעקב, וכמוה בן זוגה. על רקע מערכת יחסים ייחודית זו מן הדין היה לבחון לעומקו אף את מצבה הנפשי של המשיבה, כפי שבא לידי ביטוי בחוות הדעת של הפסיכיאטר ד"ר סלווין ובחוות דעתה של עובדת השיקום. אף אלה לא מצאו ביטוי הולם בחוות דעתה של המפקחת. 19. 19. בחינת החלטתה של המפקחת מעלה, כפי שקבע בית הדין האזורי, כי המשקל המירבי ניתן לצרכיה של המטפלת על רקע הריונה. מנגד, לא נשקלו במידת הנדרש מצב בריאותה הרופף של המעסיקה, תלותה במערערת-המטפלת, הסיכון הבריאותי הצפוי ותגובתה הנפשית הסוערת למחלתה של המטפלת, כגורם המכריע לפיטורים. על כן, נכון פסק בית הדין האזורי כי ההחלטה לכפות על המשיבה המשך העסקתה של המערערת בשירותה כמטפלת בה לוקה בחוסר סבירות מהותי ועל כן אין מנוס מביטולה. 20. יוטעם, כי במסקנתנו זו, אין כדי להתיר פיטוריה של עובדת סיעודית אם נפלה למשכב, בכלל, ובעודה בהריון - בפרט. אכן, כפי שטען בא-כוחה של המערערת לפנינו, יתכן מצב בו תחלה מטפלת בשפעת, בשעלת או במחלה דומה אחרת, שסכנת הדבקות מיידית בצידה. האם באופן אוטומטי יותרו פיטוריה? התשובה לכך תינתן תוך בחינת כל מקרה לגופו. כך, לשם הדוגמא, שונה המצב אם מדובר בעובדת סיעודית בבית חולים או בבית הורים, או אם היא בלבד המופקדת על טיפול בקשיש או קשישה, בילד או בנכה. בתוך כך ייבחנו שאלות אלה ויינתן להן המשקל ההולם, על רקע נסיבות המקרה: אפשרות יציאתה של העובדת לחופשת מחלה עד להבראתה; האם העובדת היא המטפלת היחידה; האם יש לה מחליפה; האם ניתן להעסיקה בעבודה שונה מזו בה עבדה עובר למחלתה; או האם, כמו בענייננו, מדובר במחלה המקננת בגופה של המטפלת מזה זמן, שההדבקות בה אפשרית, גם אם לא מחויבת המציאות. לכל אלה יינתן המשקל ההולם דרך כלל, על אחת כמה וכמה במסגרת שיקוליה של המפקחת בהידרשה לבקשה למתן היתר לפיטוריה של עובדת בהריון, ובהחלטתה בדבר קיומו של קשר בין הפיטורים להריון. 21. משהגענו למסקנה זו, אין עוד להוסיף ולהידרש לאחריות שמבקשת המערערת לייחס לבת כלפיה. עם זאת יובהר, כי מעורבותה של הבת בהתקשרות החוזית עם המערערת ובסיומה; הנחייתה הטיפולית את המערערת והשגחתה מקרוב על עבודתה - כל אלה הן פעולות המתבקשות באורח טבעי ביחסים שבין בת לאמה הקשישה, החולה והבודדה. בכך אין כדי להקים יחסי עובד-מעביד בין הבת למטפלת באמה, אף לא להפוך את הבת למעסיקתה של המערערת או להטיל עליה חבות ישירה כלפי המערערת. נכון פסק בית הדין האזורי, כי המשיבה לבדה היא שהייתה מעסיקתה של המערערת. על כן, בדין נדחו תביעותיה של המערערת נגד הבת. 22. סוף פסוק בפרק זה, בהחלטת המפקחת לא ניתן המשקל הנדרש לשיקולים בעלי חשיבות מירבית ומסקנתה לוקה בחוסר סבירות קיצוני. משכך אין לכפות על המשיבה המשך העסקתה של המטפלת, ודין ערעורה להידחות. פרק שני - החיוב בתשלום דמי הבראה 23. אשר לתביעתה של המערערת לתשלום דמי הבראה: בהקשר זה העידה המשיבה כי אינה יכולה לומר אם המערערת קיבלה דמי הבראה, ולפי עדותה של הבת: "לא שילמתי לה דמי הבראה... אני נתתי לה הרבה מאד כסף. וזה במקום דמי הבראה". על סמך עדויות אלה קיבל בית הדין האזורי את התביעה וקבע כי המערערת זכאית לתשלום דמי הבראה; וכי אין לקזז מדמי ההבראה את שווי המתנות שקיבלה המערערת במהלך שנות עבודתה ואת שווי הביטוח הרפואי ששולם עבורה. על כן חויבה המשיבה לשלם למערערת בגין דמי הבראה סכום כולל של 9,486 ש"ח. 24. בערעור שכנגד חזרו המשיבות על טענותיהן בתביעה כנגד חיובן בתשלום דמי הבראה ודחיית טענת הקיזוז. המטפלת תמכה הפסיקתו של בית הדין האזורי בנדון זה. דין ערעורן של המשיבות להידחות. כפי שקבע בית הדין, תביעתה של המערערת הוגשה ביום 17.12.2003, בתקופה בה עבדה עדיין אצל המשיבה. לפיכך, וכעולה מהוראתו של הצו המרחיב את תחולת סעיף 7(א) להסכם הקיבוצי הכללי בדבר תשלום דמי הבראה, זכאית המטפלת לדמי הבראה בגין כל תקופת עבודתה, ואין להגביל את זכאותה לשנתיים בלבד. אף דין טענת הקיזוז להידחות, משלא נמצא טעם משפטי להתערבותנו בהכרעתו של בית הדין קמא בהקשר זה, בהיותה מבוססת כדבעי על חומר הראיות והעדויות שהוצגו בפניו. 25. 25. כללם של דברים: מכל הטעמים שפורטו לעיל יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד. השופט עמירם רבינוביץ 1. אני מסכים עם דעת חברתי, השופטת ארד, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתה זו, וברצוני להוסיף דברים אחרים. 2. א. פיטורי עובדת בהריון כאשר הפיטורים הם בקשר להריון אסורים באופן מוחלט, ואין היתר שיכשירם. ב. במקרה הנוכחי הוכח עובדתית בעליל שהפיטורים אינם בקשר להריון, אלא מחשש שמא תינזק המשיבה ממחלת הסיפליס שלקתה בה המטפלת. בנסיבות אלה שיקול הדעת של המפקחת אינו רחב דיו, כדי לאסור פיטורים שאינם בקשר להריון. ג. גם אם מבחינה רפואית הסבירות, שהמשיבה תידבק מהמטפלת במחלת הסיפליס נמוכה - די בכך שהמשיבה כחולה סיעודית קשישה, אינה יכולה לשאת מבחינה נפשית את החשש שמא יבולע לה עקב נוכחות המטפלת החולה בקרבתה, כדי להצדיק את הרחקתה של המטפלת ממנה. ד. המשיבה כקשישה סיעודית גם היא בבחינת חולה, שצריכה להיזהר בפושרין כדי שלא תיכווה ברותחין. אמצעי זהירות במקרה זה בבחינת גדר למניעת פורענות סבירים ומובנים. ה. הגמרא במסכת יומא דף פג' עמ' א' דנה בשאלה, באלו נסיבות מאכילים חולה ביום הכיפורים. במסגרת דיון זה עלתה השאלה מה קורה, כאשר החולה אומר צריך אני לאכול, והרופא אומר אינו צריך. משיב על כך רבי ינאי - שומעין לחולה. הווה אומר, מעדיפים במקרה זה את רצון החולה על דעת הרופא, משום "לב יודע מרת נפשו" (משלי י"ד לב). כלומר, התחושה הסוביטיבית של החולה המבקש את נפשו לאכול גוברת על דעת הרופא הסובר שמבחינה רפואית אין צורך בהאכלתו. הוא הדין במקרה שלנו, בו המשיבה הסיעודית חשה, שאין היא יכולה עוד לקבל שירותי סיעוד מהמטפלת, כאשר טיפול זה מלווה אצלה בחשש מתמיד שמא תינזק. התחושה הסוביקטיבית של החולה היא הקובעת, גם אם דעת הרופאים שקיימת סבירות נמוכה שהיא תדבק בסיפליס מהמטפלת. אשר על כן אני מצטרף בעניין זה לדעתה של חברתי השופטת ארד לפיה יש לדחות את ערעור המוסד. השופטת ורדה וירט-ליבנה קראתי את חוות דעתה של חברתי, השופטת נילי ארד, והנני מסכימה לתוצאה ולנימוקיה. מצאתי לנכון להוסיף לאמור בחוות דעתה המנומקת והמעמיקה של חברתי וזאת לאור אופיה המיוחד של הפלוגתא המועלית בפנינו. מדובר במערכת יחסים בין המטפלת שהיא במעמד של "עובדת זרה", מעמד אשר יש לו היבטים והשלכות השונים ממעמדו של העובד הישראלי, כך לדוגמא: ההסדר המכונה "הסדר הכבילה" לפיו אשרת השהיה והעבודה מוענקים לה עבור עבודה אצל המשיבה בלבד ועם פיטוריה ודאי הוא כי לא תינתן לה אשרה חדשה במיוחד לאור מצבה הבריאותי והיותה בהריון. על מעמדם של העובדים הזרים כאוכלוסיה חלשה שבית הדין הוא המפלט האחרון לבירור הוגן של תביעותיהם עמדנו בפסקי דין רבים. מצד שני ניצבת בפנינו המשיבה שהיא קשישה כבת תשעים שנה, חולה סעודית המתגוררת בגפה. לאחר שהתפתחה בין השתיים מערכת יחסים של תלות הדדית נודע לבני משפחתה של המשיבה ולמשיבה עובדת היות המטפלת בהריון ובד ובבד נתגלה להם כי היא חולה במחלת העגבת (בלעז: סיפיליס). מחלת העגבת נמנית בין המחלות המוגדרות כ"מחלה מידבקת" כמשמעה בסעיף 11 לפקודת בריאות העם (להלן - הפקודה). סעיפים 11 - 16 לפקודה מונים סדרה של פעולות שיש לנקוט כאשר אדם לוקה במחלה מידבקת. עצם המצאותה של מחלת העגבת ברשימת המחלות ש"בתוספת השניה" לפקודה מעידה על מידת החומרה והסכנה הטמונה בה, לכאורה. ומדוע לכאורה? מאחר ומן הראוי לציין כי מחלת העגבת היא מחלה בת ריפוי והחלמה ואיננה בגדר מחלה כרונית אם אכן היא מטופלת היטב. ניתן להשוותה למחלות נוספות המצויות באותה "תוספת שניה" כמו שעלת, אדמת, חזרת וכד'. על כן, החשוב להדגיש הוא כי לא בכל מקרה ניתן להתיר פיטורי עובדת בהריון אם במהלך הריונה לקתה במחלה כלשהיא אף אם המחלה היא מחלה מידבקת. גם במקרה כמו המקרה שלפנינו יתכן והתוצאה היתה שונה לו הליך הבדיקה של המפקחת את נסיבות הפיטורים היה נעשה כדין ובאופן מעמיק הבוחן את התמונה במלואה ולאחר בחינה תקינה של כל הנסיבות היתה מגיעה למסקנה חד משמעית כי סיבת הפיטורים היא הריונה של המטפלת. מאחר ובנסיבות שבפנינו בית הדין האזורי קבע מבחינה עובדתית כי המפקחת לא נתנה משקל למלוא הראיות שהיו בפניה באופן שלא בחנה כראוי האם הפיטורים היו בשל המחלה והנסיבות שהוכחו בקשר למחלה, כמו: אי גילוי עובדת המחלה על ידי המטפלת, מלכתחילה וסירובו של בעלה של המטפלת לעבור, בתחילה, את הבדיקות והטיפולים המתאימים. מאחר וכל הליך הבדיקה שהמפקחת ביצעה לא היה תקין ונגוע בפגמים כפי שפורטו היטב על ידי חברתי השופטת נילי ארד ובבית הדין האזורי ולכן ברור הוא כי בהליך כזה לא ניתן היה להגיע למסקנה החד משמעית כי הפיטורים היו בשל ההריון ולא בנסיבות אחרות. אשר על כן, מקובלת עלי מסקנתה של חברתי השופטת נילי ארד, ושל בית הדין האזורי כי דין החלטתה של המפקחת, במקרה זה, להתבטל. נציג עובדים, מר שלום חבשוש אני מצטרף לפסק דינה של השופטת ארד ולהערותיהם של השופטים רבינוביץ ווירט-ליבנה. נציג מעבידים, מר דני בר-סלע אני מצטרף לפסק דינה של השופטת ארד ולהערותיהם של השופטים רבינוביץ ווירט-ליבנה. סוף דבר: הערעור והערעור שכנגד נדחים. תוצאת הדברים הינה, אפוא, שהחלטת המפקחת בטלה; פיטוריה של המערערת בעלי תוקף ממועד הפסקת עבודתה ביום 19.12.2003 וחיוב המשיבות בתשלום דמי הבראה למערערת נותר בעינו. ככל שהמשיבות שילמו את שכרה של המערערת בתקופה שלאחר פיטוריה, מתוקף החלטת הביניים, זכאיות הן להשבתו או לניכויו מדמי ההבראה שעליהן לשלם למערערת. לאור התוצאה ישא כל צד בהוצאותיו. הריוןפיטורים בהריוןפיטוריםעובדים זרים