השאלה הראשונה שיש לענות עליה במקרה של זכאי לגמלת הבטחת הכנסה שיש לו זכויות במקרקעין היא; האם הזכויות שלו במקרקעין עונות על הגדרת "נכס" לפי בסעיף 9(ג) לחוק. לפי לשונו המפורשת של סעיף 9(ג) לחוק קיימת הבחנה בין "זכות חזקה במקרקעין המשמשים למגורי הזכאי", לבין החזקה (והבעלות) שלו במקרקעין אחרים, שאינם משמשים למגוריו. בהתאם לסיפא של סעיף 9(ג) לחוק, זכויות החזקה במקרקעין המשמשים למגוריו של הזכאי, אינם באים בגדר "נכס" לו ניתן לייחס הכנסה שתובא בחשבון הגמלה, אם יוכח שהם לא לשם השתכרות או רווח של הזכאי. סעיף 1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, מגדיר "מקרקעין": "קרקע, כל הבנוי והנטוע עליה, וכל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע, זולת מחוברים הניתנים להפרדה". מהגדרה זו עולה, שעצם החזקה במקרקעין שבמהותם משמשים למגורי הזכאי לגמלה, מוציא אותם מכלל הגדרת "נכס" לו ניתן לייחס הכנסה לצורך חישוב הגמלה, כאשר זכות החזקה במקרקעין אלו, עומדת בסייג שנקבו בסיפא של סעיף 9(ג), במובן שזכויות החזקה במקרקעין אלו המשמשים למגורי הזכאי, כולם ו/או חלקם ולא מיועדים להשתכרות או רווח של הזכאי ( בנוסף למגוריו). הפרשנות הנ"ל מתחייבת מלשון הסעיף ועומדת בקנה עם מטרת ותכלית החוק שבא להבטיח רמת קיום מינימאלי גם לזכאי שיש לו נכס מקרקעין עליו מוקם בית מגוריו, ואינו מיועד להשתכרות ו/או רווח שלו, ושאין כל הצדקה לדרוש ממנו בעת מצוקה והזדקקות לתמיכת המוסד הסוציאלי של המדינה, בשלב כלשהוא בחייו, לממש את נכס המקרקעין המשמש למגוריו. יחד עם זאת, ככל שהדבר נוגע לנכס שהמבוטח אינו משתמש בו לצורך מגוריו -שונה המצב, והחזקה היא שהנכס האמרו מצוי בבעלות המבוטח והוא יכול להפיק ממנו הכנסה. ככל שטוען המבוטח להעברת זכויותיו בנכס, ולהוצאתו מגדר נכסיו, עליו להוכיח כי העביר זכותו לגורם אחר. זכותו של הגורם האחר תחשב כבשלה לכאורה רק ממועד תחילת המגורים בפועל בדירה המעידה לכאורה על תפיסת החזקה בה, ובתנאי שתמורת בנייתה מומנה על ידי בעל זכות החזקה המתגורר בפועל בדירה, או שהדירה נקנתה על ידו. מקום בו הועברו הזכויות במקרקעין ללא תמורה, תושלם העברת הבעלות בהקשר בו עסקינן עם תום חמש שנים ממועד רישום העברת הזכויות . (ראו, למשל, עב"ל 599/07 עוסמאן עאסלה - המוסד לביטוח לאומי , ניתן ביום 07/10/08). בעב"ל 522/05 המוסד לביטוח לאומי-יוסף סעד חטיב (ניתן ביום 24/07/07), נאמרו בהקשר זה הדברים הבאים - " פרשנות בית הדין האזורי, לפיה יש לראות את הנכס כולו כדירת המגורים של המשיב אינה נכונה, ואינה מתיישבת עם תכלית החוק. נכס בו מתגורר הזכאי, אינו נכס שמפיקים ממנו הכנסה אלא אם כן חלקו מושכר לאחרים. דירת מגורים מעצם מהותה אמורה לשמש למגורי בעליה, ואין היא משמשת בדרך כלל כלי להפקת הכנסה. זו הסיבה, מדוע דירת מגורים המשמשת למגורי הזכאי ולא לשם השתכרות או רווח, אינה נכללת בהגדרת "נכס" בסעיף 9(ג) לחוק. ברם על החלקה ממוקמות שתי דירות נוספות שאינן משמשות למגורי המשיב, ולכן "הפטור" על דירת מגורים לא חל עליהן. דירות אלה, לולא גרו בהן בני המשיב, ניתן היה להשכירם או למכרם, ועל ידי כך להפיק מהן הכנסה.". ועוד נאמר - "למען הסר ספק - בעניין פואז נפסק כי מקום שהוכח, כי בניו של בעל המקרקעין הם שבנו את הדירות מכספם, אין להביא בחשבון בשומת הנכס ובזקיפת הכנסה בגינו מרכיב שווי עלות בנייתן של הדירות. מעיון בחוות דעת השמאי בתיק זה עולה כי מרכיב זה לא הובא בחשבון בשומת הנכס, ולא נזקפה הכנסה למשיב בגינו. משכך, ממילא, לא נזקפה למשיב הכנסה גבוהה מזו שהיה רשאי המוסד לביטוח לאומי לזקוף לו בגין הדירות שבהן מתגוררים בניו" . (ראו, עב"ל 437/07, המוסד לביטוח לאומי - חאזם חאזם ראשיד, ניתן ביום 20/12/07. תקנה 10 לתקנות הבטחת הכנסה, התשמ"ב-1982 (להלן: "התקנות"), קובעת כדלקמן: "(א) כהכנסה חדשית מנכס יראו סכום השווה ל- 8% משוויו מחולק ב-12 אף אם אין מופקת ממנו הכנסה, או את סכום ההכנסה החדשית המופקת ממנו בפועל - לפי הסכום הגבוה יותר. (ב) שווי הנכס לענין תקנת-משנה (א) ייקבע בהתאם לשומה או לקביעה האחרונה שנעשתה לפי חוק מס רכוש וקרן פיצויים, תשכ"א-1961, או בהתאם להערכה של שמאי מוסמך, ובמיטלטלין — גם לפי הצהרת התובע בכתב, הנתמכת בתעודות עם פירוט הנתונים הדרושים לקביעת השווי — הכל לפי בחירת המוסד לביטוח לאומי.". באשר לפרשנות של סעיף 9 לחוק הבטחת הכנסה ותקנה 10 לתקנות הבטחת ההכנסה, בעניין דב"ע מ"ג / 162-04 חביב דהן - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ט"ו 351, נקבע ע"י בית הדין הארצי (הנשיא אז כב' השופט בר-ניב), כי: "בסעיף 9 לחוק הוסמך שר העבודה והרווחה לקבוע בתקנות כללים בדבר חישוב הסכומים "שיראו אותם כהכנסה מנכס"... כללי חישוב אלה כפופים לעיקרון היסודי שרק לסכומים שיש ביכולתו של מבקש הגמלה להפיק הכוונה, ורק סכומים אלה יש להביא בחשבון ההכנסה מנכס, ותהא שיטת החישוב אשר תהא.... את תקנה 10 יש לפרש כאילו נאמר בתקנה: "כהכנסה חודשית מנכס ייראו סכום השווה... אף אם אין מופקת ממנו הכנסה, ובלבד שיש ביכולתו של בעל הנכס להפיק את ההכנסה. ... ברור שחובת הראיה היא על הטוען לקיום היכולת, כלומר על המוסד..." בדב"ע נב/111-04 המוסד לביטוח לאומי - אחמד מוחמד אל חג'וג'י, פד"ע כד, 507 נאמרו הדברים הבאים: "... אף אם לא ניתן להפיק הכנסה מהנכס הרי שניתן למוכרו, כעולה מדו"ח השמאי ..." וכן: "יש לזכור כי המונח "נכס" כמוגדר בחוק, אינו כולל רק מקרקעין הניתנים להשכרה. הוא כולל "כל רכוש", ומכאן לשונן של התקנות הקובעות כיצד תחושב "ההכנסה מנכס" שאין מופקת ממנו הכנסה. שעה שהכנסה רעיונית זו עולה על המינימום - אין, כאמור, זכאות לגימלת הבטחת הכנסה. עניינו של המשיב דומה לזה של אדם אשר יש לו כספים בקופת גמל (דב"ע נא/128-04 קרמרמן - המוסד, (לא פורסם)), או אדם אשר המחזיק במניות אשר אינן מניבות הכנסה שוטפת בצורה של תשלום דיבידנד, אך שוויין ניתן להערכה." הבטחת הכנסה