בניה במקרקעין שייעודו שטח ציבורי פתוח ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (כבוד השופטת שרון לארי-בבלי) מיום 31.1.2013 בת"פ 8501/2011, לפיו זוכה המשיב מהעבירות אשר יוחסו לו בכתב האישום. 1. נגד המשיב הוגש כתב אישום בגין ביצוע עבודות ללא היתר, בניגוד לסעיפים 204(א) ו- 208(א)(6),(7) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965. על פי עובדות כתב האישום, במועד שאינו ידוע למאשימה, בין ינואר 2008 לבין ינואר 2010, בגבעת תל עדסה, בית חנינה ירושלים, ביצע המשיב עבודות ללא היתר, כמפורט להלן: א. הכשיר קרקע בשטח של כ- 500 מ"ר. ב. בנה גדר מבטון ומאבן עם עמודי ברזל ורשת ביניהם באורך של כ- 180 מ"ר מסביב לקרקע נשוא ס"ק (א) לעיל. נטען בכתב האישום כי המקרקעין מצויים בשטח שייעודו שטח ציבורי פתוח בהתאם לתכנית 3000ב' וכי העבודות האמורות, שבוצעו ללא היתר, טעונות היתר לפי חוק התכנון והבניה והתקנות. 2. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שהעבודות המפורטות בכתב האישום בוצעו על ידי המשיב, וכי לא ניתן להן היתר בניה. לגבי הכשרת הקרקע מוסכם כי המשיב הכשיר שטח לחקלאות. אין גם מחלוקת על בניית הגדר, אשר המשיב טען כי היא נחוצה לשמירה על העצים מפני העיזים הרועות במקרקעין. לטענתו, ניתן יהיה לפרק את הגדר כשיגדלו העצים. כיום אין גם מחלוקת על כך שמדובר בשטח נוף פתוח, להבדיל משטח צבורי פתוח כפי שנטען בכתב האישום. לגבי הכשרת השטח לחקלאות קבע בית המשפט כי תכנית 3000ב מתירה שימוש בשטח לחקלאות, ולפיכך הכשרת השטח איננה מצריכה היתר ואיננה מהווה עבירה. לגבי הגדר קבע בית המשפט כי נדרש היתר לבנייתה, אך: "...שוכנעתי כי הקמת הגדר בנסיבות אלה, לתקופה מוגבלת, באזור שהשימוש במקרקעין לצרכי חקלאות מותר, הינו חסר משמעות ופעוט ערך מן ההיבט של האינטרס הציבורי ומשכך אני קובעת כי עומדת לנאשם ההגנה הקבועה בסעיף 34יז לחוק העונשין תשל"ז-1977, שעניינה זוטי דברים". לפיכך זיכה בית המשפט את המשיב גם מחלק זה של כתב האישום. 3. המערערת טוענת כי טעה בית המשפט בכך שזיכה את המשיב מהעבירה שבכתב האישום. לגבי הכשרת הקרקע - המערערת טוענת כי שימוש לחקלאות מותר רק בכפוף לקיומם של תנאים, ובהם איסור מוחלט של הקמת מבנים. לטענת המערערת, משהוקמה הגדר, שהינה מבנה לחקלאות, וכן הוקמה מכלאה שנהרסה, נדרש היה היתר גם להכשרת השטח לחקלאות, ולפיכך הכשרתו נעשתה בעבירה. לגבי הגדר טוענת המערערת כי טעה בית המשפט קמא בקביעתו כי מדובר בזוטי דברים. לטענת המערערת, לא מדובר ב"תקופה מוגבלת" כאשר על פי הראיות ניתן יהיה לפרק את הגדר רק בעוד שבע-שמונה שנים. נטען כי מדובר בשטח נוף פתוח, שאמור להיות כזה, לא הגבלה על מעבר בעלי חיים ועם מערכת אקולוגית מוגנת, בו החקלאות מותר בתנאים קשיחים בלבד. נטען כי בניית הגדר מהווה הפרה של האיזון שנקבע על ידי הרשויות המוסמכות בין הערכים המוגנים לבין האינטרס של הפרט לעבד את אדמתו. עוד נטען כי הדבר עלול להוות תקדים מסוכן של אי אכיפת החוק, דווקא בשטחים פתוחים אשר זקוקים להגנה מירבית. 4. ב"כ המשיב טוען כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. המשיב טוען כי הנימוק של זוטי דברים הינו רק אחד הנימוקים המצדיקים זיכוי. לעניין זה טען כי מדובר בגדר שלמעט 10 ס"מ של בטון מכוסה, מדובר בעמודי ברזל וגדר רשת פשוטה. לטענתו, היה מקום לזכות את המערער בשל כך שבניגוד לאמור בכתב האישום, הוכיח כי מדובר בשטח נוף פתוח ולא בשטח ציבורי פתוח, וכי רק בסיכומיה קיבלה המערערת הבחנה זו. לדבריו, הגנתו של המשיב התבססה על מצב סטטוטורי שגוי. לטענת המשיב, כתב האישום שהוגש נגדו לא הוכח, שכן, כאמור, לא מדובר בשטח ציבורי פתוח, וכבר משום כך היה מקום לזכותו. לטענת ב"כ המשיב, השימוש במקום לחקלאות מותר. הקמת הגדר נועדה למנוע מעדרי בדואים להרוס את הגידולים החקלאיים. מדובר בעצי זית צעירים, ולאחר שיגדלו, באופן שהעיזים לא יוכלו לאכול אותם, ניתן יהיה להסיר את הגדר. לדבריו מדובר בגדר זמנית, לא משמעותית, שנועדה להגן על שימוש חקלאי מותר ולגיטימי, ואין עניין לציבור בהגשת כתב אישום לגביה. 5. דין הערעור להתקבל בחלקו. כאמור, אין מחלוקת על כך שהשטח נשוא הערעור מצוי בשטח נוף פתוח. תכנית מתאר מספר 3000ב' - צפון ירושלים, החלה במקום, מתייחסת בסעיף 13 לשטח נוף פתוח, וקובעת: "השטחים הצבועים בתשריט בצבע ירוק בהיר הם שטחי נוף פתוח. השימושים המותרים באזור נוף פתוח הם: א. ייעור וחורשות. ב. חקלאות, בתנאי אלא תהא בכך פגיעה בטרסות קיימות. ג. אסורה הקמת מבנה עזר לחקלאות מכל סוג שהוא". לעניין הכשרת השטח לחקלאות - לפי תכנית זו, מותר שימוש בשטח לחקלאות, בתנאי אלא תהא בכך פגיעה בטרסות קיימות. אין טענה כי מעשיו של המשיב פגעו בטרסות קיימות, וטענתה היחידה של המערערת הינה כי הקמת מבנה עזר לחקלאות מבטלת את ההיתר לשימוש בשטח לחקלאות. פרשנות זו איננה תואמת את האמור בתכנית. התכנית מתירה שימוש לחקלאות, כאמור למעט במקרה של פגיעה בטרסות. שימוש כזה נעשה על ידי המשיב, אשר הכשיר את השטח ונטע בו שתילי עצים וירקות. לפיכך, לפי פשוטם של דברים, מדובר בשימוש שעל פי התכנית אינו טעון היתר, ועל כן לא נפלה טעות בפסק דינו של בית המשפט קמא, אשר זיכה את המשיב מהמיוחס לו בחלק זה של כתב האישום. לעניין הקמת הגדר - כפי שקבע בית המשפט קמא, ובהתאם לגירסתו של המשיב, לפיה הגדר נועדה להגן על השתילים, הגדר מהווה מבנה עזר לחקלאות. ככזו, בהתאם לסעיף 13ג' לתכנית, אסורה בנייתה. ומכאן לשאלה אם בניית הגדר מהווה "זוטי דברים". לטעמי, התשובה שלילית: מדובר בגדר הבנויה מבטון (גם אם חלקה הקטן), עמודי ברזל ורשת. מדובר בגדר באורך 180 מטר. מדובר בבנייה אשר נוגדת את ההוראות המפורשות של התכנית. בניית הגדר איננה לזמן קצר. גם על פי גירסת אביו של המשיב (עמ' 8 לפרוטוקול), הגדר, שנבנתה לפני מספר שנים, דרושה להגנה על השטח החקלאי לתקופה נוספת של 7 - 8 שנים. לא ניתן גם להבטיח כי לאחר מכן תוסר הגדר מהמקום. מדובר בשטח שהוא קודם כל "נוף פתוח". שימוש חקלאי מותר בו, מאחר שאינו מפריע להיותו שטח נוף פתוח. ואולם, מבני עזר חקלאיים, ובהם גדר, מפריעים בשטח, חוסמים מעבר חיות ומפרים את האיזון שנקבע, בין שמירה על השטח כשטח נוף פתוח, כלשונו, לבין מתן אפשרות לבעלי הקרקעות לעשות בהן שימוש חקלאי. זאת ועוד, מדובר בתקדים מסוכן - לא רק גדר אחרת באורך 180 מ', אלא גדרות שיצוצו בשטח בעקבותיה. בנסיבות אלה, לא ניתן לראות בבניית הגדר "זוטי דברים". 6. אשר לטענת ב"כ המשיב כי מאחר שלא מדובר בשטח ציבורי פתוח, כפי שנטען בכתב האישום, היה מקום לזכות את המשיב מהמיוחס לו - תיקון כתב האישום היטיב עם המשיב, בכך שהוא מאפשר לו להשתמש בשטח שימוש חקלאי. תיקון כתב האישום נבע מטענות עובדתיות שהעלה המשיב עצמו, ומטבע הדברים יכול היה להתגונן לגביהן. לעניין הגדר - בנייתה אסורה ללא היתר, בין אם מדובר בשטח ציבורי פתוח ובין אם מדובר בשטח נוף פתוח. לפיכך לא נפגע מצבו של המשיב בשל תיקון זה ולא היה מקום לזכותו מהמיוחס לו בכתב האישום. 7. לאור האמור לעיל, אני מקבלת את הערעור בחלקו, ולגבי בניית הגדר ללא היתר אני מרשיעה את המשיב בעבירה של בניה ללא היתר, לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה. 8. התיק יחזור לבית המשפט לעניינים מקומיים לשמיעת הטיעונים לעונש ולמתן גזר דין. שטח ציבוריבניהמקרקעיןשטח ציבורי פתוח