פסק דין לפני תביעה לפרוק שיתוף בנכס שהגישה בת נגד אמה ושני אחיה. הנכס: דירה (להלן:הדירה). הדירה היתה רשומה בלישכת רישום המקרקעין ע"ש נתבעת 1 ובעלה המנוח, כבעלים בחלקים שווים. העובדות א. התובעת היא בתה של הנתבעת 1 ואחות הנתבעים 2 ו 3. ב. ביום 5.5.92 נפטר אביה של התובעת ושל נתבעים 2 ו- 3 ובעלה של נתבעת 1. ביום 11.12.01 ניתן צו הירושה לפיו יורשי המנוח הם: אשתו - 3/6 ולכל אחד מילדיו 1/6. ג. ביום 1.1.02 נרשם צו הירושה בלישכת רישום המקרקעין. הבעלות בדירה, על פי הרישום היא: לתובעת 1/12, לנתבעת 9/12 ולכל אחד מהנתבעים האחים 1/12. הווה אומר, לתובעת 1/12 בדירה ולנתבעים 11/12 בדירה. ד. קודם הגשת התביעה פנה ב"כ התובעת לנתבעים בדרישה לפירוק השיתוף בדירה, אך לא נענה. ה. הטיפול בהוצאת צו הירושה ורישומה בלישכת רישום המקרקעין נעשה על ידי התובעת. השתלשלות דיונית א. ההליכים בבית משפט זה, בעניינה של המשפחה שבניה הם צדדים לתביעה דנן, החלה בתביעות לצו הגנה שהגישה הנתבעת (האם) נגד התובעת. התביעות לצווי ההגנה נידחו. ב. בהחלטתי בתביעה לצו הגנה, מיום 20.2.00, קבעתי: "בפני הסכימה הבת לשלם מחצית הוצאות הבית. לדעתי יבוא השלום, ותהיה צורתו אשר תהיה, רק לאחר שהבת תקבל את חלקה בבית ותחדל לדור עם אמה בכפיפה. סבורני, שנכון יהיה אם הצד המעוניין יגיש תביעה מיידית לבית המשפט לפירוק שיתוף בדירה". כתבתי את הדברים לא לפני שהאם אמרה (פרוטוקול אותו היום, עמ' 3): "אני מוכנה לתת לה את החלק המזערי של בתי בדירה". דא עקא שדווקא הבת היתה זו שלא קיבלה את הצעת האם (ראה בהחלטה הנ"ל). ג. בסופו של יום, קיבלה התובעת את ההצעה, והגישה את התביעה דנן ביום 6.5.02. ד. בהחלטתי מיום 30.9.02 נתתי צו פירוק שיתוף בדירה. בהמשך לה מיניתי שמאי שטרם סיים את עבודתו. ה. לפנים משורת הדין, הארכתי לנתבעים 1 - 3 את המועד להגשת כתב הגנה "אך ורק באשר לאופן ביצוע פירוק השיתוף, דהיינו לחלוקת ערך הדירה בין הצדדים". ו. ביום 9.10.02 הוגשה כתבי הגנה מטעם נתבעת 1 ונתבע 3. נתבע 2 לא הגיש כתב הגנה וניתן נגדו פסק דין בהעדר הגנה. השאלה השנויה במחלוקת ביום 15.7.03, לאחר שנשמעו טענות הצדדים, נקבעו השאלות השנויות במחלוקת והחלטתי כדלקמן: אשמע ראיות לגבי התשתית שבמחלוקת, דהיינו: א. האם התובעת התגוררה בדירה עד מרץ 2000, ביחד עם הנתבעת בלבד, או שגם הנתבע התגורר עמן בדירה, כל התקופה או חלק מסויים ממנה. ב. האם ויתרה התובעת על זכותה לגור בדירה. טענות הצדדים טענות התובעת א. הנתבעת 1 איננה דיירת מוגנת , שכן אין היא מחזיקה החזקה ייחודית כדין בנכס המשותף. ב. התובעת התגוררה בבית עד שנת 2000, ועזבה את הבית רק בגלל התנהגות האם כלפיה. לא היה בעזיבתה את הבית משום ראיה על ויתור לטובת האם, או הסכמה פוזיטיבית , כנדרש בפסיקה, לעניין ההחזקה הייחודית של האם בדירה. ג. הנתבע 3 מתגורר בדירה עד היום. טענות הנתבעים א. הנתבעת היא דיירת מוגנת. לנתבעת מעמד של "מחזיק כדין", ואף "מחזיק בלעדי כדין". התובעת ביטאה את הסכמתה למגורי הנתבעת בדירה הן בשתיקה והן בהתנהגות. ב. התובעת רשמה את צו הירושה בלשכת רישום המקרקעין, ללא ידיעת מי מהנתבעים. הואיל והנתבעת החזיקה בדירה - לאחר רישום צו הירושה - יש לראות את הדירה כתפוסה. (י. זילביגר, "רישום צו ירושה - רק בהסכמת כל היורשים", הפרקליט מב (ב), 398). ג. הנתבע 3 לא מתגורר בבית הנתבעת כבר 6 שנים. ההכרעה א. הזכות לדיירות מוגנת בהתאם לס' 33 (א )לחוק, הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972 (להלן: החוק) מותנית בהחזקה בלעדית כדין בנכס. החזקה זו , צריכה שתהיה ייחודית, בהסכמה של השותפים (ראה ע"א 175/81, אדמיר פתוח ואדריכלות בע"מ ואח' נ' קלו, פ"ד לח(4) 283, בעמ' 293, 297). ב. הנתבעים הטוענים לויתור של התובעת נושאים בנטל הראיה בדבר קיומו. לפיכך (בענייננו) על הנתבעים עול הראיה שהחזקתם הבלעדית בדירה כולה (למיצער החזקתה של הנתבעת) היא כדין, היינו בהסכמתה הפוזיטיבית של התובעת. הנישען על טענה בדבר ויתור על רכוש, "דורשים ממנו הוכחה ברורה וחד משמעית על קיומו של ויתור. לא הרים נטל זה, נשמט הבסיס מתחת לטענה". (ע"א 472/83, אריאלי נ' אריאלי, פ"ד מא (3), 200, בעמ' 204, 205). ג. אינני רואה רלוונטיות לשאלה, האם הנתבע התגורר עם התובעת והנתבעת עד 3/00 או שהתובעת והנתבעת התגוררו עד 3/00, או חלק מתקופה זו, לבדן. השאלה היחידה השנויה במחלוקת היא, איפוא, השאלה השניה, דהיינו האם וויתרה התובעת על זכותה לגור בדירה במובן זה שבוויתורה העניקה לנתבעת את החזקה בלעדית כדין בדירה. ברי, שהתובעת לא וויתרה וויתור מפורש לנתבעת לגור בדירה באופן בלעדי ומעולם לא הסכימה במפורש באופן פוזיטיבי להחזקה ייחודית של הנתבעת בדירה. שהרי ב"כ הנתבעים טוען שהתובעת ביטאה את הסכמתה למגורי הנתבעת בדירה הן בשתיקה והן בהתנהגות. שתיקה והתנהגות אין בהן משום הסכמה פוזיטיבית. לכל היותר יש בהן ביטוי להסכמה מכללא. העובדות, כפי שהוכחו בפני, אינן מוכיחות וויתור של התובעת לנתבעת לגור באופן בלעדי בדירה ולהחזקה ייחודית של הנתבעת בדירה. ד. הכל מודים שהנתבעת עזבה את הדירה בחודש מרץ 2000. הרקע לעזיבת התובעת את הדירה בא לידי ביטוי בהחלטות קודמות של בית המשפט ובעדויות הצדדים, כדלקמן: (א) בשנת 2000 הגישה הנתבעת תביעות לצווי הגנה נגד התובעת, לא לפני שהגישה תלונות במשטרה נגד התובעת. (ב) התביעה הראשונה לצו הגנה באה לראשונה בפני השופטת התורנית, כב' השופטת ע' מילר. בהחלטתה מציינת השופטת שבבקשה מתוארת מסכת של הטרדות והתעללות נפשית. לא ניתן צו הגנה במעמד צד אחד והתביעה הועברה לדיון בפני. (ג) בפני (ישיבת יום 20.2.00), סיפרה הנתבעת שהתובעת מקללת אותה, "מכות וטריקות דלת. היא מדליקה חשמל ב- 600 ₪". לעומתה, סיפרה התובעת, בין השאר: "אחי איים עלי ברצח ואני לא מצליחה לתפקד בלימודים... שני האחים שלי מנסים לנשל אותי מחלקי". בחקירה הנגדית נשאלה הנתבעת: "זרקת עליה מגב" היא משיבה: "יכול להיות שדחפתי מגב כי התרגזתי מרב מה שהיא עושה לי אני לא עומדת על הרגליים נתתי לה חינוך טוב". בעדותה העידה התובעת: "היא מקללת אותי שלא יהיה לי עתיד. האחים שלי לא למדו ושאני לא אלמד. היא דוחפת אותי ונותנת לי מכות. באה עם הצפורניים שלה היא זורקת עלי דברים, מגבים, כל מה שיש לידה. היא שפכה עלי מים רותחים". ועוד כהנה וכהנה. התובעת לא נחקרה חקירה נגדית באותו דיון. הנתבעת אמרה: "אין לי מה לשאול את בתי. כל מה שהיא אומרת זה בלוף". (ד) בהחלטתי מיום 20.2.00, פרטתי את השתלשלות האירועים עד אז וציינתי "לכאורה, הדירה מספיק רחבה כדי שכל אחד מן הצדדים יחיה לו את חייו בנפרד, הבת בחדרה והאם בשאר הדירה. אך לא כך הם פני הדברים ומתברר שהחיכוך, לפחות לטענת האם, הוא גדול וחריף ביותר". לא מצאתי שיש מקום ליתן צו הגנה. אך כתבתי: "לדעתי, יבוא השלום, ותהיה צורתו אשר תהיה, רק לאחר שהבת תקבל את חלקה בבית ותחדל לדור עם האם בכפיפה. סבורני, שנכון יהיה אם הצד המאויים תגיש תביעה מיידית בבית המשפט לפירוק השיתוף בדירה". (ה) בסוף פברואר 2000, הגישה הנתבעת בקשה נוספת לצו הגנה. הנתבעת (המבקשת בבקשה לצו הגנה) לא התייצבה. דחיתי את הבקשה ביום 5.3.00, מן הטעמים הנקובים בהחלטתי. (ו) בינתיים, דאגה התובעת להוצאת צו ירושה לעזבונו של אביה ולרישום צו הירושה בלישכת רישום המקרקעין. לאחר שנעשו פעולות אלה הוגשה התביעה דנן לפירוק שיתוף בראשית מאי 2003. (ז) בהחלטתי מיום 30.9.02, ציינתי: "הצעתי שתוגש תביעה לפירוק שיתוף בדירה ובאופן זה תיפרד התובעת מעל הנתבעים ומוקד הסיכסוך, שבו האש ונעורת דבוקים זה בזה, יתמוגג. אכן, הוגשה תביעה לפירוק שיתוף...". (ח) התובעת המשיכה לגור בדירה ברציפות מאז פטירת אביה ועד לעזיבתה את הדירה ב- 3/00 (למעשה התגוררה התובעת בדירה עוד כילדה משנת 1973). בכך גם מודה הנתבעת בעדותה. אכן, היו תקופות קצרות שהתובעת נעדרה מן הבית מכורח עבודתה כדיילת. (ט) על אודות עזיבתה את הדירה ב- 3/00, אומרת התובעת (עמ' 3 לפרוטוקול מישיבת יום 15.7.03): "לא היתה לי למעשה שום סיבה שאעזוב את הדירה אלא האלימות". "התגוררתי בדירה מאז שעברנו אליה משנת 1973 - הייתי ילדה ועד ליום העזיבה בעיקבות האלימות והמלצת בית המשפט". (י) הכל מודים שהמצב בבית, בעת שהצדדים גרו בכפיפה, היה מצב בלתי נסבל וכרוך באלימות. דעות הצדדים חלוקות בשאלה מי היה אלים כלפי מי, ובשל מי הגיע המצב הקשה למצב שהגיע. לעניין הכרעתי, בשאלה השנויה במחלוקת, אין נפקות לשאלה מי אשם במצב המתואר. בוודאי ניתן להסיק בנתונים אלה שלא היתה שום הסכמה מרצון של התובעת לוותר לאמה על זכויותיה ולהעניק לה בהסכמה החזקה בלעדית כדין. (י"א) הנתון היחידי שבעובדה ממנו אפשר היה להסיק שהתובעת וויתרה על זכותה הוא הנתון שבפועל עזבה התובעת את הדירה במרץ 2000. אך, כאמור, עזיבה זו נעשתה מכורח הנסיבות המפורטות לעיל ובהמלצת בית המשפט "להפרדת כוחות". המורם מהמוטעם והמקובץ הוא שהנתבעים לא נשאו בנטל הראיה הרובץ על שכמם להוכיח הוכחה ברורה וחד משמעית על קיומו של וויתור מצד התובעת. אדרבה, התובעת הוכיחה (אף שנטל הראיה לא היה מוטל עליה) שהיא לא נתנה שום הסכמה להחזקה בלעדית כדין של הנתבעת בנכס. לשורה תחתונה: פירוק השיתוף אודותיו הוריתי בהחלטתי מ- 30.9.02, יעשה על דרך מכירת הדירה, בערכה כדירה פנויה, לאחר שתתקבל שומתו של השמאי. ברי, שהנתבעים או חלק מהם יהיו רשאים לרכוש את חלקה של התובעת בנכס אם יציעו מחיר העולה על זה שיציע צד ג', או שהצדדים יסכימו שערכה של הדירה, לצורך מכירתה בין הצדדים, יהיה כפי ששם השמאי. הנתבעים, סולידרית, ישלמו לתובעת הוצאות המשפט בתוספת 10,000 ₪ + מע"מ שכ"ט עו"ד. פירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוף