לאחר קבלת החזקה ותשלום מלוא התמורה, התברר לתובע כי קיימת חריגת בנייה בהיקף של כ- 17 מ"ר. לטענת התובע, על אף שהנתבע היה מודע לחריגה זו מלכתחילה, לא גילה עובדה זו לתובע ובהמשך, אף נמנע מהסדרת הנושא על אף הצהרותיו המפורשות כי יעשה כן. בכתב התביעה, עתר התובע לפיצוי בגובה הסכום שיידרש לצורך הכשרת חריגת הבנייה, תשלום בגין עגמת נפש, ומלוא סכום הפיצוי המוסכם הנקוב בהסכם המכר. בכתב ההגנה, טען הנתבע כי לא היה מודע כלל לקיומה של חריגת בנייה שעה שדירה הועברה לרשותו, בהעברה ללא תמורה מאביו, אשר רכש את הזכויות מצד ג', בהמשך לרכישתם מהקבלן. לשיטתו, כל העברות הזכויות שקדמו להסכם המכר עם התובע, נטילת הלוואות מובטחות במשכנתא ופעולות אחרות, הסתיימו ברישום, לרבות על דרך של קבלת אישור הרשות המקומית המופנה ללשכת רישום המקרקעין וזאת, ללא סייג. לטענת הנתבע, דווקא התובע, כרוכש, הוא מי שהוטל עליו, במסגרת התחייבויות הצדדים, לבדוק את הנכס ברשויות השונות, והוא אף הצהיר במסגרת הסכם המכר כי עשה כן ומצא את הנכס מתאים למטרותיו. בנסיבות אלו, לשיטת הנתבע, לא עומדת לתובע כל עילת תביעה כנגדו. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, נתתי דעתי לעדויות הצדדים, למסמכים שצורפו לתיק בית המשפט ולסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות. טעמיי להלן. קיומה של החריגה-ידיעת הנתבע בניגוד לאמור בכתב התביעה ובתצהיר העדות הראשית של התובע, לא הוכח בפני כי הנתבע ידע על קיומה של חריגת בנייה או הסתיר עובדה זו מהתובע כרוכש. נהפוך הוא. הוכח בפני כי הנתבע לא היה מודע כלל לקיומה של אותה חריגה. מעדותו של עו"ד סאבא, אשר שימש כבא כוח שני הצדדים במסגרת הסכם המכר עלה במפורש, כי במועד ההתקשרות, ואף זמן רב לאחר מכן, לא היה מי מן הצדדים מודע לקיומה של בעיה, בהיבט של חריגת בנייה. התובע עצמו אישר במסגרת חקירתו הנגדית כי הנתבע לא היה מודע לקיומה של החריגה בעת שהצדדים התקשרו ביניהם בהסכם, ולמעשה לא ידע על כך דבר עד למועד מסירת החזקה בנכס. (בעניין זה ראה עמוד 19 שורות 23-25 ושורות 31-32 לפרוטוקול). הנתבע ואחיו, מר יוסי אליה, העידו שניהם כי לא היו מודעים לכלל לקיומה של החריגה, ואף סברו בתחילה כי מדובר בטעות ברישומי הרשות המקומית. אוסיף ואציין, כי הערת האזהרה מטעם הרשות המקומית בדבר קיומה של חריגת בנייה נרשמה רק בחודש פברואר 2011, דהיינו חודשים ארוכים לאחר התקשרות הצדדים בהסכם המכר. לשיטת עדי ההגנה, הנכס נרכש על ידי אביהם במצבו היום, והעובדה כי הרשות המקומית לא מנעה העברת זכויות ולא העלתה כל טענה באשר לקיומה של חריגה, במסגרת העסקאות הקודמות, מדברת בעד עצמה. נוכח כל אלו, באתי לכלל מסקנה כי אין לייחס לנתבע ידיעה בדבר קיומה של חריגת הבנייה. בירור מצב הנכס משהוכח בפני כי שני בעלי הדין לא היו מודעים, במועד ההתקשרות, לקיומה של אותה חריגת בנייה, נשאלת השאלה, על מי מוטלת הייתה החובה לדעת, לברר או להתחקות אחר חריגה זו. בעניין זה, יש ראשית לבחון את הוראות הסכם המכר אשר נחתם בין הצדדים. באשר לשאלת פרשנותו של ההסכם, אני מוצאת להפנות את הצדדים לפסיקתו של בית המשפט העליון, ומגמותיה מן השנים האחרונות. במסגרת ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון וייזום בע"מ פ"ד מט(2) 265, (להלן: "פסק דין אפרופים"), קבע בית המשפט העליון, מפי כב' הנשיא דאז ברק: " חוזה מתפרש על פי אומד דעתם של הצדדים. אומד דעת זה הוא המטרות, היעדים האינטרסים והתוכנית אשר הצדדים ביקשו במשותף להגישם. על אומד הדעת למד הפרשן מלשון החוזה ומהנסיבות החיצוניות לו. שני מקורות אלה "קבילים" הם. בעזרתם מגבש הפרשן את אומד דעתם המשותף של הצדדים. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני." בפסק דין אפרופים, נקבע על ידי בית המשפט העליון כי מכלול יחסי הצדדים כפוף לפרשנותו של בית המשפט, וגם במקום שבו החוזה פשוט וברור על פניו, עדיין מוטלת על בית המשפט החובה לבחון את אומד דעתם של הצדדים, וליתן לאומד דעתם, על בסיס מכלול הנתונים, עדיפות גם על הכתובים. פסק הדין נוסף בעניין זה הינו פסק הדין בדנ"א 2045/05 ארגון מגדלי הירקות נ' מדינת ישראל פ"ד סא2) 1, 75 (2006) והבהיר כי התערבותו של בית המשפט בהוראות החוזיות תעשה אך במקרים קיצוניים כגון אלו אשר נדונו באותה עת, וכי אין בכך כדי היתר או סמן לכך שיש לסטות, בעיקרם של המקרים, מהוראות החוזה המקוריות. עם זאת, דומה היה בשנים האחרונות כי מגמת פסיקתו של בית המשפט העליון, כמו גם הפרשנות אשר יש לייחס לתיקון להוראות חוק החוזים [חלק כללי] התשל"ג 1973 (להלן: "חוק החוזים") מטות את כובד המשקל, בחזרה, להוראות החוזיות כפשוטן. בעניין זה ניתן לדוגמא למצוא את פסק דינו של כבוד השופט דנציגר בבית המשפט העליון במסגרת ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ ואח' שם נקבע בין היתר: "יתר על כן, אני סבור כי על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפני, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם. עיקרון זה מקבל משנה תוקף שעה שלשון ההסכם הברורה והחד משמעית מתיישבת עם ההיגיון המסחרי הפשוט ..." באופן דומה, ראה גם ע"א 5925/06 אלי בלום נ' אנגלו סכסון סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ שם נקבע: "לאחרונה הבעתי את דעתי לפיה כאשר לשון ההסכם היא מפורשת, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם ( ע"א 5856/06) לוי נ' נורקייט בע"מ ([טרם פורסם], 28.1.08) (להלן - עניין לוי)] ואני סבור כי דברים אלו יפים גם לעניין שבפני." לצד פסיקה זו, תוקן סעיף 25 לחוק החוזים, ולכאורה ניתן היה לראות בו כדי סממן של המחוקק , בדבר הצורך בהשבת העדיפות לאמור בהסכם, על פני ראיות מאוחרות או נוספות. עם זאת, עיון בפסיקתו של בית המשפט העליון מן העת האחרונה, ובכוונתי בעיקר לרע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חב' לתביעות בע"מ בשם מגדל חב' לביטוח ואח' כמו גם לדנ"א 1797/12 ליסטר נ' פרידנברג ואח' אשר ניתן אך ביום 16.8.12 מלמדת כי בית המשפט העליון מצא לחזור ולעשות שימוש בהלכת אפרופים, לצורך פרשנותו של הסכם. כך או כך, הכלי הראשון העומד לבחינתו של בית המשפט, הוא אכן החוזה עצמו, על הוראותיו. בהמשך, נבחנות גם הראיות החיצוניות להסכם. במסגרת כתב התביעה הפנה התובע את שימת הלב להוראות המבוא להסכם המכר, במסגרתן הצהיר הנתבע כי זכויותיו בדירה נקיות מכל זכות צד ג' עיקול או חוב כלשהו. כן הוסיף התובע והפנה את שימת הלב לסעיפים 4 (מסירת החזקה), סעיף 7 (תשלום התמורה ומסירת מסמכים), וסעיף -12 (פיצוי מוסכם). באשר למבוא ולהצהרות הנתבע, איני סבורה כי יש לקשור בין אלו לבין שאלת קיומה של חריגת הבנייה. בהצהרתו של המוכר, הנתבע נאמר כדלהלן: "המוכר מצהיר ומתחייב כי הדירה נקייה מכל חוב ו/או שעבוד ו/או עיקול ו/או זכות צד ג' כלשהי, מלבד שתי משכנתאות הרובצות על הדירה והרשומות לטובת בנק הפועלים בע"מ (להלן: "המשכנתא") וכי אין כל מניעה, על פי דין ו/או הסכם (לאחר סילוק שתי המשכתנאות הנ"ל), להעברת הבעלות בדירה משמו לשם הקונה ומסירה החזקה הבלעדית בדירה לקונה; ההצהרה דנן אינה כוללת ולו ברמז, התייחסות לשאלת קיומה של חריגת בנייה. חריגה זו , כשמה כן היא , והיא אינה בגדר חוב, שעבוד , עיקול או זכות של צד ג'. אילו ביקשו הצדדים כי המוכר יצהיר שאין כל חריגת בנייה ביחס לדירה, וודאי כאשר עסקינן בדירת גג ובשטח המוצמד לדירה, היה עליהם לעשות כן במפורש. שאלת קיומה או העדר קיומה של חריגת בנייה, אינה, למרבית הצער, אירוע חריג או בלתי צפוי. מכאן כי לכאורה מדובר בהוראה חוזית, אותה יכלו הצדדים לכלול במסגרת ההתקשרות ביניהם. להעדרה של אותה הוראה חוזית, משמעות של ממש, גם בהיבט פרשנותו של ההסכם. גם בסעיף 4 להסכם המכר, העוסק במסירת החזקה, אין כל התייחסות לשאלת קיומן של חריגות בנייה. בסעיף 7 להסכם המכר, שעניינו תשלום התמורה, נקבע בס"ק 7.4 כי סך של 100,000 ₪ ישולם במעמד וכנגד קבלת החזקה בדירה לקונה ולא יאוחר מיום 1.8.2010 ובתנאי שעד למועד זה ימציא המוכר לעו"ד אישור בדבר פטור מתשלום ממס שבח או אישור כי שולם מס שבח ואישור עירייה. (ההדגשה אינה בגוף הסכם המכר ה.ס.). הצדדים היו חלוקים ביניהם באשר לפרשנותו של סעיף זה, כאשר לשיטת התובע, משמעות הסעיף הינה כי על התובע היה להמציא אישור עירייה "נקי". (ראה סעיף 4 לסיכומי התובע). בעניין זה אין דעתי כדעת התובע. לא ברור לי משמעות המונח "אישור עירייה נקי". אישור עירייה , במסגרת הסכם מכר מקרקעין, הינו אישור המופנה ללשכת רישום המקרקעין והמצאתו מהווה תנאי בלעדיו אין לצורך העברת הזכויות. אין חולק, כי אישור כזה הומצא על ידי המוכר-הנתבע לתובע, ואין חולק כי הזכויות נרשמו בסופו של יום על שם התובע. התוספת או הכשל היחיד הינו, כי בד בבד או בסמוך לכך, גם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין הערה לפי סעיף 29 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום) התש"ל 1969, לעניין קיומה של אותה חריגת בנייה ודבר קיומה אף צוין במסגרת אישור הרשות להעברת הזכויות. אני מודעת היטב לכך שלשיטתו של עו"ד סאבא, היה על הנתבע להמציא אישור עירייה כי לא קיימות גם חריגות (ראה בעניין זה עמוד 6 שורות 25-26 לפרוטוקול הדיון) . עם זאת, מצאתי חוסר תאימות בעדותו של עורך הדין בסוגיה זו, שעה שמחד טען כי איש מהצדדים לא היה מודע לקיומה של חריגת הבנייה בעת ההתקשרות ומאידך כי לכאורה היה על הנתבע לפעול לצורך הסרת אותה חריגה. מן העבר השני, הפנה הנתבע את שימת הלב להוראות סעיף 3 להסכם המכר. נוכח חשיבותן להליך שבפני מצאתי לצטטו להלן: " 3. הצהרות הקונה. הקונה מצהיר ומאשר בזה כי ראה ובדק את הדירה וכן בדק אצל הרשויות המוסמכות את זכויות המוכר בדירה וכי הדירה מתאימה לצרכיו ומטרותיו והיא במצב טוב ותיקון לשביעות רצונו המלאה". מכאן, כי התובע נטל על עצמו במפורש את ההתחייבות לבדוק את הזכויות בנכס ברשויות המוסמכות. למעלה מכך, משמעותו של סעיף זה הינה כי התובע הציג במסגרת התקשרותו בהסכם, מצג על פיו ערך בפועל, את אותן בדיקות והגיע למסקנה כי הדירה מתאימה למטרותיו. דהיינו, ככל שהדבר נוגע למוכר-הנתבע, התובע פעל כפי הבנתו ולאחר ביצוע כל הבדיקות מצא לנכון להתקשר בהסכם המכר. עו"ד סאבא, ב"כ שני הצדדים , העיד בפני כי כל צד להסכם המכר, ידע מה עליו לעשות במסגרת ההתקשרות בהסכם המכר, ואלו התחייבויות מוטלות עליו. (בעניין זה ראה עמוד 6 שורות 27-28 לפרוטוקול הדיון). עוד טען עו"ד סאבא כי הבהיר לצדדים, קודם החתימה את הוראות ההסכם. במסגרת חקירתו הנגדית טען התובע כי לא בדק דבר. משנשאל התובע מפורשות ביחס לסעיף זה, השיב: "ש. קראת את סעיף 3 להסכם. בדקת ברשויות. ת. לא. ראיתי את הבית לפני שאני קונה, רציתי את הבית וזה הכל. שילמתי מה שמגיע לו- קיבל. כל המטלות שלי ביצעתי לפי הזמנים. יש עו"ד שהוא בודק, גם הנתבע הסכים שהייצוג יהיה משותף." (לעניין זה ראה עמוד 20 שורות 22-24 לפרוטוקול). ויודגש, מצאתי את עדותו של התובע בפני כמהימנה, ועל כן גרסתו על פיה לא בוצעה על ידו בדיקה כלשהי, ברשויות השונות, מהימנה בעיני. עם זאת, יש להוסיף לבחון את השאלה, האם מקום בו לא נבדקו זכויות המוכר בנכס על ידו, קודם התקשרות הצדדים, יש מקום לראות בכך כדי הפרה יסודית של הסכם המכר, המזכה את התובע בסעד כלשהו. אני סבורה כי התשובה לשאלה זו, הינה שלילית. התובע שב והתעלם, במהלך כל ניהולו של ההליך, מחיוביו שלו, תוך שהוא שב ומפנה את האצבע המאשימה כלפי הנתבע. עם זאת, שעה שהוכח בפני כי הנתבע לא ידע על קיומה של חריגת הבנייה, ולא היה יכול לדעת, כאדם סביר, דבר קיומה; ומאידך, נטל התובע , באופן מפורש וברור, את החובה לבדוק את הנכס ברשויות השונות, אך נמנע, מטעמיו הוא, מלעשות כן, אין לו להלין, אלא על עצמו. ויובהר, כל שהיה על התובע לעשות הוא לבחון את שאלת קיומה של חריגת בנייה ברשות המקומית, קודם החתימה על הסכם המכר. לחילופין, ניתן היה לבחון את אפשרות קיומה של חריגת בנייה מכוח תשריט הבית המשותף אשר אושר לרישום בלשכת רישום המקרקעין. דבר מאלו לא נעשה. במסגרת סיכומי הצדדים, חזר התובע וטען כי יש לקרוא את ההסכם כמכלול, וככזה, לקרוא בתוכו, נוכח הסכמת הצדדים, קיומה של הסכמה על פיה המוכר אחראי גם להסרת אותה חריגת בנייה, והעברת אישור עירייה "נקי". באשר לסוגיית אישור העירייה הנקי, ראה התייחסותי לעיל; באשר להוראות ההסכם לגופן, הוכח בפני אין בהללו, כפי שציינתי לעיל, כדי להטיל על הנתבע חבות בירור או חובת הסדרה של חריגה זו או אחרת. באשר לפרשנות ההסכם, בהיבט של כוונת הצדדים, החורגת מהוראות החוזיות הכתובות, אני מוצאת לאבחן בין שניים: כאמור, מצאתי את עדותו של התובע בפני כמהימנה. נוכח כך, אני נוטה לקבל את עדותו על פיה, אילו ידע על קיומה של החריגה, לא היה מתקשר בהסכם או בוחר להתקשר בסכום הנמוך מזה עליו הוסכם בפועל. כן יש להניח, כי אילו ידעו שני הצדדים כי קיימת חריגת בנייה, הייתה עובדה זו מוצאת ביטויה במסגרת ההסכם, בין אם על דרך של הטלת התחייבות על צד זה או אחר, ובין עם על דרך של הצגת מצג עובדתי, תוך הותרת ההחלטה באשר לדרך הפעולה למי מן הצדדים. עם זאת, הפרשנות אליה אני נדרשת אינה מה הייתה כוונת הצדדים אילו ידעו, אלא מה הייתה כוונתם בפועל, שעה שהתקשרו בהסכם לגופו. הליך פרשני של הוראות הסכם, אינו כולל בחובו, ייחוס, יש מאיין, לכוונת צדדים ביחס לאירוע או נתון אותו כלל לא צפו ולא היו מודעים לאפשרות היתכנותו. כאמור, וכפי שהוכח בפני, ברחל בתך הקטנה, שני הצדדים לא צפו דבר קיומה של החריגה, ומכאן שכלל לא נתנו דעתם לעניין זה, בדרך זו או אחרת, קודם ההתקשרות בהסכם המכר. מהותית, גם לא ברור כיצד יכלו הצדדים לשכלל סוגיה זו במניין השיקולים, שעה שהנתבע מודע לכך שהועברו זכויות (לרבות על דרך של קבלת אישור הרשות המקומית ללא ציון מגבלה כלשהי) במשך שנים, נסח רישום מקרקעין אשר אף צורף להסכם המכר אינו כולל הערה כלשהי, והנתבע אינו פועל לביצוען של בדיקות כלשהן, קודם ההתקשרות בהסכם. דומה הדבר, למקרה בו היה התובע מגלה בתוך קירות הבית תיבת אוצר. האם ניתן להניח כי הצדדים צפו להתרחשותו של אירוע זה, ועל כן יש לקרוא לתוך ההסכם הסכמה זו או אחרת או התחייבות כלשהי, של מי מן הצדדים ? דומה כי התשובה לכך, הינה שלילית. על בסיס מכלול האמור לעיל, יש להורות כי הנתבע לא הפר את הסכם המכר, וודאי שלא הפרה יסודית, ומכאן שאין לחייבו מכוח הוראותיו בפיצוי המוסכם , עגמת הנפש או עלויות ההכשרה. תום הלב במסגרת חקירתו הנגדית של הנתבע, ביקש התובע ללמד כי הנתבע היה מודע לקיומה של החריגה, קודם מסירת החזקה. מכאן, ביקש התובע לקרוא את התנהלות הנתבע כחסרת תום לב, ועל בסיסה לחייבו בנזקי התובע. הטענה בדבר חוסר תום הלב, בעת קבלת החזקה בנכס, כלל לא מצאה ביטויה במסגרת כתב התביעה. למעלה מכך, טענה זו לא הוכחה. עו"ד סאבא, אשר זומן על ידי התובע, טען , במפורש, במסגרת עדותו בבית המשפט, כי הצדדים לא היו מודעים לקיומה של בעיית החריגה במבנה בעת קבלת החזקה בנכס ואילו היו מודעים לכך, היה בוחר להותיר בידיו בנאמנות סכום גדול בהרבה מזה שנותר בידיו לצורך אבטחת קבלת אישור הרשות המקומית ( 2,000 ₪ בלבד). (בעניין זה ראה עמוד 7 שורות 3-5 לפרוטוקול הדיון). גם התובע טען כי שני הצדדים לא היו מודעים לקיומה של הבעיה עד לאחר קבלת החזקה בנכס. (בעניין זה ראה עמוד 19 שורות 31-32 לפרוטוקול). דווקא הנתבע היה זה שטען כי קודם מסירת החזקה, נערך ביקור בדירה על ידי מאן דהוא מהרשות ובאותו שלב, הגם שלא הובהר שמדובר בחריגת בנייה, היה ברור שקיימת בעיה כלשהי. נוכח כל אלו, איני סבורה שניתן לראות בדרך התנהלות הנתבע ככזו הנגועה בחוסר תום לב. הסכמה מאוחרת התובע הוסיף וטען, כי גם לאחר שהתברר כי קיימת חריגה, הסכים הנתבע כי האחריות להסדרת חריגות הבנייה מוטלת עליו ומכאן כי נטל על עצמו התחייבות להכשרת אותה בנייה בלתי חוקית. הנתבע מאידך, טען כי לא נטל על עצמו התחייבות כזו. מכאן כי מדובר בשאלה עובדתית, לעניין היווצרותה של התחייבות חוזית, חדשה, נוספת, מאוחרת להסכם המכר. מכלל הראיות בתיק עולה כי האמת, ביחס לסוגיה זו, אינה נמצאת במלואה במגרשו של מי מן הצדדים, שעה שהנתבע אכן ביקש לבחון ולטפל בנושא, ואף הציע סכום כספי מסוים לצורך כך, ומאידך, לא נטל על עצמו מעולם התחייבות מפורשת לשאת במלוא העלויות הנוגעות להכשרת הבנייה. מעדותו של הנתבע עלה, כי סבר במשך זמן רב כי התנהלות הרשות מקומית, מקורה בטעות וזאת נוכח העברות קודמות של הזכויות בנכס. כמו כן, דומה כי גם לאחר שהובהר כי אכן קיימת חריגה, באו הצדדים בדברים, לצורך הסדר, כאשר הנתבע אף מציע סכום זה או אחר לתובע. היה זה אחיו של הנתבע אשר העיד כדלהלן: "ש. מה עשה אחיך לצורך הכשרת החריגה? ת. הוא רצה ללכת לעירייה לטפל בנושא למרות שלא הייתה חריגה ולא עשה את זה בזדון והכל היה חלק. לעצרי הלקוח שלך שלל הכל. לא היו לו שום הצעות כי הוא שלל הכל. הייתה הצעה לתת לו פיצוי מסוים. שום פשרה בנושא הלקוח שלך לא רצה, הוא הרגיש כאילו תפס עולם ומלואו". (בעניין זה ראה עמוד 24 שורות 23-27 לפרוטוקול הדיון). מאידך, התובע לא הוכיח כי הוסכם, בכתב או בעל-פה, כי הנתבע יישא בעלות הכשרת הבנייה הבלתי חוקית, יהא שוויה אשר יהא, אלא כי הנתבע ביקש לנסות ולפתור את המחלוקת, לרבות על דרך תשלום זה או אחר. אני מודעת היטב לעדותו של עו"ד סאבא בסוגיה זו, ממנה עלה כי הנתבע נטל על עצמו להכשיר את הבנייה שלא ניתן לה היתר. ואולם, לא ניתן לנתק את עדותו זו של עו"ד סאבא מיתרת חקירתו הנגדית. בתחילה, טען עו"ד סאבא כי הנתבע התחייב לפתור את הבעיה בתוך שנה. (בעניין זה ראה עמוד 12 שורה 16 לפרוטוקול). טענה זו של התחייבות הנתבע לפתרון בתוך שנה, לא באה לידי ביטוי בכתב ההגנה או בתצהיר העדות הראשית של התובע. לכך יש להוסיף את המשך עדותו של עו"ד סאבא בפני, ממנה עלה כי בסופו של יום לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה, הגם שישבו במשרדו של עורך הדין, במשך שעות. (בעניין זה ראה עמוד 12 שורות 18-20 לפרוטוקול). לטענת עורך הדין, משלא הגיעו הצדדים לכלל הבנות, עורך הדין "הרים ידיים". (לעניין זה ראה עמוד12 שורה 25 לפרוטוקול). העובדה כי עורך הדין העיד כי הציע לצדדים שכל אחד מהם יישא בעלות של 3,000 ₪, ואילו התובע טוען כי עלות ההכשרה עומדת על 28,000 ₪, מדברת בעד עצמה. על בסיס כל אלו, יש להורות כי על אף שהצדדים אכן באו בדברים והנתבע הביע רצון לנסות ולפתור את הבעיה שהתעוררה, לא הגיעו המגעים בין הצדדים לכלל הסכם מחייב, ולא ניתן לקרוא הסכמה חוזית מאוחרת, מכוח התנהלות זו. רשלנות תורמת שעה שהוכח בפני כי לא ניתן לקרוא לתוך הסכם המכר, התחייבות של הנתבע להכשרת הבנייה הבלתי חוקית או למסירתו של נכס כשהוא אינו כולל בנייה מסוג זה, די בכך על מנת להביא לדחיית התביעה. עם זאת, ועל מנת שלא יימצא פסק דיני כחסר, אני מוצאת להוסיף ולציין כי גם אילו היה מקום לקרוא לתוך הסכם המכר הסכמה התחייבות של הנתבע להעביר את הנכס ללא חריגות, היה מקום לבחון את המשמעות והמשקל שיש לייחס לכך שהנתבע בחר, שלא לבצע את אותן בדיקות, אשר הצהיר כי בוצעו על ידו בפועל. בית המשפט העליון נתן דעתו לא אחת לכך שייתכנו מקרים בהם תקום הצדקה להורות על חלוקת אחריות בין צדדים, גם שעה שמדובר בהתקשרות חוזית, וזאת מכוח קיומו של אשם תורם חוזי. אני סבורה כי פסיקה זו תואמת את המקרה שבפני. מכאן, כי אילו היה התובע מוכיח כי הנתבע הפר את התחייבויותיו החוזיות כלפיו , דומה כי גם אז היה מקום לייחס לתובע אשום תורם חוזי בהיקף שלא יפחת מ-50%. נזק, שיעורו ופסיקתו על אף שמצאתי להורות על דחיית התביעה, ועל מנת שלא יימצא פסק דיני כחסר, מצאתי להתייחס בקצרה לשאלת הנזק. התובע עתר לפסיקתו של פיצוי מוסכם בהיקף של 80,000 ₪, כמו גם פיצוי בגין עלות הכשרת חריגת הבנייה(28,000 ₪) ועוגמת נפש (10,000 ₪). בהתאם להוראות סעיף 15ב לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, אין בעל דין יכול לתבוע את נזקיו בפועל ואת הפיצוי המוסכם, אלא שעליו לבחור בין השניים. מכאן כי התובע יכול היה לבחור, ככל שהיה מוכיח תביעתו, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הנטען בפועל. באשר לגובה הפיצוי המוסכם, הרי בהתאם לפסיקתו של בית המשפט העליון, לא תתערב הערכאה הדיונית בשיעורו, אלא בנסיבות חריגות. ראוי ונכון כי האוטונומיה של הצדדים היא זו אשר תכוון את פסיקתו של הסכום. במקרה דנן, אילו היה התובע מוכיח תביעתו, מדובר בשיעור נזק אשר אינו חורג ממתחם הסבירות ואינו מצדיק התערבותו של בית המשפט. באשר לעלות הכשרת פיצוי בגין הכשרת הבנייה, מצאתי את עדותה של הגב' אוליביה בלה בורשה, כמהימנה מאוד. התרשמותי הבלתי אמצעית הייתה כי מדובר באשת מקצוע, בהירה בתיאוריה ודבריה, ומכאן שניתן היה להיסמך על עדותה (בין אם כחוות דעת ובין אם כעדות בעל מקצוע) לצורך קביעת שיעורו של הנזק הנובע מהצורך בהכשרת החריגה. משלא הוצגה חוות דעת נגדית על ידי הנתבע, היה עקב כך מקום לקבל את תביעתו של התובע ביחס לרכיב זה, ככל שהייתה מוכחת אחריותו של הנתבע (וחלף הפיצוי המוסכם). באשר לפיצוי בגין עוגמת נפש, זה ממילא כפוף לשיקול דעתו של בית המשפט. לאחר שנתתי דעתי לכלל טענות הצדדים ולרבות סיכומיהם בפני, באתי לכלל מסקנה כי אילו היה התובע מוכיח תביעתו, היה מקום להעריך ראש נזק זה, בשיעור של 8,000 ₪. סוף דבר ממכלול הטעמים שנמנו לעיל יש להורות כי התובע לא הרים את הנטל להוכיח את תביעתו, ודינה להידחות. התביעה נדחית. בנסיבותיו המיוחדות של התיק שבפני, איני מוצאת מקום לעשות צו להוצאות. בניהחריגות בניה