העוררים מלינים בנוסף על הגבהת נקודת ה- 0.00 דבר שמעלה את הגובה האבסולוטי של הבניין וזאת בנוסף לתוספת הגובה המבוקשת. העוררים טוענים כי אין די באטימת המרתף הענק שנבנה, אלא יש למלא את החלל בבטון. עוד מוספים העוררים וטוענים כי קיימים חללים כפולים שאינם מוסברים. טענה נוספת בערר נוגעת לחלונות גדולים שנבנו כלפיי בית העוררים וכן בריכת שחיה. לסיכום טוענים העוררים כי אין מקום לתת למשיב 2 "פרס" על הפרת החוק וזאת על חשבון העוררים. הוועדה המקומית הגישה כתב תשובה, אשר במסגרתו מבקשת זו כי ועדת הערר תקבל את ההכרעה בתכנית זו, ומודיעה כי תכבד כל הכרעה. המשיבים 2-3 הגישו כתב תשובה מפורט. במסגרת כתב התשובה טוענים כי העוררים הינם חסרי נקיון כפיים, וזאת היות ולא חשפו את המו"מ בינם לבין המשיבים 2-3. לגופם של דברים טוענים המשיבים 2-3 כי החריגה מהתכנית החלה הינה רק בשטח המרתף אשר נאטם על ידם. לענין הגובה טוענים המשיבים 2-3 כי גובה ה - 0.00 נקבע על פי התכנית החלה וכן קומת הגג הונמכה לאור דרישת הוועדה המקומית. לעניין המרתף טענו המשיבים 2-3 כי השטח החורג נאטם על ידם. לעניין החלונות, מסבירים המשיבים 2-3 כי התכנית מציגה חלונות במקום בו היו חלונות בבית הקודם ואין בכך פגיעה בעוררים. עוד מציינים המשיבים 2-3 כי התכנית אינה פוגעת בבית העוררים, אלא משביחה את ערכו. ועדת הערר ערכה דיון בנוכחות הצדדים, ומכאן החלטנו זו. דיון אנו סבורים כי דין הערר להדחות הן מהטעם כי התכנית אינה ראויה תכנונית (בהתאם למבחן "המגרש הריק" שיבואר להלן) והן מהטעם כי מדובר בתכנית שכל מטרתה הינה הכשרת עבירת בניה חמורה ובוטה, ונבאר: הכשרת עבירות בניה - שיקול מהותי שלא לאשר תכנית כללי: היום אין עוד כל ספק כי השיקול של אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שיש לשקול במסגרת הליכי התכנון, והעובדה כי מדובר בתכנית שכל מטרתה הכשרת עבירת בניה יש בה בכדי להביא לסירוב להליך התכנוני. לאחרונה התייחס לכך בית המשפט המחוזי בעת"מ (ירושלים) 33281-02-11 פינטון נ. ועדת הערר מחוז ירושלים ואח' (להלן: "עניין פינטון"). בפסק דין זה מפרט בית המשפט הנכבד באופן מקיף את הפסיקה בנושא, פסיקה אשר קובעת באופן נחרץ כי יש לשקול כנגד יזם התכנית את העובדה כי הבנייה בוצעה בפועל ללא היתר בניה. וכך קובע כב' בית המשפט: "הלכה נושנה היא כי ועדת תכנון רשאית להביא בגדר שיקוליה גם את העובדה שהבקשה למתן היתר מיועדת להכשיר בדיעבד עבירות בנייה שביצע מבקש ההיתר. שיקול זה מהווה שיקול מרכזי, גם מכיוון שמדובר ב'מכת מדינה' שיש לעקרה מן השורש: "בנייה או שימוש בקרקע בדרך בלתי חוקית הסותרת את דיני התכנון, נוגדים את אינטרס הציבור וחותרים תחת מושגי יסוד של שלטון החוק. פעולות בנייה ופיתוח המנוגדות לחוקי התכנון, פוגעות באינטרסים של פרטים ושל הציבור גם יחד. קידום טובת הציבור והפרט מחייבת כי פיתוח ובנייה ייעשו על-פי החוק ועל-פי תוכניות והיתרי בנייה שהוצאו על-פי דין... היבט ההגנה על שלטון החוק בקיום דיני התכנון חשוב לא רק להבטחת השיטה והמנגנון הראויים לניצול יעיל של הקרקע במדינה, אלא גם כמסר חינוכי לפרט בחברה, בדבר החובה לכבד את הנורמות המחייבות על-פי הדין, הן ככלל, והן בתחום הבנייה ופיתוח שטחי הארץ בפרט. עצימת עין מהפרת שלטון החוק בתחום אחד של הפעילות האנושית, סופה שתביא לזלזול בחוק גם בתחומי חיים אחרים. כיבוד הדין, ויישומו בכל תחום, ובכלל זה בתחום התכנון והבנייה, מהווים יסוד הכרחי לקיום החברתי ותנאי לתקינות פעילותו" (דברי כב' השופטת א' פרוקצ'יה בעע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פיסקה 41, ניתן ביום 7.12.06) ). הפרת דיני התכנון והבנייה הריהי שיקול ענייני והכרחי, אם ליתן היתר, אם לאו; שומה לשקול עניין זה עובר למתן החלטה, שאם לא כן, חוטא יֵצא נשכר. "התופעה של מבנים ללא היתר ופנייה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה" (דברי כבוד השופט ד' לוין בר"ע 23/83 פור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(1) 533, 535). כאמור, יש לשקול שיקול זה בעת דיון בבקשות ובעררים בכגון דא. . רבות נכתב על תחושת אי-השוויון והתסכול אצל שומרי-חוק אשר הולכים בתלם, עקב בצד אגודל, בראותם אחרים אשר פועלים בכוח הזרוע, ובסופו של דבר מעוקר ההליך הפלילי מתוכנו ומעשי-העברה שביצעו הללו, זוכים להכשר (עע"ם 9057/99 אינגבר נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה (פסקאות 26-30, ניתן ביום 20.10.10) . . זו הנחייתו של בית המשפט העליון: "על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה... אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו" (דברי כבוד השופט א' רובינשטיין בעע"ם 3319/05 פונטה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (פסקה 8, ניתן ביום 1.8.05). (הדגשה שלי - ג.ה.). ויפים דברים אלו לענייננו. לאחרונה בית המשפט העליון נדרש לסוגיה פעם נוספת וחזר על ההלכה בדבר מניעת עידוד עברייני בניה בפסק דין ארוך ומנומק בעניין עע"מ 9057/09 ‏ דן איגנר ועוד 32 אח' נ' השמורה בע"מ ואח' () (להלן: "עניין השמורה"). כך, בין היתר, נפסק בו: "אני מצטרף לקביעות חברתי גם בהתייחס לחובת רשויות התכנון לשקול את אינטרס ההגנה על שלטון החוק. להשקפתי, קשה להפריז בחשיבותה של חובה זו. בהנחיית היועץ המשפטי לממשלה מס' 8.1150 מיום 24.1.01 הובהר כי במקרה שבו מתבקשת הכשרה בדיעבד של עבירות בנייה, רשאיות רשויות התכנון להביא בגדר שיקוליהן את השיקול של מניעת עידוד עבירות בנייה. ההנחיה עודכנה בחודש נובמבר 2003, והיא פורסמה בגדרו של חוזר מנכ"ל משרד הפנים ללשכות התכנון, תוך הבהרה כי מוסדות התכנון חייבים לשקול שיקול זה וליתן לו משקל מתאים במסגרת מכלול שיקוליהם. להשקפתי, דברים אלה נכוחים וראויים לגופם" (הדגשה שלי - ג.ה.). עם זאת, בתי המשפט המציגים כאמור עמדה אחידה וחד משמעית כי שיקול אי עידוד עבריינות בניה הינו שיקול מהותי שלא לאשר בקשה להיתר או תכנית, גם מסכימים כי אין מדובר בשיקול בלעדי. כך קובע בית המשפט הנכבד בפסק הדין בעניין פינטון לעיל: "אמת נכון הדבר, וצודקים המשיבים, שיקול מניעת עידוד עבריינות-בנייה איננו חזוּת הכל. ישנם שיקולים נוספים שעל הרשות לשקול בהחלטותיה, ואין זה מן הנמנע כי בנסיבות מסויימות ינתן היתר בנייה גם כשתחילתה בוצעה בניגוד לחוק" הפרמטרים לבחינת הנושא: מכאן, מצד אחד יש להביא בחשבון את עבריינות הבניה כשיקול מהותי לסרב לתכנית ומצד שני יש לאזן שיקול זה כנגד שיקולים אחרים. בחינת הפסיקה בנושא מגלה כי בתי המשפט, וכן ועדות הערר אשר יישמו את פסקי הדין, גיבשו מספר פרמטרים שיש בהם לשמש כמבחני עזר להכרעה באיזון האינטרסים הנדרש כאמור. ר' ניתוח של הפרמטרים בערר (ירושלים) 62/12 פינטון ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (). הפרמטר הראשון שיש לבחון הינו חומרת עבירת הבניה, כך ככל שעבירת הבניה חמורה יותר הנטייה לאשר את התכנית שמטרתה להכשירה תהא קטנה יותר. הפרמטר השני הינו פעולת רשויות האכיפה. כך, במצב בו מדובר בעבריין אשר רשויות האכיפה פעלו כנגדו, והוא נשא בעונש אותו קבע בית המשפט המוסמך, הנטייה לאשר את הבקשה להיתר שהגיש תהיה גדולה יותר. הפרמטר השלישי, אשר הינו פרמטר מהותי, הינו המבחן המכונה "מבחן המגרש הריק". על פי מבחן זה על מוסד התכנון לבחון את הבקשה להיתר בהתעלם מעבירת הבניה שבוצעה, ולבחון על גבי "מגרש ריק" האם היא ראויה תכנונית. כך, למשל קובע בית המשפט העליון לגבי מבחן זה בעניין השמורה: "לטעמי, כדאי במקרים רבים כשנשקלת השאלה האם "להכשיר" בניה בלתי חוקית שחברי מוסד התכנון יציגו לעצמם תחילה את השאלה - בהנחה שאין בניה בלתי חוקית שהכשרתה מתבקשת, האם, מבחינה תכנונית היה מקום לאשר את התוכנית אם לאו. בחינה זו רואה כביכול את השטח "כאילו" לא קיימת בו כל בניה בלתי חוקית. על בחינה זו אמונים חברי מוסדות התכנון." (הדגשה שלי - ג.ה.). הפרמטר הרביעי, הינו הפגיעה בצדדי ג'. כך, ככל שעבירת הבניה מהווה פגיעה בצד שלישי, הנטייה לאשרה תהא קטנה ביותר, אם בכלל. נבחן יישום פרמטרים אלו על המקרה שבפנינו: חומרת העבירה: במקרה שלפנינו מדובר בעבירות בניה חסרות תקדים בחומרתן. אין מדובר בבניה בחריגה מהיתר בניה קיים, או בבניה פעוטה ללא היתר, אלא המשיבים 2-3 בנו מבנה אדיר ממדים ללא היתר כלל. המשיבים 2-3 חיברו על דעת עצמם, ללא כל אישור או היתר, שתי חלקות נפרדות, על חלקות אלו, וכמובן מחוץ לקווי הבניין המאושרים, חפרו מרתף בהיקף של כמה מאות מטרים. מעל המרתף הוסיפו בניה של מספר קומות (קיימת מחלוקת האם מדובר בשתיים או שלוש קומות) גם הן בהיקף של מאות מ"ר. נחזור ונדגיש, את כל הבניה הנרחבת הזו עשו המשיבים 2-3 ללא כל היתר. ואם לא די בכך, הוסיפו המשיבים 2-3 חטא על פשע כאשר לא צייתו לצו הפסקה מינהלי ואף לא לצו הפסקה שיפוטי. מדובר איפוא בעבריינות בניה בדרגה החמורה ביותר הקיימת כאשר המשיבים 2-3 מגלים זלזול בוטה בחוק. במאמר מוסגר נעיר, כי לא ברור איך אנשי המקצוע שהיו שותפים לבניה, אדריכלים, קבלנים וכו' נתנו ידם לבניה כה נרחבת ללא היתר, ואנו מנחים את הוועדה המקומית לנקוט בהליכים כנגד כלל המעורבים בנושא. פעולת רשויות האכיפה: במקרה שבפנינו רשויות האכיפה פעלו כנגד המשיבים 2-3, אך פעולה זו נתאחרה באופן תמוהה. בכל מקרה, אין מחלוקת כי עד היום מבלבד אטימה של חלק מהמרתף לא נהרסו ולא הותאמו עבירות הבניה. גם אטימת המרתף לא נעשתה במילוי חול או בטון אלא במחיצות בלבד. מבחן "המגרש הריק": כאמור, על פי מבחן זה יש לבחון את התכנית כאילו היא מוגשת לגבי מגרש ריק, כך שלא תובא בחשבון העובדה כי הבניה המבוקשת כבר בוצעה. בעצם במסגרת מבחן זה אנו בוחנים - האם מדובר בתכנית ראויה תכנונית וזאת במנותק מעבירת הבנייה שבוצעה. בעניין זה דעת ועדת הערר במקרה שבפנינו הינה חד משמעית, כאשר לטעמנו במסגרת מבחן המגרש הריק לא היה ראוי לאשר את התכנית הנקודתית. התכנית הנקודתית מבקשת לאחד במרקם עירוני שני מגרשים בגודל גדול יחסית של כ- 422 מ"ר למגרש של 844 מ"ר וכן לגרוע יחידת דיור. מגמת התכנון המובהקת במרקם העירוני הינה ציפוף של מרקם זה והימנעות מיצירת מגרשים גדולים וגריעת יחידות דיור. יצירת מגרש בשטח גדול של 844 מ"ר בלב מרקם עירוני נוגדת לחלוטין מגמת תכנון זו ויש בה משום פגם תכנוני משמעותי. באופן דומה, גריעת יחידת הדיור היא גם בניגוד למגמת התכנון הברורה להוספת יחידות דיור במרקמים העירוניים. יש לזכור כי אין מדובר במגרשי מקור קטנים, שאז ייתכן וקיימת הצדקה תכנונית לאיחוד מגרשים, אלא מגרשי המקור הינם מלכתחילה בגודל גדול של למעלה מ - 400 מ"ר, כך שוודאי שאין כל הצדקה לאיחודם וליצירת מגרש של מעל 800 מ"ר בעיר. זאת ועוד, התכנית מנוגדת להוראות תמ"א 35 לגבי הצפיפויות במרקמים עירוניים בכלל ובעיר בית שמש בפרט. בנוסף מבחינת המסמכים שהוצגו בעת הדיון נראה כי התכנית סותרת את הוראות תמ"א 38 לעניין חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה ואת תכנית תמ"א/ 34/ ב/ 4 לעניין טיפול בנגר עילי. לפיכך, אנו סבורים כי מדובר בתכנית שאינה ראויה תכנונית ובוודאי שאין בעובדה כי זו באה להכשיר עבירת בניה שכבר בוצעה על מנת להפוך אותה לראויה תכנונית. למעשה הנימוק היחיד לאשר את התכנית במקרה שבפנינו נובע אך ורק מעצם העובדה כי הבנייה כבר בוצעה. כאמור זהו אינו נימוק ראוי. ועדת ערר זו כבר קבעה כי כאשר הבקשה להיתר (ודברים אלו נכונים ביתר שאת לתכנית) אינה ראויה תכנונית אין להסס לסרב לה, גם כאשר המשמעות של כך הינה הריסת המבנה שנבנה ללא היתר. לעניין זה ר' ערר (ירושלים) 278/11 מאליס ואח' נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' () אשר במסגרתו סרבה ועדת הערר לאשר הכשרת בניה קיימת ללא היתר. וכן ר' דחיית העתירה המנהלית על החלטה זו בעת"מ (ירושלים) 7591-11-11 אלכסנדר מאליס נ' ועדת ערר מחוז ירושלים ואח' (). הפגיעה בעוררים ובצדדי ג' כפי שפרטנו לעיל שיקול מרכזי ומהותי הינו: מהו שיעור הפגיעה שיש בעבירת הבנייה לצדדי ג'. בעניין זה תחושת הצדק אינה סובלת מצב בו שכן ייפגע מעבירת בניה של שכנו ולאחר מכן זו תאושר כהינף יד. הגינות בסיסית מחייבת כי מוסדות התכנון ייגנו על האזרח תם הלב מפגיעה שגורמת עבירת בניה של שכנו. לעניין זה ר' החלטת ועדת ערר זו בערר 268/07 גרכט נ. הוועדה המקומית מטה יהודה ואח' (). במקרה שבפנינו אנו סבורים שיש בעבירת הבניה משום פגיעה בעוררים. השלד שנבנה ליד בית העוררים הינו גבוה בצורה משמעותית מאשר הקבוע בתכנית, כאשר נקודת ה - 0.00 הוגבהה באופן מלאכותי רק על מנת לאפשר את המרתף רב הממדים. יתרה מזו נפח הבניין והשפעתו על הסביבה גדול יותר כאשר מדובר במבנה אחד הבנוי על שתי חלקות. בענין זה ניתן להתרשם מתמונות רבות שהוצגו לועדת הערר, כי כבר היום, ובטרם הושלמה הקומה הנוספת המבוקשת, חולש בניין המשיבים 2-3 על בניין העוררים. יתרה מזו, מעבר לפגיעה במשיבים 2-3, קיימת גם פגיעה בשלטון החוק, כאשר במרכז העיר בית שמש, על שני מגרשי מגורים נפרדים מוקם מבנה רב ממדים ללא כל היתר. בנסיבות אלו אישור תכנית המאפשרת הכשרת המבנה יש בה להוות מסר לא ראוי לתושבי העיר בית שמש לגבי המותר והאסור בענייני תכנון ובניה. שקלול ואיזון: לאחר שפרטנו את הפרמטרים לבחינת תכנית שיש בה משום הכשרת עבירת הבניה יש מקום לערוך שקלול ואיזון של הפרמטרים השונים ולהגיע כדי הכרעה. במקרה שלפנינו הפרמטרים מצביעים כולם על הצורך לסרב לתכנית: ראשית למדנו כי מדובר בעבירות בניה חמורות ביותר של בניה ללא היתר בהיקפים משמעותיים והפרת צווים מינהליים ושיפוטיים; שנית למדנו כי במבחן "המגרש הריק" אין מקום לאשר את התכנית הנקודתית אשר יוצרת מגרש גדול במרקם עירוני ואשר נוגדת את מגמות התכנון ואת תמ"א 35; שלישית, יש בבניה משום פגיעה בעוררים וכן בציבור בכללותו. לפיכך אנו סבורים כי שקלול הפרמטרים במקרה שבפנינו מוביל למסקנה חד משמעית כי יש לסרב לתכנית. סיכום לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי יש לקבל את הערר ולסרב לתכנית. למען הסר ספק נבהיר, כי החלטה זו אינה מושתת רק על הנימוק כי מדובר בתכנית להכשרת עבירת בניה, אלא עמדת ועדת הערר (כפי שהובהרה בפרק העוסק במבחן המגרש הריק לעיל) הינה כי מדובר בתכנית שאינה ראויה מבחינה תכנונית. אנו מנחים את הוועדה המקומית לנקוט בהליכים מתאימים לגבי כל הנוגעים בעבירות הבניה, לרבות אנשי המקצוע. הוועדה המקומית תדווח לוועדת הערר עד ליום 1.9.12 אלו הליכים ננקטו בנושא. שלד מבנה