יש לציין כי חלוקה מוסכמת של החצרות הוא תנאי באותה תוכנית למימוש זכויות הבניה. עפ"י הבקשה ההרחבה כוללת תוספת של 80 מ"ר בקומת הקרקע הקיימת, תוספת קומה שניה חדשה בשטח של 160 מ"ר וכן הקמת ממ"ד ושטחי חניה. סה"כ במקום מבנה של 83 מ"ר התבקשה הקמת בית מגורים בשטח של 350 מ"ר. עפ"י תכנית כס/23/1/ח שפורסמה בשנת 1986 יועדו המקרקעין כאזור מקרקעין ב' שהגביל עד 175 מ"ר לדירה, ו-25% תכסית קרקע, תכנית כס/1/23/ח משנת 2007 התכוונה לצופף את המגורים ולהוסיף 427 יח' דיור בשכונה, ועל רקע זה קבעה 4 יחידות דיור בחלקה, 175 מ"ר עיקרי לכל אחת. עוד נקבע כי תנאי למימוש זכויות הבניה הינה חלוקה מוסכמת של החצרות, הבקשה להיתר להרחבת בית מגורים קיים באמצעות זכויות שיועדו להקמת בתים נוספים סותרת את הוראות התוכנית ואת תכליתה וייעודה. העוררים טוענים כי עפ"י חוו"ד מודד לא זו בלבד שהבניה המבוקשת היא ברכוש המשותף, אלא שהגדר המסומנת בהיתר מחלקת את שני המגרשים שאינם שווים בגודלם, בניגוד לצו הבית המשותף. ההחלטה לתת היתר ניתנה מבלי שניתנה הסכמה לחלוקת חצרות בניגוד לתנאי הקבוע בתוכנית. ההקלה שהתבקשה מהווה סטייה ניכרת שכן יש בה כדי לנצל את זכויות הבניה בבית מגורים אחד, תוך שינוי אופי האזור, הוראות הבניה וייעוד הקרקע. לא פורסמו הקלות ובפרסום שכן פורסם נפלו פגמים, הבקשה כללה הקמת יחידת דיור אחת במקום שתי יחידות, לא כללה את ההקלה הכמותית, לא כללה שינוי בקווי הבניין ולא כללה הקלה בתכסית. על הבקשה לא חתמו בעלי הזכויות בנכס העוררים וממ"י, הועדה המקומית לא קיימה דיון ענייני בהקלות, אין בהחלטה התייחסות לפגיעה הצפויה לעוררים, לא ניתן שום טעם לאלטרנטיבת הבניה שנבחרה ולמעשה ההיגיון מורה ההיפך: מאחר וקיימות במקרקעין 2 יחידות, ההיתכנות להקמת 4 יחידות דיור צמודות קרקע שתיים לפנים ושתיים לאחור, נמוכה. זכות הטיעון של העוררים נפגעה שכן הצדדים לא זומנו לדיון נוסף שנערך בבקשה. תמצית עמדת המשיבים במקרקעין קיימת חלוקה מוסכמת מזה שנים. הרכוש המשותף של החלקה נחלק בצורה פיזית על ידי גדרות באופן מוסכם ושווה. החלוקה של החלקה נעשתה אי שם בשנות ה-50, בצידה האחורי ואילו בשנות ה-80 בצידה הקדמי, מדובר אם כן בחלוקה פיזית הקיימת יותר מ-30 שנה. על מנת לרצות את העוררים נמדדה החלקה ע"י שני מודדים, הן מטעם המשיבים והן מטעם העוררים. המשיבים בבקשה להיתר בניה אף הזיזו את קו החלוקה של הגדר האחורית וביקשו לבנות קיר הפרדה מוסט מטעמים אדריכליים. לפיכך יש לראות בחלוקה - חלוקה מוסכמת. לענין ההקלה שהתבקשה - במקרקעין מותר לבנות 4 יחידות של 175 מ"ר עיקרי + 25 מ"ר עליית גג + ממ"ד + חנייה. המשיבים ביקשו לבנות פחות מ-175 מ"ר X 2 ללא עליית גג ובתוספת שטחי השרות המותרים. המשיבים ביקשו לבנות הרחבת יחידת דיור בשטח ובנפח קטנים בהרבה מהמותר בתוכנית. אין במקרה הנדון חריגה בשטח או במספר קומות או בגבולות הבנייה, מדובר בבית מגורים בגבולות אזור מגורים ואין בו כדי לשנות את אופי הסביבה, מדובר בבקשה לא ראשונה בשכונה ובקשות אלה מותרות שבשגרה. לעניין פרסום ההקלות - הבקשה פורסמה כדין וכללה את מהותה בניית יחידה אחת במקום שתיים. הבקשה אינה חורגת מקוי הבניה המותרים ובגבולות התכסית המותרת. חתימת המינהל צריכה לבוא לאחר החלטת הועדה ולא להיפך. לענין ההקלות - כעולה מהחלטות הועדה, הועדה דנה בשתי ישיבות בהתנגדות, אשר נסובה סביב הנושא הקנייני. עתה מבקשים העוררים להעלות לראשונה טענות חדשות ולהפוך את ועדת הערר לאינסטנציה ראשונה. אשר לאופציית הבנייה - כל האפשרויות פתוחות בפני העוררים, וביניהם גם הרחבת יחידת הדיור שלהם. תמצית עמדת הועדה המקומית הערר פורס שורה ארוכה של טיעונים שלא הועלו בהתנגדות העוררות, בהתנגדות הועלו טענות ביחס לחלוקת החלקה בין העוררות למשיבים 2 והן אלה שהיוו את מרכז הדיון וההחלטה של המשיבה. בערר, מועלית טענה אחת ויחידה הקשורה לטענות אלה - הטענה כי לא ניתן ליתן היתר ללא חלוקה מוסכמת של החצר וזו בלבד. המשיבה רשאית הייתה לדון ולהחליט בבקשה על אף המחלוקת הקניינית שהועלתה בפניה, אופן הרישום ההיסטורי של החלקות ויחידות הדיור בשכונת המגורים הוא הרקע לתנאי שהושם בנוגע לחלוקה מוסכמת. במטרה שבמהלך בניה חדשה בשכונה לא יגרעו זכויותיהם של בעלים משותפים בחלקות באופן שימנע מהן גישה נוחה וחניה בתחומי החלקות. לא הייתה כל כוונה להבליע לתוך התוכנית תנאי קנייני כך שיינתן למי מבעלי החלקות וטו להליכי רישום הבעלים רק מפאת הטענה שאין חלוקה מוסכמת של החצרות. מרכזו של התנאי בהבטחת גישה נוחה וחניות פרטיות לכל יחידות הדיור. מוסד תכנון רשאי לדון בבקשה להיתר גם מקום בו קיימות מחלוקות קנייניות בעניין הבקשה. הועדה המקומית לא מצאה מקום לעכב את תהליכי הבקשה להיתר, על רקע קנייני. אכן ציפוף הבינוי הינו אחת ממטרות התוכנית, אך אינו נמנה על המטרה המרכזית שלה, ההקלה המבוקשת ביחס למספר יחידות הדיור בחלקה אינה בקשה חריגה בשכונה בה ממוקמים המקרקעין, המשיבה כבר אישרה את ההקלה המבוקשת בחלקות אחרות, על כל המשתמע מכך ומבחינתה כמובן שאין לשנות בכך את אופיו של האזור, מדובר באזור של בניה צמודת קרקע בעיקרה. מטרת תוספת הזכויות הייתה להוביל לכך שאל השכונה יזרום "דם חדש" בדמות תושבים חדשים, אישור ההקלה אינו חורג ואינו חריג למטרה זו. הפרסום כלל את ההקלה המרכזית משתי יחידות דיור לאחת, והזמין את כל שהתוודע אליו לעיין בבקשה בהיתר. הטענה של העוררת ביחס לשטח הבניה המבוקש אינה נכונה, כיוון שכמתחייב מהדין צוין בפרסום ההקלה שטח הבניה העיקרי המבוקש בלבד ללא ציון שטח יתר השטחים שהינם שטחי שרות. לעניין קווי הבניין - קו הבניין של 8 מ' הינו קו הבניין החריג, הוא מתייחס לחלקות מסוימות הפונות לרח' טשרניחובסקי ולא לנשוא הערר ולפיכך אין חריגה מקו בנין זה. התכסית המכסימלית הינה 35% והבקשה נשוא הערר אינה חורגת משיעור זה. חתימת המינהל אינה מהווה תנאי לקיום הבקשה, אלא למתן ההיתר. לעניין הדיון בועדה המקומית, מדובר בטענה מקוממת, חברי הסגל המקצועי ערכו דיון ממצה עם חברי הועדה, הוצגו בפניהם כל הנתונים הנדרשים והם קיבלו החלטה מושכלת. X X X ועדת הערר דנה בערר, ומשסוכם כי לב המחלוקת הינו החלוקה, והוצגו 2 מפות מדידה, הגיעו הצדדים בהמלצת ועדת הערר להבנה כדלקמן: ועדת הערר תמנה מודד מטעמה שיערוך מדידה שתחלק את המקרקעין לשני חלקים שווים, בהתייחס למצב התכנוני ולמצב בשטח, כולל סימון כל האלמנטים (ביוב, עצים וכיו"ב). המדידה תערך בשיטה המתקדמת ביותר לרבות חידוש גבולות אנליטיים. בעלות המדידה יישאו שני הצדדים, בשלב זה בחלקים שווים. לעניין התכנון - מוסכם כי במידה ותוגש בקשה על ידי העוררים היא תוכל להיות מוגשת הן בכל אחד המתווים המופיעים בתכנית התקפה החלה במקרקעין, לרבות בניה על הגבול בין שני החלקים ו/או בקשה הנסמכת על הוראות מכשירים הקבועים בחוק, דוגמת הקלה. בניה בקו 0 ככל שתתבקש, תהיה מלווה בפתרון ניקוז וביוב בתחום החלק של העוררים, ובאופן שלא יפגע בחלק של המשיבים. אין באמור כדי להגביל זכותו של מי מהצדדים לבנות על פי איזה מהאפשרויות הקיימות היום. המדידה תערך בתוך 30 יום מיום שיאשרו הצדדים הסכם טרחתו של המודד המוסכם. ככל שיהיה בכך צורך יכול כל צד לפנות לועדת הערר. לאור האמור מונה מר אברהם דיאמנט, מודד מטעם ועדת הערר. ביום 19/12/12 ניתנה חוות דעתו. במסגרת זו קובע המודד כי התב"ע מתירה בניית 4 יחידות דיור בשתי אפשרויות: 2 יחידות צמודות קרקע חד קומתיות ומעליהם 2 יחידות דיור קומתיות; לחילופין 4 יחידות דיור צמודות קרקע. בהתאם חיווה המודד את דעתו כדלקמן: "בהתאם לכל המסמכים שהוזכרו לעיל ובהתאם למדידות שנערכו על ידי בשטח, בהתחשב בצורה מירבית במציאות הקיימת בשטח מוגשות על ידי ארבע אלטרנטיבות לחלוקת המגרש. אפשרות "א" - מתייחסת למצב תאורטי ע"י ניצול אופטימלי של המגרש בהנחה שהוא ריק או מיועד להריסה. אפשרות "ב" - חלוקת המגרש בהתחשב בקיר הקיים מחזית החלקה לאחר ההפקעה ועד הבנין (לא בתפר הקיר המשותף). בצד הצפוני מנקודת התפר בקיר המשותף ועד גבול החלקה בצד הצפוני העורפי. אפשרות "ג" - חלוקת המגרש לאורך הקיר הקיים מחזית החלקה לאחר ההפקעה ועד הבנין (לא בתפר הקיר המשותף). בצד הצפוני לאורך גדר רשת קיימת מהבנין (לא בתפר של הקיר המשותף) ועד הגבול הצפוני של החלקה. אפשרות "ד" - חלוקת המגרש לאורך הקיר הקיים מחזית החלקה לאחר ההפקעה ועד קרבת הבניין ויצירת שבר לקראת סוף הקיר והתחברות לנקודת התפר של הקיר המשותף. בצד הצפוני מנקודת התפר של הקיר המשותף ועד גבול החלקה (לא לאורך גדר רשת קיימת). בהתחשב בצורה מירבית במצב הקיים זה שנים רבות וחלוקת המגרש בצורה שווה, האפשרות המומלצת על ידי הינה אפשרות "ד"." לאחר דחיות מספר ואורכות התקבלה בקשת המשיבים ליתן החלטה בערר, שם נכתב כי: "האפשרות מס' ג' היא שיקוף מלא של מצב המגרש דהיום עם חלוקה היסטורית בין השכנים, באמצעות גדר בנויה בחלק הקדמי של המגרש וגדר רשת בחלקה האחורי..." ולפיכך העדיפו המשיבים את חלופה ג'. העוררים, מאידך גיסא, טענו כי המצב AS IS על פי חוות דעת המודד הינו דווקא חלופה ד' וכי על מנת שהעוררים יסכימו לחלוקה זו או אחרת יש צורך במספר הבהרות, כך, מעיון בחלופה ד' עולה שאל שטח המקרקעין פלשו בעלי הקרקע צמודים ממערב ולא ראוי כי המשיבים יבנו במחצית אחת השייכת היום לשני הצדדים ויותירו לעוררים לברר מול צדדים שלישיים לערר את זכותם במחצית השניה. לפיכך הבהירו העוררים כי "חלוקת החצר" כלשון התכנית אינה מוסכמת. דיון והכרעה כעולה מחוות דעת המודד האפשרות המומלצת לחלוקת החלקה הינה חלוקה ד' שהינה חלוקה התואמת למצב בשטח בהתאמות קלות, העובדה כי קיימת גדר רשת בחלקו המערבי של המגרש אינה שוללת לטעמנו מניה וביה את אותה חלוקה ולו לצורך התכנוני בהתאם להוראות התכנית. ואם בהוראות התכנית עסקינן, הרי שאלה מצוות במסגרת תנאים למתן היתרי בניה, בסעיף 12, על חלוקה מוסכמת של החצרות המבטיחה גישות וחניות פרטיות לכל יחידות הדיור. אנו מקבלים את עמדת הועדה המקומית לפיה מטרתו של התנאי הינה להבטיח שבמהלך בניה חדשה בשכונה, שהינה שכונה ותיקה ומבונה, לא יגרעו זכויותיהם של בעלים משותפים בחלקות באופן שתימנע מהם הגישה הנוחה והחניה בתחומי החלקות. ברי כי אין בכך כדי לתת למי מבעלי החלקות "וטו" על הליכי רישוי של בעלים אחרים, רק מפאת הטענה כי אין חלוקה מוסכמת של החצרות. מרכזו של התנאי האמור כפי שטענה הועדה המקומית בהבטחת גישה נוחה וחניות פרטיות לכל יחידות הדיור בכל החלקה. כך או אחרת, מחוות דעת המודד עולה כי החלוקה הקיימת, והמבוקשת במסגרת הבקשה להיתר (אפשרות ד') הינה חלוקה נכונה מבחינת גודל חלקי המגרש המוצגים בה, כך שעל פניו לא נפגעת זכותם הקניינית של העוררים בעניין זה. השאלה השנייה הינה עצם ניצולן של זכויות הבניה הקבועות בתכנית כס / 1 / 23 / ח' אשר בין מטרותיה תוספת 427 יח"ד באזור מגורים ב' באמצעות ציפוף הדיור. טענת העוררות היא כי מאחר ומטרת התכנית הינה להוסיף זכויות ליחידות דיור נוספות הרי שניצולן של אותן זכויות ביחידה אחת מהווה סטייה ניכרת. איננו סבורים כי מדובר בסטייה ניכרת. העובדה כי התכנית קובעת באחת ממטרותיה תוספת של 427 יחידות דיור באמצעות ציפוף הבינוי, אינה מחייבת את אותה תוספת, אלא אם קובעת צפיפות מינימאלית פר מגרש. במקרה דנן לא נקבעה צפיפות מינימאלית כנ"ל, וחרף האמור נקטה הועדה המקומית משנה זהירות ופרסמה הבקשה כהקלה בהיבט זה. אף ועדה זו מייחסת חשיבות לניצול נכון ויעיל של הקרקע, בהקשר זה נזכיר כי ועדה זו סבורה באופן עקבי כי ניצולו של משאב הקרקע באופן יעיל הינו אינטרס ציבורי חשוב ולצורך זה ניתן גם לחרוג מהוראות תכניות תקפות, הכל במסגרת תקנות התכנון והבניין (סטיה ניכרת מתכנית) התשס"ב - 2002. יחד עם זאת, קריאתה של כל תכנית המאפשרת ציפוף שטח נתון כתכנית המחייבת פעולה זו, פוגעת באופן לא מידתי בזכות הקניין שהינו זכות חוקתית תקפה. לעניין זה נפנה למשל להחלטת ועדת הערר בערר 258/99 שם נקבע כדלקמן: "נאמר כבר עתה, כי אפילו נכונות טענות המשיבה ואפילו נסכים לכוונה לצופף, כפי שרואה אותה הועדה המקומית, אין בכל אלה כדי לגבור על הוראה מפורשת בתקנון התכנית. קביעת התקנון בדבר מס' יח"ד "מקסימלי" ו"מירבי" היא נחרצת ואינה סובלת לדעתנו פרוש לפיו מס' היחידות הוא מינימלי. לדעתנו, לו רצה מתכנן התוכנית לקבוע מס' מינימלי של יח"ד בתחומה או במי מהמגרשים שבה, היה עליו לקבוע זאת, באמירה פוזיטיבית מפורשת בתקנון. הלכה היא, כי אין להגביל זכויות קניין וזכותו של אדם לעשות בקניינו ככל שיחפוץ, אלא על פי חוק. הלכה היא כי לאור חוק יסוד כב' האדם וחירותו,כי כיום יותר מאשר בעבר יש לפעול בפירוש החוק בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין(ר' ע"א 1188/92 ועדה מקומית נ' ברעלי פ"ד מ"ט(1) 463 דברי כב' השופט זמיר בעמ' 483) על אחת כמה וכמה, יש ליישם זאת באשר לפירוש הוראות בתכנית. "לאחר חקיקת חוק יסוד : כב'האדם וחירותו, המעניק הגנה חוקתית לזכות הקניין, יש לפרש כל חוק שקדם לחוק היסוד,על פי העקרונות החוקתיים שהותוו לחוק היסוד (דנ"פ 2316/95 עימאד נ' מדינת ישראל, פד"י מ"ט (4) 589), כמובן שניתן ללמוד מקל וחומר, שגם תוכניות ת.ב.ע יש לפרש באופן שיפגע במידה פחותה ככל האפשר בזכות הקניין". "... את הכלל שחוזה יש לפרש לרעת מנסחו, יש להחיל גם על ת.ב.ע. יש לבחון מבין מתחם הפרושים הסבירים האפשרי את הפרוש לטובת האזרח ולא לטובת הרשות, שיצרה את הת.ב.ע..." ת"א 470/92 מיכקשוילי נ' הועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ ואח'." בהקשר זה נכון גם להפנות לעת"מ1041/98 שוב נגד הועדה המקומית ת"א, עת"מ, שם נפסק כדלקמן: "לבסוף, לא ניתן להתעלם מכך שפרשנות זו של הועדה המקומית עומדת בקנה אחד עם המגמה המיטיבה עם זכות הקניין של התושבים, ע"י הענקת פירוש המאפשר למשיבים למצות בצורה מירבית זכויות בקרקע. ברור הוא, כי לו הייתה זכות זו עומדת בניגוד גמור לכוונת התכנית או פוגעת באופן קשה באחרים, לא היה בכך כדי לסייע. במגמה זו, לאור האמור לעיל, יש גם כדי לתמוך בהחלטתה של הועדה המקומית, כפי שנאמר: "כמובן אם תכליתה של תב"ע ניתנת לפירושים שונים, כולם סבירים ובתוכם גם פירוש המשמר את קנינו של הפרט מבלי לפגוע באינטרס ציבורי שהוא בתחום התכנוני, אין לראות מדוע לא יאמץ הפרשן המשפטי את הפירוש הזה ואולי הוא אפילו מחויב בו". זאת ועוד, גם הועדה המקומית פירשה אחרת את הוראות התכנית וכפי שהבהירה בפנינו מטרתה של הוראת הציפוף בתכנית היתה להזרים "דם חדש" לשכונה ואישור ההקלה בענייננו אינו חריג כחובת ציפוף, ואינו חורג ממטרה זו. הועדה המקומית הבהירה כי אינה מפרשת את אפשרות הציפוף, כחובה לצופף וכי זו אינה פעם ראשונה שמתאשרת בקשה כזו הכוללת הקלה כפי שהתבקשה במקרה דנן. לעניין זה ראוי להפנות לעת"מ 1317/06 בראל ואחרים נגד הועדה המקומית לתכנון בניה ת"א ואחרים שם נפסק כדלקמן: "בעניין פרשנות הוראות התב"ע עלי לתת את משפט הבכורה לרשות התכנונית הפרשנות שלה עדיפה על הפרשנות של העוררים. עמד על כך פרופ' זמיר: במתן הפירוש בימ"ש מייחס משקל לפרוש שנתנה הרשות המנהלית הוא לוקח חשבון שהחוק הפקיד את הפרשנות בידי הרשות כחלק מהרשות המבצעת והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות לעיתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת, והיא מתבססת על נסיון מעשי הוא מעריך את העובדה כי הרשות פועלת מתוך הכרות קרובה לשטח... כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה ....". סיכומם של דברים לעניין זה איננו סבורים כי יש בהחלטת הועדה המקומית לאשר בקשה ליחידה המנצלת את זכויות הבניה משום סטייה ניכרת. היוצא מן האמור הוא כי הבקשה בהיבטה התכנוני אושרה לטעמנו כדין ואילו בעניין "התימוכין הקנייניים" הנדרשים נחה דעתנו כי גם המצב AS IS המופיע בבקשה מהווה חלוקה נכונה (גם אם לא מוסכמת) מבחינת יחסי הזכויות בין הצדדים במקרקעין. מובן כי ועדות התכנון אינן מכריעות בנושא הקנייני, ולפיכך ובהעדר הסכמה בין הצדדים, יוכלו הצדדים לברר נושא זה בפני הרשויות המוסמכות, אולם אין בכך כדי לעכב את מתן ההיתר המבוקש, באופן משמעותי. יחד עם זאת, אנו קובעים כי הועדה המקומית תעכב את מתן ההיתר במשך 30 יום על מנת לאפשר לעוררות לפנות לערכאה המוסמכת כאמור ככל שימצאו לנכון לעשות זאת. בכפוף לאמור הערר נדחה. בניההגדלת דירה / שטחחצרזכויות בניה