פסק דין רקע עובדתי ונקודות המחלוקת בפנינו תביעתו של התובע לתשלום זכויות אלה - הפרשי שכר עבודה; פיצויי פיטורים; פדיון חופשה; דמי הבראה; החזר הוצאות נסיעה. התובע הוא עיתונאי במקצועו, אשר עבד קודם להתקשרות בינו לבין הנתבעת בעיתון "דבר". בהקשר זה יש לציין, כי התובע הועסק בעיתון "דבר" בתקופה הראשונה לעבודתו כ"משתתף חופשי". בהתייחס לתקופה זו הגיש התובע תביעה כנגד עיתון "דבר". בפסק דין שניתן ביום 10.6.2001 הוכר מעמדו כ"עובד" גם בתקופה הראשונה להעסקתו. ההתדיינות בין התובע לבין עיתון "דבר" התנהלה בתקופה בה עבד אצל הנתבעת. למשמעות עובדה זו נתייחס בהמשך פסק הדין. הנתבעת היא חברה פרטית בע"מ, ועיסוקה בהוצאה לאור של מספר עיתונים. בין היתר, הוציאה הנתבעת שני עיתונים, בהם פורסמו כתבות של התובע - "משאבים" ו"בטחוניות". עד חודש ינואר 2002 פורסמו כתבות של התובע בשני העיתונים, והחל מחודש ינואר 2002 פורסמו כתבות של התובע רק בעיתון "משאבים". כפועל יוצא מכך, קטנה התמורה ששולמה לתובע, אשר היתה מבוססת על כמות הכתבות שפורסמו בעיתונים שהוצאו לאור על ידי הנתבעת. נקודת המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא מעמדו של התובע. לטענת התובע, שררו יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעת. לטענת הנתבעת, מעמדו של התובע היה "משתתף חופשי". ככל שייקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים, נקודות המחלוקת בין הצדדים הן: זכאות התובע להפרשי שכר עבור התקופה מ-1/02 ועד לסיום ההתקשרות, כאשר לטענת התובע צמצום היקף העסקתו נעשה שלא כדין. נסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים - זכאות התובע לפיצויי פיטורים וסכום פיצויי הפיטורים לו זכאי התובע. זכאות התובע לפדיון חופשה, דמי הבראה והחזר הוצאות נסיעה. תום לב והשבה (קזוז): לגרסת הנתבעת, תביעתו של התובע נגועה בחוסר תום לב, הן בשל המצג שיצר כלפיה בדבר הסכמתו למעמדו כ"משתתף חופשי", והן בשל העובדה כי התמורה ששולמה לו עלתה על השכר שהיה משולם לו אילו הועסק כעובד שכיר. הנתבעת טענה כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לתובע, את ההפרש בין התמורה ששולמה לו לבין השכר שהיה משולם לו אילו הועסק כעובד שכיר של הנתבעת. מעמד התובע - משתתף חופשי או עובד א) א) העובדות 6. 6. להלן, נפרט את העובדות בנוגע למתכונת ההתקשרות בין הצדדים, כעולה מחומר הראיות והעדויות בפנינו. 7. 7. משך ההתקשרות: תחילת ההתקשרות בין התובע לבין הנתבעת בחודש 8/97. במהלך החודש וחצי הראשון להתקשרות כתב התובע כתבות לעיתון "בטחוניות", ולאחר כחודש וחצי החל לכתוב כתבות גם לעיתון "משאבים". הקשר בין הצדדים הסתיים בחודש יוני 2003, על פי מכתב הנתבעת מיום 20.5.2003 (נספח ד' לכתב התביעה). מכאן, כי הקשר בין הצדדים נמשך כשש שנים. 8. 8. ההסכמה בין הצדדים בעניין מעמדו של התובע: מעמדו המוסכם של התובע היה של "משתתף חופשי". אנו דוחים את גרסתו של התובע, שהועלתה בעדותו בחקירה נגדית, כי במועד תחילת התקשרות הוסכם כי במהלך הזמן יקבל את כל הזכויות המגיעות לעובד. ראשית נציין, כי גרסה זו לא הועלתה בתצהירו של התובע, וכל אשר נטען בתצהיר הוא שהתובע פנה בבקשה לקבלת זכויותי ונדחה ב"לך ושוב" (סעיף 13 לתצהיר התובע). כמו כן, על פי עדותו של מר לביא ועל פי עדותה של גב' רות רגב, הנתבעת לא העסיקה כתבים כ"עובדים שכירים" אלא כפרילנסרים. בעניין זה מקובלת עלינו עדותו של מר לביא, כי מעולם לא דובר על כך שהתובע יהיה "עובד", והוא לא היה מסכים עם התובע להעסקתו כ"עובד". סעיף 24 לתצהיר אריה לביא. עדות אריה לביא, פרוטוקול ע' 21, ש' 3 - 9. (בהקשר זה נציין כי ממכלול עדותו של העד עולה כי בש' 5 נפלה טעות ובמקום המילה "פרי לנסר" צריך להיות "עובד"). עדות רות רגב, ע' 3, ש' 12 - 13. 9. 9. היקף ומהות עבודתו של התובע: לגרסת התובע, על פי המוסכם בינו לבין הנתבעת, היה עליו לספק מדי שבוע 4 כתבות לכל עיתון, ובסך הכל 32 כתבות לחודש. לטענת התובע, הוא נדרש לספק מכסה זו של כתבות. עוד טען התובע כי נשלח על ידי הנתבעת לסקר אירועים וכנסים. לעניין זה צירף התובע לתצהירו מזכרים שקיבל מהעורכת של הנתבעת, ובהם בקשות לסקר כנסים שונים (נספח ת/ 2 לתצהיר התובע). כמו כן, בעיתון משאבים כתב התובע טור קבוע בשם "יועץ ארגוני". לגרסת התובע, בעת שכתב לשני העיתונים, היקף עבודתו עמד על 40 - 48 שעות בשבוע. לגרסת הנתבעת, לא היתה מחויבות הדדית של הצדדים בעניין היקף ומהות עבודתו של התובע. התובע קבע לעצמו את היקף עבודתו, והיה רשאי לשלוח מספר כתבות על פי רצונו. הנתבעת לא היתה מחויבת לרכוש ממנו 4 כתבות בכל שבוע לכל עיתון. עוד נטען, כי הנתבעת הציעה לתובע לסקר אירועים שונים, על מנת לסייע לו בהכוונה לכתיבת כתבות אשר הנתבעת תהיה מעונינת לרכוש ממנו, אולם התובע סירב לרוב פניות הנתבעת. בתצהיר מנהל הנתבעת נטען כי התובע עבד בהיקף של 14 שעות בשבוע (סעיף 66 לתצהיר מר לביא), ובסיכומים נטען כי היקף עבודתו עמד על 7 שעות בשבוע. על יסוד התרשמותנו מחומר הראיות והעדויות בפנינו אנו קובעים כמפורט להלן: 9.1. 9.1. גם אם לא היתה התחייבות פורמאלית של התובע לכתוב 4 כתבות בשבוע לכל עיתון, וגם אם לא היתה התחייבות פורמאלית של הנתבעת לרכוש מהתובע 4 כתבות בשבוע לכל עיתון, מתכונת ההתקשרות שנוצרה בפועל בין הצדדים היתה כזו שהתובע היה כותב 4 כתבות בשבוע לכל עיתון, והנתבעת רכשה מהתובע 4 כתבות לכל עיתון, דהיינו 32 כתבות בחודש. מתכונת זו התקיימה עד חודש 1/02, עת הופסקה העסקתו של התובע בעיתון ביטחוניות, ומאותו מועד כתב התובע 4 כתבות בשבוע לעיתון "משאבים". דברים אלה עולים במפורש מעדותה של רות רגב, אשר העידה כי ברוב הפעמים התובע העביר 4 ידיעות והיא לקחה 4 ידיעות (פרוטוקול ע' 3, ש' 24; ע' 4, ש' 1 - 2; ש' 5). דברים אלה עולים גם מעדותו של התובע אשר העיד כי "במשך הזמן העברתי 4 ידיעות וכתבות לכל עיתון" (עדות התובע, ע' 9, ש' 6). 9.2. 9.2. לתובע היה טור קבוע בעיתון משאבים, בשם - "יועץ ארגוני" (עדות רות רגב, ע' 4, ש' 22 - 23). 9.3. 9.3. התובע קיבל הנחיות ממר לביא או מעורכת העיתון בעניין סיקור כנסים ואירועים. בעניין זה אנו מעדיפים את עדותו של התובע, כי ככלל סיקר את האירועים והכנסים על פי ההנחיות שקיבל. 9.4. 9.4. לעניין מספר שעות העבודה בשבוע שהתובע הקדיש לעבודתו: כאמור, התובע טען כי עבד בהיקף של 40 - 48 שעות בשבוע, בעוד שהנתבעת טענה כי היקף עבודתו היה קטן בהרבה, ועמד על כ- 14 ואף 7 שעות עבודה שבועיות. אין בידינו לקבל גרסת מי מהצדדים לעניין מספר שעות עבודתו של התובע בשבוע, ואנו קובעים כי אף צד לא הוכיח את גרסתו. גרסתו של התובע כי עבד 40 - 48 שעות בשבוע נראית לנו מופרזת, הן בהתחשב במספר הכתבות שכתב בשבוע והן בהתחשב בתוכנן של הכתבות שהוגשו לבית הדין (נספח ת/ 1 לתצהיר התובע; מוצגים 1 - 4). מנגד, מאותם נימוקים, גם גרסת הנתבעת כי התובע עבד 14 שעות או 7 שעות בשבוע בלבד נראית לנו מופרכת. לעניין זה אנו מקבלים את עדותו של התובע כי מעבר לפרק הזמן שהוקדש לכתיבת כתבה, הוקדשו שעות עבודה למציאת הרעיון, איתור האנשים המתאימים, עריכת הראיון בטלפון ועוד. לפיכך, אנו קובעים כי לא הוכח בפנינו מספר שעות העבודה בשבוע שהקדיש התובע לעבודתו בנתבעת. יש להניח, כי לא היתה אחידות במספר שעות עבודתו של התובע בשבוע, שכן מספר שעות העבודה היה תלוי גם בתוכן הכתבות. כך למשל, אם התובע סיקר כנס או אירוע, יש להניח שבאותו שבוע הקדיש מספר שעות גדול יותר לעבודתו מאשר בשבועות בהן הכתבות התבססו על ראיונות טלפוניים בלבד. 10. 10. אופן תשלום התמורה: על פי המוסכם בין התובע לבין הנתבעת, התמורה שולמה לתובע על בסיס כמות הכתבות שפורסמו בעיתון, כאשר בעד כל כתבה שולם לו סך של 124 ₪. בנוסף, שולם לתובע החזר הוצאות טלפון בסכום קבוע (200 ₪), וכן תוספת שכונתה "הצמדה" או "הצמדה חלקית", ותוספת בשיעור של 3%. בגין כל חודש הוצא מסמך בכתב יד, ובו פירוט הסכומים ששולמו לתובע (נספח ת/ 3 לתצהיר התובע). התובע לא הגיש לנתבעת חשבוניות מס. כמו כן, לא הוכח כי התובע היה רשום כעצמאי אצל רשויות המס והמוסד לביטוח לאומי. 11. 11. בלעדיות ההעסקה: התובע עבד אך ורק עבור הנתבעת, וזאת על פי בחירתו. הנתבעת לא אסרה על התובע לכתוב כתבות לעיתונים אחרים (תצהיר התובע, סעיף 12 ; עדות התובע, ע' 12 ש' 14 - 16). 12. 12. עובדות נוספות: 12.1. 12.1. הנתבעת הנפיקה לתובע כרטיס ביקור (נספח ת/ 4 לתצהיר התובע), על חשבונה. על פי עדות מנהל הנתבעת, הונפק כרטיס ביקור לכל העובדים ולכל הכתבים הפרילנסרים (עדות מר לביא, ע' 19 ש' 15 - 17). 12.2. 12.2. התובע ביצע את עבודתו בביתו, בשעות שנקבעו על ידו. הנתבעת לא פיקחה על שעות עבודתו של התובע. ב) הפסיקה 13. 13. שאלת מעמדו של עיתונאי - עובד או משתתף חופשי - נדונה הן על ידי בית הדין הארצי לעבודה והן (בעקיפין) על ידי בית המשפט העליון. 14. 14. בעניין סיוון (דב"ע לג/ 9 - 3 רשות השידור נ' ראובן סיוון, פד"ע ד' 520) קבע בית הדין הארצי לעבודה כי מר סיוון היה בגדר "משתתף חופשי" ולא "עובד". בפרשת סיוון, קבע בית הדין הארצי לעבודה כי מר סיוון היה בגדר "משתתף חופשי", לנוכח העובדה כי הוא לא היה נתון למסגרת ארגונית מינהלית בהקשר לעבודה, ובעיקר כי הוא לא הובא בחשבון לעניין ארגון העבודה הכללי של המחלקה, ולא היה חייב לעשות דבר במסגרת המחלקה, אף אם היו לו הכישורים לכך. מעובדות אלה הסיק בית הדין כי התובע לא היווה חלק מהמערך הארגוני של רשות השידור. 15. 15. בבג"צ מור (בג"צ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628; להלן - בג"צ מור), נדונה בשנית האבחנה בין "עובד" לבין "משתתף חופשי". כב' השופט טל קבע כי מצב הביניים של "משתתף חופשי" אפשרי במקרים של אי - תלות וחופשיות מלאה, כמו שנאמר בעניין אחר: "משתתפים חופשיים" להבדיל מ"עובדים" חופשיים מכל חובות ארגוניות, וחופשיים מכל חובות משמעת, רוצים - תורמים מפרי עטם או יצירתם, אינם רוצים - אינם תורמים (דב"ע לד/ 9 - 3 אדמון - מדינת ישראל, פד"ע ה' 169, 173). מדובר איפוא באדם שיצא מכלל עובד והוא בעצם עצמאי. הוא מוכר פרי רוחו ל"מפעל", לכשירצה. אף על פי כן, לכלל "קבלן עצמאי" לא הגיע, שכן אין המדובר ב"עסק" הנהנה מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות, אין האיש נושא בעול השקעות באמצעי ייצור ובהון חוזר, ואין המדובר ביוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנת הפסד" (שם, ע' 639 - 640). 16. 16. בבג"צ מור התייחס הנשיא ברק לפרשת סיוון באומרו כשלעצמי, נראה לי, כי אילו עניין סיוון היה נפסק היום, היה מקום לראות במר סיוון עובד של רשות השידור. מקרהו נופל במישרין לדלת אמותיו של מבחן ההשתלבות. מר סיוון היה חלק מהמערך הארגוני של רשות השידור. הוא לא היה חופשי להשתחרר ממילוי חובתו להכנת התכנית. הוא לא היה "משתתף אורח". הוא היה חלק בלתי נפרד מהאופן שבו ביצעה רשות השידור את תפקידה. לה הוא היה כפוף. למסגרותיה המינהליות הוא היה נתון. הוא לא יכול היה, מטבע הדברים, לבקש אחר למלא את תפקידו. לא היה לו "מפעל" משלו. אמת, לא ניתן היה להעסיקו בכל עיסוק פרט לזה שבו עסק, אך דבר זה התבקש מעצם מומחיותו. (שם, ע' 649). 17. 17. שאלת סיווגו של מועסק בענף העיתונאות כ"עובד" או כ"משתתף חופשי" נדונה בהרחבה על ידי בית הדין הארצי לעבודה בעניין צדקא (ע"ע 300274/96 שאול צדקא נ' מדינת ישראל - גלי צה"ל; עבודה ארצי לג(23) 29). העובדות העיקריות ששימשו יסוד להכרעת בית הדין הארצי בעניין צדקא היו: 17.1. צדקא שימש ככתב עיתון "הארץ" בבריטניה. במקביל לעבודתו בעיתון "הארץ", שימש צדקא ככתב תחנת גלי צה"ל בבריטניה. 17.2. עבודתו של צדקא עבור עיתון "הארץ" היתה עבודתו העיקרית. בהתאם לכך, זכה העיתון בעדיפות בקבלת כתבות. 17.3. תקופת ההתקשרות בין צדקא לבין גל"צ היתה בת שמונה שנים. 17.4. צדקא היה רשאי למסור כתבות פרי עטו לעיתונים או לתחנות רדיו בחו"ל, אולם לא לתחנת רדיו מתחרה בארץ. 17.5. צדקא הוא שיזם ובחר את הכתבות שהעביר לגל"צ, אולם לעתים הונחה על ידי מחלקת החדשות לכסות אירועים ספציפיים, או להכין כתבה בנושא מסויים. 17.6. צדקא לא היה מחוייב למסור מכסת כתבות מסויימת, ולעתים חלפו ימים ואף שבוע בין כתבה לכתבה. בממוצע, מסר צדקא לגל"צ בין 10 ל- 20 כתבות בחודש. 17.7. את מועדי יציאתו לחופשה ומספר ימי ההעדרות קבע צדקא על דעת עצמו והוא לא נדרש לבקש רשות ממנהלי החדשות, אולם היה עליו להודיע על העדרותו המתוכננת. הצבת כתב מחליף היתה באחריותה של התחנה בלבד. 18. בעניין צדקא נקבע, בדעת רוב, כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין מר צדקא לבין מדינת ישראל. כב' השופטת ארד עמדה על כך, שביישום המבחן המעורב יש לתת את הדעת לייחודיות שבמקצוע העיתונאות, אשר מעצם מהותו מביא לכך שמידת הפיקוח או הכפיפות היא נמוכה יותר מאשר במקצועות אחרים. כב' השופט רבינוביץ קבע בחוות דעתו, כי על פי הנפסק בבג"צ מור יש לראות את מר צדקא כעובד התחנה, לאור סממנים אלה: צדקא השתלב במערכת המפעלית של גלי צה"ל, ולא היה לו עסק משלו; היותו אדון לזמנו היא ממהות העבודה ועל כן אינה מעידה על מעמדו כ"משתתף חופשי"; תקופת הקשר בינו לבין גלי צה"ל; מחויבותו לספק כתבות לגלי צה"ל. 19. בעב (ת"א) 300984/95 עזרא חן נ' דבר בע"מ (עבודה אזורי יב 422) קבע בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב כי עיתונאי המשמש ככתב קבוע בעיתון, אשר מוטלות עליו משימות, וכן מוטל עליו לסקר תחומים ספציפיים באופן סדיר, הוא בגדר "עובד" של העיתון, ולא בגדר "משתתף חופשי", המוכר לעיתון את פרי רוחו והגיגי לבו על פי רצונו. 20. לסיכום - ניתן לומר כי חל שינוי בעמדת הפסיקה בכל הנוגע לסיווג מעמדם של עיתונאים. עת מדובר בעיתונאי המועסק בקביעות, והמסקר תחום מוגדר וספציפי, גוברת הנטייה לראותו כ"עובד" ולא כ"משתתף חופשי". בכל הנוגע לעיתונאי, מבחן ההשתלבות מיושם תוך התחשבות בייחודיות העיסוק - היותו מקצוע חופשי, אשר במהותו מחייב עבודה מחוץ למשרדים, ומעצם טבעו מוקנה למבצע אותו שיקול דעת רחב , חופש פעולה ויוזמה (ראו: חוות דעתה של כב' השופטת ארד בעניין צדקא, סעיף 6). ג) יישום הפסיקה על עובדות המקרה הנדון 21. אנו סבורים, כי יישום ההלכה שנפסקה בעניין צדקא על עובדות המקרה הנדון מביא למסקנה כי התובע היה בגדר "עובד" של הנתבעת. 22. הנתבעת היא "מפעל", כאשר המוצר אותו היא מייצרת הוא עיתונים, המורכבים מכתבות. עסק זה מופעל, בין היתר, באמצעות כתביה הקבועים השונים של הנתבעת, המהווים חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת, ומגשימים את פעולתו הרגילה. לפיכך, אין לראות בכתבים הקבועים של הנתבעת גורמים חיצוניים הנותנים לה שירותים. 23. על פי חומר הראיות בפנינו, התובע היה אחד הכתבים הקבועים של שני העיתונים - משאבים וביטחוניות. התובע כתב באופן קבוע מספר כתבות בשבוע לכל עיתון, וכאמור, בעיתון משאבים אף היה לתובע טור קבוע שהופיע מדי שבוע "יועץ ארגוני". מכאן, כי ללא עבודתו הסדירה של התובע לא ניתן היה "לייצר" את המוצר, דהיינו העיתון, אותו "מייצרת" הנתבעת. 24. 24. רציפות הקשר בין התובע לבין הנתבעת במשך תקופה בת כ- 6 שנים, סדירות הקשר בין התובע לבין הנתבעת, ומתכונתו הקבועה פחות או יותר של הקשר (4 כתבות בשבוע לכל עיתון, אחת מהן טור קבוע) מעידים גם כן על קיומם של יחסי עובד מעביד בין הצדדים. 25. 25. סממנים נוספים לקיום יחסי עובד מעביד בין הצדדים הם בלעדיות הקשר שבין התובע לבין הנתבעת ותלותו הכלכלית של התובע בנתבעת. 26. 26. בהתייחס לטענת הנתבעת כי לתובע היה שיקול דעת לקבוע את נושאי הכתבות ואת לוח הזמנים לעבודתו: לפחות חלק מהכתבות שכתב התובע, בהן סיקר אירועים וכנסים, נכתבו לפי הנחיות הממונים עליו מטעם הנתבעת. מכל מקום, כאמור לעיל, יש ליישם את מבחן ההשתלבות על עיתונאי תוך התחשבות במאפיינים הייחודיים של עבודתו, דהיינו העובדה שמוקנה לו שיקול דעת רחב וחופש פעולה לקבוע את תוכן עבודתו ואת מועדי ביצוע עבודתו. זאת ועוד. לוח הזמנים לביצוע עבודתו של התובע לא היה תלוי בו בלבד, ללא כל מגבלות, שכן היה עליו להתחשב במועד "סגירת העיתון". לפיכך, אין בעובדה שהנתבעת לא הכתיבה את נושאי הכתבות, אלא רק את הנושא הכללי שלהן על פי מהות העיתון, ושלתובע היה שיקול דעת בקביעת תוכן הכתבות ולוח הזמנים לביצוע עבודתו, כדי לשלול את המסקנה כי התובע השתלב בנתבעת. מטעם זה, גם העובדה כי התובע ביצע את עבודתו בביתו ולא במשרדי הנתבעת, בשעות הנוחות לו, אינה מהותית לעניין המסקנה אם התובע היה "עובד" או "משתתף חופשי". 27. 27. סממנים נוספים המעידים על מעמדו של התובע כעובד הם: 27.1. הנתבעת שילמה לתובע את הוצאות הטלפון בהם נשא לצורכי עבודתו, בסכום קבוע. בדרך כלל, מעביד נושא בהוצאות שמוציא עובד שכיר בקשר לביצוע העבודה, ואינו נושא בהוצאות שמשתתף חופשי או קבלן עצמאי מוציא בקשר לביצוע העבודה. 27.2. לתובע לא היה "עסק עצמאי" משלו, וכאמור לעיל הוא כתב בעיתוני הנתבעת בלבד ולא היו לו לקוחות אחרים. 27.3. התובע לא המציא לנתבעת חשבוניות מס, ולא הוכח רישומו כעצמאי אצל רשויות המס השונות. 28. 28. בהתייחס לטענות הנתבעת בסיכומים, נוסיף: 28.1. פסקי הדין שאוזכרו בסיכומי הנתבעת (עב 300289/98 שמואל אולצקי נ' נידיילי תקשורת בע"מ; תב"ע נה/584 - 3 רון מיברג נ' רשת שוקן בע"מ): אנו סבורים, כי פסקי דין אלה אינם תואמים את ההלכה שנפסקה בעניין שאול צדקא. לדעתנו, פסק דין צדקא שינה את ההלכה, וכפסק דין של בית הדין הארצי לעבודה הוא משקף את ההלכה המחייבת כיום את בתי הדין האזוריים. 28.2. העובדה שהתובע עבד בביתו ולא במשרדי המערכת היא חסרת משמעות. סיווגו של אדם כ"עובד" או כ"משתתף חופשי" או כ"קבלן עצמאי" אינו נגזר ממקום ביצוע העבודה. עב 9386/00 בנימין שרן נ' אלדיר תעשיות פלסטיק בע"מ. בכל הנוגע לעיתונאי - מטבע הדברים עיקר עבודתו נעשה מחוץ למשרדי העיתון. 28.3. גם העובדה שהתובע קבע לעצמו את שעות עבודתו על פי שיקול דעתו, ולנתבעת לא היה פיקוח על עבודתו אינה שוללת את מעמדו של התובע כ"עובד". כפי שנקבע בעניין צדקא, את מבחן ההשתלבות יש ליישם בהתחשב בייחודיותו של מקצוע העיתונאות, שמעצם מהותו מקנה לעיתונאי חופש פעולה מעבר למקובל לעובד שכיר. 28.4. באשר לראיית הצדדים את הקשר ביניהם והטענה כי התובע נהג בחוסר תום לב, הן בשל היותו בקיא בתחום דיני העבודה, והן בשל העובדה כי במקביל לעבודתו בנתבעת ניהל הליך משפטי נגד עיתון "דבר" בעניין מעמדו: אנו דוחים את טענת הנתבעת כי התובע נהג בחוסר תום לב. הנתבעת היא זו שקבעה את מתכונת ההתקשרות בין הצדדים, ובעצם כפתה על התובע התקשרות כ"משתתף חופשי" (עדות מר לביא, ע' 21, ש' 5 - 6). התובע, עת היה בגיל לא צעיר, סיים את עבודתו בעיתון "דבר" עקב סגירת העיתון, ומטבע הדברים היה בעמדת נחיתות בחיפוש אחר עבודה חלופית. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי יש לדחות את טענת הנתבעת כי התובע נהג בחוסר תום לב, בשל העובדה שלתובע לא היתה יכולת מיקוח אמיתית על מעמדו. והראיה: משניסה התובע לעמוד על מעמדו וזכויותיו כעובד, הפסיקה הנתבעת את ההתקשרות עמו. 28.5. אופן תשלום התמורה: העובדה ששכרו של התובע שולם על בסיס מספר הכתבות שפורסמו ולא על בסיס חודשי קבוע אינה שוללת את מעמדו של התובע כעובד. אין מניעה כי שכרו של עובד יחושב על בסיס ביצוע כמותי של העבודה, בכפוף לכך ששיעור השכר לא יפחת משכר המינימום על פי החוק. בהתאם, נקבעו בחוקי העבודה הוראות בנוגע לחישוב זכויות העובדים ששכרם מבוסס על בסיס ביצוע כמותי של העבודה (לדוגמא: סעיף 10 חוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958; תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב פיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד - 1964). 29. 29. כללו של דבר: על יסוד ההלכה שנפסקה בעניין צדקא, אנו קובעים כי התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת. שיעור השכר לעניין חישוב זכויות התובע 30. כאמור, על פי המוסכם בין התובע לבין הנתבעת, שולמה התמורה לתובע על בסיס מספר הכתבות שפורסמו, כאשר בעד כל כתבה שולם לו סך של 124 ₪. הנתבעת טענה כי התמורה ששולמה לתובע עלתה באופן ניכר על השכר ששולם לעובדים שכירים של הנתבעת. לטענת הנתבעת, עובד שכיר של הנתבעת השתכר סך של 32 ₪ לשעה, ואילו לתובע שולם שכר בשיעור גבוה בהרבה. 31. אכן, בהתאם להלכה שנפסקה בעניין טויטו ובעניין אייזיק, את הזכויות המגיעות לתובע כעובד יש לחשב על בסיס השכר שהיה משולם לו כעובד שכיר. נטל ההוכחה להוכחת השכר שהיה משולם למי שהועסק כ"עצמאי", אילו היה מועסק כ"עובד", מוטל על המעביד. ע"ע 300267/98 יוסף טויטו נ' מ.ש.ב הנדסה קירור למיזוג אוויר (1965) בע"מ (מיום 23.5.2002). ע"ע 300256/98 אורי אייזיק נ' תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ (מיום 10.6.2002). 32. על יסוד חומר הראיות בפנינו, אנו דוחים את טענת הנתבעת כי התמורה ששולמה לתובע עלתה על השכר ששולם לעובד שכיר מקביל, וקובעים כי הנתבעת לא הוכיחה את שיעור התמורה שהיה משולם לתובע כעובד שכיר, מנימוקים אלה: 32.1. התחשיב שנערך על ידי הנתבעת בסיכומים מבוסס על ההנחה כי התובע עבד 7 שעות בשבוע בהכנת הכתבות. כאמור לעיל, אנו קובעים כי לא הוכח בפנינו מספר השעות בשבוע שהתובע הקדיש לעבודתו. אולם, בכל מקרה שוכנענו כי התובע עבד בהיקף העולה על 7 שעות בשבוע וגם על 14 שעות בשבוע, כנטען על ידי הנתבעת. 32.2. התחשיב שנערך על ידי הנתבעת מבוסס על השוואת התמורה ששולמה לתובע לשכר ברוטו ששולם לעובד שכיר. הנתבעת מתעלמת בתחשיב שערכה כי שכרו של עובד שכיר נושא תנאים סוציאליים בשיעור של 30% עד 40% מהשכר, כך שעלות העסקתו של עובד שכיר גבוהה בהרבה מסך של 32 ₪ לשעה, כנטען על ידי הנתבעת. 32.3. כאמור, הנתבעת לא היתה חייבת לרכוש את הכתבות שהעביר לה התובע, כך שבעיסוקו של התובע היה כרוך סיכון כי ישקיע שעות עבודה בהכנת כתבה, ולא יקבל בעדן תמורה. עובד שכיר של הנתבעת לא היה חשוף לסיכון כזה. אנו סבורים, כי יש להביא בחשבון אלמנט זה, בעריכת ההשוואה בין שכרו של התובע לבין שכרו של עובד שכיר, שכן בתמורה בעד כל כתבה, יש גם פיצוי על הסיכון שהנתבעת לא תרכוש כתבות שיוכנו על ידי התובע. 33. 33. כללו של דבר: אנו קובעים כי הנתבעת לא הוכיחה כי התמורה ששולמה לתובע עלתה בשיעור ניכר על השכר שהיה משולם לתובע כעובד שכיר, ולא הוכיחה מה היה שיעור השכר שהיה משולם לתובע כעובד שכיר. כפועל יוצא מכך, יש לחשב את הזכויות המגיעות לתובע על בסיס התמורה ששולמה לו בפועל. מטעם זה, נדחית גם טענת הקיזוז של הנתבעת. הזכויות המגיעות לתובע א) א) הפרשי שכר 34. העובדות הרלבנטיות להכרעה בעילת תביעה זו של התובע הן: 34.1. עד לחודש ינואר 2002 רכשה הנתבעת מהתובע, בדרך כלל, 8 כתבות בשבוע: 4 כתבות לעיתון בטחוניות ו- 4 כתבות לעיתון משאבים. 34.2. בחודש ינואר 2002 הודיעה הנתבעת לתובע כי תפסיק לרכוש ממנו כתבות לעיתון בטחוניות, כך שהיקף עבודתו של התובע, וכפועל יוצא מכך גם הכנסתו, צומצמו בכ- 50%. 34.3. לטענת הנתבעת בכתב ההגנה - הפסקת עבודתו של התובע בעיתון בטחוניות היתה תוצאה של סגירת העיתון. לטענת הנתבעת בשלב ההוכחות - עבודתו של התובע בעיתון בטחוניות הופסקה עקב רצון הנתבעת לשדרג את רמת הכתבות בעיתון, ולהעסיק כתבים בעלי מומחיות מובהקת בתחום הבטחוני. 34.4. בסמוך לחודש אפריל 2002 נסגר עיתון בטחוניות (עדות מר לביא, ע' 23, ש' 3 - 4). 34.5. התובע המשיך לעבוד לאחר צמצום היקף עבודתו עד לחודש יוני 2003, דהיינו במשך כשנה וחצי. 35. לטענת התובע, הפחתת היקף עבודתו נעשתה בחוסר תום לב, מתוך כוונה להניעו להתפטר מעבודתו. לטענת התובע, העמיד את כוח עבודתו לרשות הנתבעת בהיקף של משרה מלאה, ולפיכך הוא זכאי לתשלום ההפרש בין השכר ששולם לו לבין שכר המינימום על פי החוק במהלך התקופה מחודש ינואר 2002 ועד למועד סיום עבודתו. 36. 36. אנו דוחים תביעה זו של התובע, מנימוקים אלה: 36.1. לא שוכנענו, כי הנתבעת הפסיקה את עבודתו של התובע בעיתון בטחוניות מתוך רצון לגרום לו להתפטר מעבודתו. בעניין זה, אנו מקבלים את גרסת הנתבעת כי החליטה לערוך שינויים בעיתון. כעולה מחומר הראיות, העיתון חדל להופיע בחודש אפריל 2002, ונראה כי הנתבעת נקטה צעדים לשיפור תפוצתו מספר חודשים לפני שנסגר, צעדים שלא הועילו בסופו של דבר. 36.2. כאמור, התובע המשיך בעבודתו לאחר צמצום היקף עבודתו, לפרק זמן בן כשנה וחצי. בהתנהגות זו, יש משום הסכמה לשינוי תנאי עבודתו, ואין הוא יכול בדיעבד לטעון כי לא הסכים לשינוי תנאי עבודתו. לעניין זה השוו: דב"ע נד/86 - 3 יוחנן גולן נ' אי. אל. די. בע"מ, פד"ע כז' 270. דב"ע נד/3 - 3 אבי כהן נ' החברה המרכזית ואוטומציה בע"מ, פד"ע כח' 90. דב"ע נו/48 - 3 אגודת קרית נוער נ' אהרון כהן, עבודה ארצי ל(19) 134. 36.3. ההסכם בין התובע לבין הנתבעת היה כי שכרו ישולם לו על בסיס הכתבות שפורסמו בעיתוני הנתבעת. התובע גם לא הוכיח כי עבד בהיקף של משרה מלאה, ולא הוכיח מה היו שעות עבודתו. בנסיבות אלה, משהתובע לא הוכיח כי עבד בהיקף של משרה מלאה, הוא אינו זכאי להפרשי שכר מינימום. 36.4. בכל מקרה, גם אם היה זכאי התובע לפיצוי בגין הפסקת העסקתו בעיתון בטחוניות, ברור כי היה זכאי לפיצוי רק לתקופה ינואר 2002 עד אפריל 2002, מועד סגירת עיתון בטחוניות. 37. 37. כללו של דבר: תביעתו של התובע להפרשי שכר נדחית. ב) ב) פיצויי פיטורים 38. 38. השתלשלות האירועים שהביאה לסיום עבודתו של התובע היא כמפורט להלן: 38.1. במהלך חודש מאי 2003 דרשה הנתבעת מהתובע לחתום על הסכם למתן שירותים, בו יוצהר כי לא מתקיימים יחסי עובד מעביד בינו לבין הנתבעת. 38.2. התובע סירב לחתום על הסכם התקשרות כאמור, והודיע למנהל הנתבעת כי הוא מסרב לחתום על הסכם כזה. 38.3. בעקבות השיחה בין התובע לבין מנהל הנתבעת, הודיעה הנתבעת לתובע במכתב מיום 20.5.2003 כי תחדל לרכוש ממנו כתבות החל מיום 24.6.03 (נספח ד' לכתב התביעה). 39. לטענת הנתבעת, התובע התפטר ולא פוטר, מאחר שהוא יזם את ניתוק הקשר בינו לבין הנתבעת. אנו דוחים טענה זו של הנתבעת, וקובעים כי הנתבעת היא זו שסיימה את ההתקשרות בין הצדדים, כעולה במפורש ממכתבה מיום 20.5.2003. 40. יתר על כן. אנו סבורים כי דרישתה של הנתבעת מהתובע לחתום על הסכם התקשרות בכתב, בו מצהיר התובע כי לא התקיימו יחסי עובד מעביד בין התובע לבין הנתבעת, מהווה למעשה דרישה של הנתבעת לשינוי הסכם ההתקשרות בין הצדדים. בנסיבות אלה, משסירב התובע לדרישת הנתבעת, הרי עמידת הנתבעת על דרישתה כתנאי להמשך ההתקשרות עם התובע מהווה במהות אקט של סיום ההתקשרות בינה לבין התובע. 41. באשר לסכום פיצויי הפיטורים המגיע לתובע: כאמור, דחינו את תביעתו של התובע להפרשי שכר. לפיכך, אנו מקבלים את תחשיב הנתבעת (סעיף 64 לתצהיר מר לביא), וקובעים כי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך של 17,135 ₪. 42. בנסיבות המקרה, אנו קובעים כי היתה מחלוקת של ממש בדבר עצם החבות, ולכן אנו מבטלים את פיצויי הלנת פיצויי פיטורים, ומעמידים אותם על הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.5.2003 ועד למועד התשלום בפועל. ג) ג) פדיון חופשה 43. איננו מקבלים את טענת הנתבעת כי קשר העבודה היה פחות מ- 200 ימים בשנה. התובע עבד באופן סדיר וקבוע במשך כל השנה. לפיכך תחשיב פדיון חופשה הוא כמפורט להלן: 43.1. בעד 53 חודשי עבודה - 65 ימי חופשה (קלנדריים), על בסיס שכר של 110.2 ₪ ליום (3,308/30), סך הכל -7,163 ₪. 43.2. בעד 16 חודשי עבודה - 21 ימי חופשה (קלנדריים), על בסיס שכר של 66.16 ₪ ליום (1985/30) - 1,389 ₪. 43.3. התובע, בהתחשב בתקופת ההתיישנות, תבע פדיון חופשה בסך של 6,384 ₪. הואיל ובית הדין אינו פוסק לתובע סעד מעבר לנתבע בכתב התביעה, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך של 6,384 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.5.2003 ועד למועד התשלום בפועל. ד) דמי הבראה 44. כאמור לעיל, אנו דוחים את טענת התובע כי עבד בהיקף של משרה מלאה, והתובע לא הוכיח את היקף משרתו. 45. הנתבעת הודתה כי אם התובע זכאי לדמי הבראה, הסכום המגיע לו עומד על סך של 1,433 ₪ (סעיף 66 לתצהיר מר לביא). לפיכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך של 1,433 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.5.2003 ועד למועד התשלום בפועל. ה) החזר הוצאות נסיעה 46. בדב"ע נו/46 - 3 רונית עילם נ' אטלס שירותי כוח אדם בע"מ (פד"ע ל 65) נפסק כי עובד זכאי לקבל החזר הוצאות נסיעה אותן הוציא בפועל (שם, סעיף 11 לפסק הדין), וכי הזכאות להחזר הוצאות נסיעה מותנית בכך שעל פי אמות מידה אובייקטיביות "העובד זקוק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו" (שם, סעיף 12 לפסק הדין). 47. אין מחלוקת, כי התובע ביצע את עיקר עבודתו מביתו, עת ערך ראיונות טלפוניים ועת כתב את הכתבות (סעיפים 41 ו- 42 לסיכומי התובע), וכי התובע ביצע את כתיבת הכתבות בביתו (סעיף 45 לסיכומי התובע). לפיכך, ככלל, התובע לא נזקק לתחבורה כדי להגיע למקום עבודתו. באשר להוצאות נסיעה לאירועים וכנסים שסיקר התובע, הרי התובע לא הציג פירוט כלשהו, ולא הוכיח, ולו על דרך אומדן או ממוצע, את שיעור הוצאות הנסיעה שהיו לו בקשר לעבודתו. 48. לפיכך, התביעה להחזר הוצאות נסיעה נדחית. סיכום 49. 49. אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע: 49.1. פיצויי פיטורים בסך של 17,135 ₪. 49.2. פדיון חופשה בסך של 6,384 ₪. 49.3. דמי הבראה בסך של 1,433 ₪. 49.4. כל הסכומים כמפורט לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 20.5.2003 ועד למועד התשלום בפועל. 50. הנתבעת תשלם לתובע הוצאות משפט בסך של 4,000 ₪, בצירוף מע"מ כדין. אם סכום זה לא ישולם בתוך 30 יום מהמועד בו יומצא לנתבעת פסק הדין, יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. פיטוריםעיתונות