ערר על החלטה הוועדה המקומית לאשר בקשה להיתר חפירה

רקע המקרקעין נשוא הערר ידועים כחלקות 21, 22, 23 וכן חלק מחלקה 167 בגוש 30072 בשכונת שערי צדק בירושלים (להלן: "המקרקעין"). המשיב 2 הינו המייצג של בעלי הזכויות במקרקעין. על המקרקעין חלה תכנית 9936 אשר פורסמה למתן תוקף ביום 8.11.2006 (י.פ. 5593) (להלן: "התכנית"). התכנית הינה תכנית נקודתית אשר חלה על שטח מקרקעין קטן יחסית של 1,214 מ"ר והכולל את החלקות נשוא הערר וכן חלקה נוספת, חלקה 24. התכנית מאפשרת הקמת בניין מגורים בן 8 קומות במקרקעין וזאת בהתאם לנספח בינוי מנחה והוראות בינוי מחייבות אשר מפורטות בתכנית. עוד קובעת התכנית כי היא תהיה בתוקף לתקופה בת שבע שנים בלבד, ובך נעסוק להלן. המשיב 2 הגיש בקשה להיתר בניה מלא מכוח התכנית. הוועדה המקומית קיימה דיון בנוכחות המתנגדים ובסיומו קיבלה החלטה מפורטת, אשר אישרה בתנאים מסוימים את הבקשה להיתר. על החלטה זו הוגש עררים לוועדת הערר, עררים שנדנו במסגרת עררים (ירושלים) 549/11 + 34/12+ 48/12 חיון ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' () (להלן: "הערר הראשון"). ועדת הערר קיבלה החלטה ארוכה מנומקת בעררים אלו, החלטה המתייחסת לטענות השונות של הצדדים. סיכומה של ההחלטה היה כדלקמן: "סיכום והנחיות: לאור האמור והמנומק לעיל, אנו קובעים, כדלקמן: אנו מאשרים את הבקשה להיתר התואמת את התכנית; איננו מאשרים מרפסות החורגות מקו הבניין הקבוע בנספח הבינוי; אנו מאשרים את ההקלה מהוראת הבניה בהינף אחד, אולם מורים כי תכלל הוראה בהיתר הבניה כי הבניה בפועל תבוצע לאחר אישור הבקשה להיתר לחלקה 24 ואילו טופס 4 יונפק רק לאחר הוצאת היתר לחלקה 24. אנו מאשרים, בכפוף לאישור הוועדה המחוזית לפי סעיף 145(ג), את ההקלה משלביות הביצוע, כאשר תכלל הוראה בהיתר הבניה כי הבניה בפועל תבוצע לאחר אישור הבקשה להיתר לחלקה 24 ואילו טופס 4 יונפק רק לאחר הוצאת היתר לחלקה 24 בתנאי ההיתר יירשם כי מיד לאחר הריסת המדרגות הקיימות לדירת הגב' חיון, יקימו בעלי הקרקע, על חשבונם, מדרגות זמניות אשר יאפשרו לגב' חיון גישה לביתה. מדרגות אלו יוסרו בהתאם לפסק דין של הערכאה האזרחית או עם מתן טופס 4, לפי המוקדם. הוועדה המקומית תדון בבקשה להיתר של חלקה 24 לא יאוחר מיום 15.8.12 ותקבל החלטה לא יאוחר מיום 25.8.12. הבקשה להיתר תועבר לאישור הוועדה המחוזית בהתאם לסעיף 145(ג) לחוק התכנון והבניה." לאור החלטה זו, אכן הוגשה בקשה לוועדה המחוזית לצורך שינוי שלביות הביצוע. ביום 27.1.13 נתקבלה החלטת הוועדה המחוזית בבקשה לשינוי השלביות. הוועדה המחוזית אישרה את שינוי השלביות וזאת בכפוף להכללת הטיפול בבניין לשימור המצוי בחלקה 21 במסגרת הבקשה להיתר וכן בתנאים אדריכליים לגבי נקודות ההשקה של חלקה 24. הוועדה המחוזית לא הכריעה בשאלת מועד פקיעת התוקף של התכנית. במקביל להליך הרישוי לעיל, הגיש המשיב 2 בקשה להיתר חפירה. בקשה זו נדונה כבקשה תואמת תכנית ואושרה על ידי רשות הרישוי של המשיבה. להשלמת הרקע נציין כי גם בחלקה הגובלת, חלקה 24, הוגשה בקשה להיתר בניה אשר אושרה על ידי הוועדה המקומית. החלטה זו של הוועדה המקומית נתקפה אף היא במסגרת תיקי ערר (ירושלים) 430/12 + 401/12 + 402/12 יעל חיון ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים וכן ערררים שכנגד. עררי המתנגדים נדחו בהחלטה מנומקת של ועדת הערר בהעדר סמכות. ערר הבעלים נדחה לגופם של דברים. על החלטת הוועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר חפירה הוגש הערר שבפנינו. הערר והליך הדיון בערר במסגרת הערר טענה העוררת את הטענות הבאות (בראשי פרקים): התכנית פקעה ביום 29.12.12 ולכן לא ניתן עוד להנפיק היתרים מכוחה; הבקשה להיתר החפירה אינה תואמת תכנית; הבקשה להיתר החפירה תגרום נזקים בלתי הפיכים לעוררת; הבקשה להיתר חפירה אינה תואמת את החלטת הוועדה המחוזית; ביום 17.2.13 הגישו העוררים הודעה משלימה, במסגרתה העמיקה העוררת בנימוקים להצדקת ראשי הפרקים המנויים לעיל. המשיב 2 הגיש כתב תשובה המתייחס לטענות העוררים. ועדת הערר קיימה דיון ממושך בנוכחות הצדדים. באת בעת הדיון היו העוררים מיוצגים על ידי באת כוח מטעמם. באת הכוח התמקדה בטענה בדבר פקיעת תוקף התכנית וכן בכך שהיתר החפירה אינו תואם את קווי הבניין של התכנית. לאחר הדיון הגיש המשיב 2 הודעה משלימה מטעמו בו הוא מתייחס לטענות העוררים בעניין הסטייה מקווי הבניין. ועדת הערר אפשרה לעוררים להגיש תגובה על בקשה זו. דיון מועד פקיעת תוקף התכנית התכנית החלה, תכנית 9936, וקבעת, כדלקמן: הצדדים אינם חולקים כי הוראה זו הינה הוראה תקפה וחוקית, אולם חולקים על פרשנותה. העוררים טוענים כי מניין 7 השנים מתחיל מיום בו נתקבלה החלטה של הוועדה המחוזית לאשר את התכנית, ולטעמם מועד זה הינו 29.12.2005, כך שהתכנית פקעה ביום 29.12.2012. לעומת זאת המשיבים טוענים כי המועד הרלוונטי הינו מועד האישור של התכנית למתן תוקף, כלומר מועד פרסום התכנית ברשומות, ומועד זה הינו 8/11/2006  (י.פ. 5593), כך שהיה ולא יונפק היתר בניה תפקע התכנית רק ביום 8.11.2013. אנו סבורים כי הפרשנות הראויה הינה פרשנות המשיבים ולא פרשנות העוררת, ונבאר: תכנית הינה בגדר "דין" כמשמעותו בסעיף 3 לחוק הפרשנות התשמ"א- 1981 ויש לפרשה כדרך שמפורש כל דין [ר' בג"צ 652/85 מרכז תל אביב חברה בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה תל אביב ()]. פרשנות התכנית כדין מבוססת על לשון התכנית ועל תכליתה, ר' עת"מ (ירושלים) 1052/04 טאובר נ. הועדה המחוזית ירושלים ואח' (): "טענה זו מתעלמת מכך שתכנית בניין עיר הינה "דין" וככזו יש לבחון את הפרשנות הראויה לה בדרכי הפרשנות המקובלות לכל דין. הפרשנות מבוססת על לשון החוק ועל תכליתו. שני המרכיבים האלו חיוניים ובעלי חשיבות לתהליך הפרשני." בחינת לשון התכנית אינה תומכת באופן מובהק באחת משתי הפרשנויות. כך, אכן החלטת הוועדה המחוזית, נקראת החלטה בדבר אישור תכנית. עם זאת, התכנית אינו קובעת כי מניין המועדים לפקיעה יכול ממועד החלטת הוועדה המחוזית בדבר אישור התכנית, אלא קובעת מושג מפושט יותר של "יום אישורה". בעגה המקצועית, במקרים רבים, הכוונה הלשונית במונח "יום אישורה" הינו יום אישורה למתן תוקף, ולא מועד החלטה זו או אחרת של מוסד התכנון. כנגד, ניתן לטעון, כי כאשר מתכוונים ליום מתן התוקף, הלשון המקובלת יותר הינה "פורסמה למתן תוקף" ולא אושרה למתן תוקף. כך או כך, אף אם יש בלשון התכנית לתמוך יותר בפרשנות צד זה או אחר, ברור כי אין מדובר בלשון ברורה וחד משמעית אשר מייתרת את הדיון במישור של בחינת תכליתה של התכנית והמשמעות הפרשנית הנגזרת מתכלית זו. תכלית הוראת התפוגה הינו עידוד בעלי הקרקע לממש את התכנית בפרק הזמן שנקבע, וזאת על מנת להשיג שתי מטרות: תמריץ של הבעלים לפיתוח מהיר של המקרקעין ושמירה על רלוונטיות של הוראות התכנית. קביעת מועד מניין המועדים כמועד החלטת הוועדה המחוזית, מגשימה תכלית זו בצורה פחותה מאשר קביעת המועד כמועד האישור למתן תוקף. מבחינת תמריץ הבעלים לפתח את המקרקעין, הרי כל עוד לא ניתן תוקף לתכנית אין כל אפשרות להנפיק היתרי בניה מכוחה, ולמעשה אף לא לקדם היתרי בניה. החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית מהווה רק צעד בהליך מתן התוקף לתכנית, אכן מדובר בצעד משמעותי, אך עדיין צעד בלבד, צעד הפיך. כך, לאחר החלטת הוועדה המחוזית, קיימת אפשרות לערור על האישור, ולאחר מיצוי הערר אף לתקוף את התכנית בעתירה מנהלית. במסגרת הליך אלו, לעתים קורה שהתכנית מסורבת ולעתים אחרות, ונפוצות, חלים בתכנית שינויים. זאת ועוד, במקרים רבים החלטת הוועדה המחוזית לאשר את התכנית, הינה החלטה "על תנאי" כלומר כרוכה בהתקיימות תנאים מסוימים ובתיקון מסמכי התכנית בהתאם להחלטה. דוגמא נאה לכך ניתן למצוא בהחלטת הוועדה המחוזית בתכנית שבפנינו, החלטה המחייבת עריכה של שינויים רבים, מהותיים ומגוונים בתכנית, בטרם ניתן יהיה לאשרה למתן תוקף. מובן כי רק לאחר שקיימים מסמכים סופיים של התכנית ניתן לקדם בקשות להיתרי בניה. לפיכך, כל עוד לא ניתן תוקף לתכנית, כך שקיים נוסח סופי, אין אפשרות לבעלים או ליזמים לקדם היתרי בניה, ולמעשה אין מה "לתמרץ". מבחינת רלוונטיות הוראות התכנית, הרי כל עוד לא ניתן תוקף לתכנית, הרי מוסמכת הוועדה המחוזית לעדכן את הוראות התכנית, ככל שחל שינוי המצדיק זאת. כך, היה והליך מתן התוקף לתכנית לאחר ההחלטה לאשרה מתארך, ניתן לתקן את הוראות התכנית. עקרון נוסף התומך בפרשנות הרואה את המועד הרלוונטי כמועד מתן התוקף לתכנית הינו עקרון הוודאות. מועד הפרסום הרשומות הינו מועד ברור וחד משמעי, המתפרסם ברשומות וחשוף לעין כל. לעומת זאת מועד החלטת הוועדה המחוזית אינו מועד וודאי. כך, לעתים, מתקיימים מספר ישיבות של הוועדה המחוזית ביחס לתכנית, וקשה לקבוע מה היא ההחלטה לאשר את התכנית (כך לדוגמא, האם החלטה לאשר תכנית בפכוף להליך לפי סעיף 106 לחוק התכנון והבניה, מהווה "החלטה על אישור תכנית"?). יתרה מזו, אין כל פרסום רשמי בדבר המועד בו החליטה הוועדה המחוזית לאשר את התכנית. לאור האמור לעיל, אין הגיון לקבוע את יום תחילת המועדים ביום ההחלטה של הוועדה המחוזית לאשר את התכנית, בין היתר היות וביום זה עדיין לא ניתן עוד לקדם היתרי בניה, אין עוד כל וודאות כי אכן התכנית תקבל תוקף, וייתכן כי עד למתן התוקף יחולו שינויים בתכנית. אשר על כן, אנו קובעים כי המועד הקובע לתחילת מניין המועדים לפקיעת התכנית הינו מועד אישורה ברשומות, כלומר יום 8.11.1996 ומכאן זו תפקע רק ביום 8.11.13, ככל שלא יונפק היתר בניה. עוד נציין, כי לטעמנו דין דומה חלה על מועד "אישור היתר הבניה" המוזכר בתכנית, כך שמועד זו אינו מועד החלטת הוועדה המקומית ליתן היתר, אלא מועד הנפקת היתר הבניה. בכל מקרה ולמען הסר ספק נבהיר, כי דין דומה אמור לחלול על שני המועדים, כך שאף אם תתקבל פרשנות העוררים כי המועד הראוי למניין המועדים הינו מועד החלטת הוועדה המחוזית ולא מועד האישור ברשומות, הרי גם לגבי היתר הבניה יש להחיל דין דומה, כך שהמועד הקובע הינו מועד אישור הבקשה להיתר ולא מועד מתן ההיתר. אישור הבקשה להיתר החפירה הצדדים העלו טענות וטענות שכנגד בעניין הבקשה להיתר החפירה. ראשית נציין, כי מהבקשה להיתר החפירה כפי שהוצג בוועדת הערר מבוקשת בניה (כלונסאות) מחוץ לקווי הבניין. יוטעם, לא רק חפירה מבוקשת מחוץ מקווי הבניין (חפירה לגביה ניתן לטעון כי היא זמנית ולא מהווה פגיעה בקו הבניין) אלא בניה ממש של כלונסאות קבע. לפיכך מדובר בבקשה להיתר בניה אשר אינה תואמת תכנית, ולכן קיימת סמכות לוועדת ערר זו מכוח הלכת עע"מ 317/10 אהוד שפר נ. הוועדה המקומית רמת השרון ואח' () (להלן: "עניין שפר"). למעשה הסטייה מקווי הבניין מחייבת קבלת הערר לפחות בנושא זה ותיקון הבקשה להיתר החפירה באספקט זה. בכל מקרה החלטנו להתייחס גם למישור העקרוני וכן להנחות באופן ברור לגבי המשך הליכי הרישוי: באופן עקרוני קיימים יתרונות רבים להיתר חפירה, ובפרט יעילות וחסכון בזמן. עם זאת, היתר החפירה אמור לשרת את ההיתר המלא ולהיגזר מתוכו. וכך קבעה ועדת ערר זו בענין היתר חפירה בערר (ירושלים) 27/09 מלי רייף ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (): "מתן היתר חפירה בטרם היתר הבניה הינו פרקטיקה מצויה ומקובלת בכל רחבי המדינה. אולם, היתר החפירה אינו רק פרקטיקה מצויה, אלא אף רצויה, ונבאר: הליכי התכנון והבניה במדינת ישראל עורכים זמן רב, והיכן שניתן לייעל הליכים אלו, מבלי "לשלם מחיר" של פגיעה בציבור או באיכות התכנון, הרי אנו מחויבים לעודד יעילות זאת. מתן היתר חפירה הינו בגדר אותם מקרים בהם ניתן לייעל את הליכי התכנון והבניה מבלי בעצם "לשלם מחיר" בגין הייעול. הוצאת היתר חפירה פשוטה הרבה יותר מהוצאת היתר בניה למבנה מורכב, היות ואין בה שטחי בניה, אדריכלות, חזיתות וכדומה. לפיכך, מתן היתר חפירה מאפשר לבעלים/יזם להתחיל בעבודות וזאת במקביל להליך הוצאת היתר בניה לבניין כולו, הליך שרמת המורכבות שלו גבוהה בהרבה, ומצריכה עיון ובחינה מדוקדקים. כמו כן, הסיכון בהוצאת היתר חפירה הינו קטן, כך היה ויאושר היתר הבניה וודאי שכולם רק מרווחים מקיצור זמן הבניה, ואילו היה והיתר הבניה לא יאושר, הרי היות ומדובר בחפירה בלבד ניתן להחזיר את המצב לקדמותו בקלות יחסית. נציין, כי לעניין החזרת המצב לקדמותו היה וחלילה לא יוצא היתר מלא נוהגים מוסדות התכנון לדרוש בטחונות וערבויות (וכך גם נהגו במקרה שבפנינו). הינה כי כן, מתן היתר חפירה מהווה פרקטיקה מקובלת, וגם ראויה ורצויה. ברי, כי העובדה שהיתר חפירה מקובל ורצוי אינה מעידה בהכרח כי המצב החוקי הקיים מאפשר הוצאת היתר שכזה, וזאת נבחן להלן. אין ספק, כי באופן עקרוני ניתן להוציא היתר לחפירה בלבד. ראה: תקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר), תשכ"ז-1967, הקובעת כי "חפירה" שלעצמה מצריכה היתר. עדיין, על מנת שניתן יהיה להוציא היתר ללא הליך של הקלה או שימוש חורג, יש לבחון האם ההיתר תואם את התוכנית החלה על המקרקעין. לטעמנו יש להתייחס לשלושה מצבים בהקשר זה: כאשר התוכנית קובעת הוראות לגבי היתר החפירה, כאשר התוכנית שותקת, וכאשר התוכנית אוסרת הוצאת היתר חפירה." במקרה שלפנינו התכנית אינה מתירה מפורשות הנפקת היתר חפירה, אולם מהוראותיה בהחלט משתמע כי ניתן להנפיק היתר חפירה: לפיכך, בכפוף לתכנית ההנדסית האמורה, ניתן באופן עקרוני להנפיק היתר חפירה במקרה שבפנינו. עם זאת, אנו סבורים כי במקרה שבפנינו, הבקשה להיתר החפירה אינה מעודכנת, ולפיכך יש להחזירה לוועדה המקומית, כך שזו תתוקן בהתאם לבקשה להיתר לכלל המבנה ולהחלטת הוועדה המחוזית, ונבאר: כאמור ביום 27.1.13 ניתנה החלטת הוועדה המחוזית המתירה את השינוי בשלביות הביצוע. עם זאת, בהחלטה זו ניתנו הוראות לעניין תיקון הבקשה להיתר ובפרט להתייחס למבנה לשימור בחלקה 21. כמו כן נכללו הוראות לעניין טיפול בקיר הגובל עם חלקה 24. הוראות אלו יש בהן רלוונטיות גם לעניין היתר החפירה, הן לעניין הבניין לשימור והן לעניין התפר עם חלקה 24. בנסיבות אלו, אנו סבורים שיש להחזיר את הדיון בבקשה להיתר החפירה לוועדה המקומית. הוועדה המקומית תקיים דיון במשותף הן בבקשה להיתר המתוקנת לאור הוראות הוועדה המחוזית והן בהיתר החפירה נשוא בקשה להיתר זו, וכך יהיה בפני מוסדות התכנון תמונה מלאה של הרישוי במגרש. יובהר, כי לאחר הדיון המשותף, אין כל מניעה (והדבר אף הינו רצוי) כי יונפק היתר חפירה מכוח הבקשה להיתר החפירה (היה וזו תאושר) בנפרד מההיתר לכלל המבנה, היתר שמן הסתם הנפקתו תתארך עקב התנאים שיש לקיים. הבקשה להיתר החפירה שתובא לדיון תתוקן גם בנושא קווי הבניין בתת הקרקע, כך שכלונסאות הדיפון, יהיו במסגרת קווי הבניין בתת הקרקע. סיכום לאור האמור והמפורט לעיל, אנו קובעים כי מועד התפוגה של התכנית הינו 8.11.2013. לפיכך, אין מניעה לדון בבקשות להיתר מכוח התכנית ולהנפיק היתרים ככל שהיתר בניה יונפק עד לתאריך זה. אנו מחזירים את הדיון בהיתר החפירה לוועדה המקומית. המשיב 2 ייתקן את היתר החפירה, כך שלא תהיה חריגה מקו הבניין בתת הקרקע כפי שנקבע בתכנית. הוועדה המקומית תקיים דיון משותף הן בבקשה להיתר המתוקנת לאור הוראות הוועדה המחוזית והן בהיתר החפירה המתוקן. יובהר למען הסר ספק, כי לאחר הדיון המשותף, וככל שתאושר הבקשה להיתר החפירה, אין מניעה להנפיק באופן מיידי את היתר החפירה, וזאת בנפרד וטרם יונפק היתר הבניה המלא. חפירהבניהעררועדה מקומית לתכנון ובניה